国际私法复习范围.docx
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国际私法复习范围
国际私法复习范围
第一章国际私法的概念
1、国际私法的调整对象与方法
调整对象：
涉外民事关系，又称国际民事关系，即指在民事关系的主体、客体和权利义务据以产生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。
调整方法：
冲突法调整（间接调整）——重要性（国际私法的特有方法），局限性（明确性、预见性不足）实体法调整（直接调整）——优点（明确、直接），缺点（内容窄、数量少）两种调整方法互为补充、相互结合，共同调整。
2、国际私法的范围（我国观点，通说）
我国在国际私法范围问题上达成的共识：
《中华人民共和国国际私法示范法》第二条第一款：
本法规定1）国际民商事关系的管辖权2）法律适用3）司法协助，包括外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。
3：
国际私法的渊源的特点、类型及我国的特点
特点：
两重性和多样性
类型：
国内立法，国内判例，国际条约，国际惯例。
我国国际私法渊源的特点（了解）：
（一）国内立法：
1）散见式规定2）专章专编式规定3）单行法规式的规定：
《涉外民事关系法律适用法》
（二）判例的地位（不承认）
（三）国际条约
（四）国际惯例
4：
国际私法的定义（采取通说）
国际私法——是指以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突问题为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
5：
国际私法与国际私法学的关系
1、区别：
前者是法律部门，由法律规范组成，具有法律效力；后者是法学学科，由学说、理论、主张构成，不具有约束力，但具有影响力。
2、联系：
都是国际经济关系的产物，都是上层建筑；国际私法学以国际私法为研究对象，其研究成果又服务于国际私法，对其产生和发展起重大影响作用。
第二章国际私法的历史
6、法则区别说有哪些个发展阶段，法国法则区别说的代表人物及其观点
法则区别说时代
（一）意大利法则区别说时代
（二）法国的法则区别说：
代表人物和主要观点
∙杜摩兰：
人法、物法和行为法，并极力主张扩大人法的适用范围。
这种划分只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时才有必要。
他在《巴黎习惯法评述》一书中提出了意思自治原则。
∙达让特莱：
反对契约当事人实行意思自治，极力推崇属地主义。
（三）荷兰的法则区别说
7、法律关系本座说的代表人物及其观点
德国法律关系本座说代表人物：
萨维尼：
1849年《现代罗马法体系》第八卷
他从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律只应是各该涉外民事关系依其本身性质有本座所在地的法律。
他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等的看待内外国法律，这样就达到以下目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。
他认为应该承认存在着一个相互交往的国家的国际法律共同体，并且存在着普遍适用的各种冲突规范。
这是因为法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。
他把涉外关系分为人的关系，物的关系，债的关系，行为关系和程序关系等几大类。
但也有例外，如强行法及不被承认的外国法制。
8、法国民法典在国际私法发展中的地位P43（ppt不如书上说的清楚）
《法国民法典》直接地继承了法则区别说的成果，它的编纂，在国际私法的发展史上具有重大意义，主要表现在：
1）国际私法调整领域的扩大，2）本国法主义的诞生，3）成文的国际私法规范的确立。
9、统一国际私法的组织有哪些
海牙国际私法会议，泛美会议，利马会议，蒙得维的亚会议，欧盟，联合国和其前身国际联盟
10、我国最早的国际私法规定
公元651年唐《永徽律》之《名例篇》诸化外人相犯条：
诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。
第三章国际私法的主体
11、我国在自然人国籍冲突、住所冲突上的解决方法
我国对国籍冲突的解决：
（1988年最高人民法院《意见》第182条规定：
（1）有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
第181条规定：
（2）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。
）
《涉外民事关系法律适用法》第十九条：
依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。
自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。
我国对住所冲突的解决：
《民法通则》第15条规定：
公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
1991年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条规定：
公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。
但公民住院就医的除外。
对于住所的积极冲突和消极冲突的解决，最高人民法院《意见》第183条中规定：
1．当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
2．当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所；
《涉外民事关系法律适用法》第二十条：
依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。
12、我国对法人属人法的的理解
由于各国对于何为法人、法人的成立以及法人的权利能力等有不同的规定，因而在依据何国法律赋予某种组织以法人资格、规定它们的权利能力的范围等方面就会发生法律冲突。
对此，国际上常用法人属人法来解决。
而法人的国籍和住所则是确定法人属人法的前提。
我国对于外国法人国籍的确定，采取注册登记地主义。
1988年最高人民法院《意见》第184条规定：
外国法人以其注册登记地国的法律为其本国法。
对于内国法人国籍的确定，则采取登记地主义和准据法主义相结合的复合标准。
《民法通则》第41条第2款规定：
在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具有法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。
我国《民法通则》第39条规定：
法人以它的主要办事机构所在地为住所。
《涉外民事关系法律适用法》第十四条：
法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。
法人的经常居所地，为其主营业地。
13、国家及其财产豁免权的内容及含义
1、指国家在参与涉外民事活动时，未经国家同意，任何人不得以该国作为被告或将其财产作为诉讼标的而提起诉讼，也不得对该国国家财产采取查封、扣押、拍卖等强制措施。
2、其具体内容包括：
1）司法管辖豁免，2）诉讼程序豁免，3）强制执行豁免
14、国民待遇制度的基本含义
国民待遇——又称平等待遇，是指一国给予外国人以同本国人同等的待遇，使其与本国人享有同等的民事权利和承担同等的民事义务。
15、最惠国待遇的基本含义及其理解
最惠国待遇——是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。
第二次世界大战以后，最惠国待遇被各国广泛采用。
条约中规定的最惠国待遇的有关条款，称为最惠国条款。
与国民待遇相比，最惠国待遇具有以下特点：
第一，最惠国待遇必须以双边或多边条约加以规定；而国民待遇则既可以在国内立法也可以在国际条约中加以规定。
第二，最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇，无需再与施惠国另订新约或再作请求；而国民待遇一般不涉及第三方，并且需在法律或条约中加以明确规定。
第三，最惠国待遇的适用范围一般是在经济贸易等商事关系的某些事项方面，通过自然人、法人、货物、商船等所受的待遇表现出来，如关税、旅客、行李和货物的过境、航行、铁路和公路的使用等；而国民待遇的适用范围一般是在物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系方面。
第四，最惠国待遇是以第三国所享受的待遇为标准的，其目的是为了使处于内国的不同外国人之间处于平等地位；而国民待遇是以内国人的待遇为标准的，其目的是使在内的外国人在某些领域与内国人的民事法律地位同等。
第四章冲突规范及准据法
16、国际民事法律冲突的含义及其产生原因
国际民事法律冲突——是指某一民事关系涉及两个或两个以上国家的法律，所涉国家的法律对同一民事关系的法律规定不一致，它们都规定要适用各自的法律调整这一民事关系，因而存在应选择适用何国法律的矛盾冲突现象。
产生原因：
1）各国间必须存在民事、经济和文化往来
2）各国的民商事立法对同一问题的法律规定不同
3）各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力
17、冲突规范的含义及其特点、类型及其立法选择理由
冲突规范——它是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范。
特点
1）冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用。
2）冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。
3）冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，无一般法律规范调整社会关系具有的明确性。
4）从冲突规范的结构来看，它不同与其他法律规范。
类型及立法选择理由P65：
1）单边冲突规范，为了防止立法外延的扩大，明确法律规定的准确性，对某类民事法律关系一个方面的法律适用作出直接的指定，而对另一个方面的法律适用问题避免作出规定。
2）双边冲突规范，由于其具有公平性和规范性，无论国际私法的国内立法还是国际立法，双边冲突规范都是冲突规范的主体。
3）重叠适用的冲突规范，反映了各国国家民族利益的冲突，以及扩大本国法律的管辖范围和调整作用的立场；也反映了各国积极促进国际民事经济往来，避免过于强调本国法律的片面作用而带来的负面影响。
4）选择适用的冲突规范，是由于国际经济联系的不断增强。
18、系属公式的含义及几种主要的系属公式
系属公式——就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
系属公式是以双边冲突规范的系属为基础发展起来的。
常见系属公式：
1）属人法，2）行为地法，3）物之所在地法，4）法院地法，5）当事人选择的法律，6）最密切联系地法，7）旗国法。
*19、意思自治原则在涉外民事法律关系适用法中的适用
意思自治原则——是指涉外合同的当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系，一旦当事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其间的权利义务。
现代国际私法的实践表明，意思自治原则已经成为确定涉外合同准据法的首要原则。
从各国的立法及实践看，各国国内立法和有关国际条约在采纳这一原则的同时，又分别对这一原则规定有若干不同程度、不同内容的限制。
这些限制主要表现在以下几方面：
1、对合同当事人选择法律方式的限制。
选择法律方式是指合同当事人表达自己选择合同准据法的意向形式，通常包括明示和默示两种。
各国对当事人选择法律方式的限制主要表现在是否或如何承认默示选择法律方式上。
2、对合同当事人选择法律时间的限制。
对合同当事人选择法律的时间限制通常涉及两个问题：
（1）当事人在合同订立后能否选择支配合同的法律；
（2）在合同订立后当事人能否通过协议变更合同订立时原选择支配合同的法律。
3、对当事人选择法律内容的限制。
这方面的限制所涉及的主要问题为：
当事人能否选择与合同无客观联系的法律，当事人能否通过法律选择排除国内法的适用或排除有关国家强制性规则的适用等等。
20、准据法的含义及其特点
准据法——经冲突规范指引的用来确定涉外民事法律关系当事人权利义务关系的具体实体法规则。
特点：
1）准据法必须是能够确定当事人权利义务的实体法。
2）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。
3）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案件事实才能确定。
4）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的法，即具体的实体法规范或法律文件。
21、先决问题的含义
先决问题——指为解决涉外民事关系的主要问题所必须先行解决的附带问题。
由于这个问题往往成为解决涉外民事案件的前提条件，故称之为先决问题，与主要问题并列。
第五章冲突规范运用的几种制度
22、识别的基本含义及其我国在识别问题上的主要规定；我国在诉讼时效中法律适用上的规定
识别——是指法院在适用冲突规范时，按照一定的法律观念，对有关的法律事实（即诉因或事实构成）进行分析和定性并赋予它一定的法律含义，从而确定适用何种冲突规范的认识过程。
我国《涉外民事关系法律适用法》第8条：
涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
我国对诉讼时效法律适用上的规定
我国最高人民法院1988年的《意见》第195条规定：
涉外民事法律关系诉讼的时效，依冲突规范确定的民事关系的准据法确定。
表明我国把时效问题看作实质问题，适用准据法的规定。
《涉外民事关系法律适用法》第7条：
诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
23、反致的基本含义及其主要类型，每种类型怎么理解
反致——是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。
类型：
1）狭义的反致，又称一级反致或直接反致，是指对于某一涉外民商事案件，法院根据本国冲突规范的规定，本应适用外国法，而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了本国的实体法。
2）转致，又称二级反致，是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的法律。
3）间接反致，又称大反致，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律，依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律，于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。
4）外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度，有的学者称之为双重反致、完全反致或英国反致原则，是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范指定应适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度决定应适用的法律。
24、法律规避的含义及其构成要件，我国在法律规避问题上的主要规定
法律规避——又称法律欺诈，是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造或改变某种连结点的客观事实，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
构成要件：
1、从主观上讲，当事人规避某法律必须是出于故意，亦即当事人有规避适用某法律的意图。
2、从行为主体上讲，法律规避必须是当事人自己的行为造成的。
3、从行为方式上讲，当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连结点的手段来实现的。
4、从规避对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。
5、从客观结果上讲，法律规避行为必须是既遂的，即当事人已经因规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。
我国的规定：
我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《意见》第194条规定：
“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
从此条可以看出，当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效。
”对规避外国法则无明确规定。
另外《最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条也规定：
“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
”
25、外国法的查明的含义，我国在外国法查明问题上的主要规定
外国法的查明——又称为外国法内容的确定或外国法内容的认定，英美法上则称为外国法的证明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时，如何查明该外国法的存在和内容问题。
我国规定：
根据最高人民法院1988年《意见》第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：
1）由当事人提供；2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3）由我国驻该国使领馆提供；4）由该国驻我国使馆提供；5）由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。
另外，我国对外签订的大量的司法协助条约中大多规定有提供法律证明的方式。
《涉外民事关系法律适用法》第10条：
涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
26、公共秩序保留的含义及其立法方式，我国在公共秩序保留问题上的主要规定
公共秩序保留——是指法院在依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法，如其适用（或其内容本身）将与法院国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
立法方式：
1、直接限制立法方式。
即在有关法律中规定，如果适用外国法将违反内国的公共秩序，则外国法不予适用。
2、间接限制立法方式，即在有关法律中规定内国某些法律具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能。
3、合并限制的立法方式，即在内国法律规定中同时采用直接限制和间接限制两种立法方式。
我国规定：
我国也承认和采用公共秩序保留制度，在立法上也比较完备。
1991年《民事诉讼法》第260条第2款和第266条、1986年《民法通则》第150条，分别在国际司法协助、外国法院判决的承认和执行和外国法的适用问题上规定了公共秩序保留制度。
《民法通则》第150条规定：
依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
《涉外民事关系法律适用法》第4条：
中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
第5条：
外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
第六章民事身份和能力的法律适用
27、我国关于自然人民事行为能力问题法律适用的主要规定
我国《民法通则》第143条规定：
中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。
最高人民法院在1988年《意见》中又作了进一步补充：
（1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；（第179条）
（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；（180）
（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。
（181）
这些规定表明，关于人的行为能力问题，我国主张适用以住所地法为主的属人法。
《涉外民事关系法律适用法》第十二条：
自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
28、我国关于法人能力法律适用问题上的主要规定
《涉外民事关系法律适用法》第十四条：
法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。
法人的经常居所地，为其主营业地。
第七章法律行为、代理及时效的法律适用（略）
第八章物权的法律适用
29、物之所在地原则的含义及其适用范围和适用例外
物之所在地原则——是国际私法上用来解决涉外物权关系法律冲突的一项冲突法原则，是对物权法律冲突依标的物所在地法律解决的概括表述，它反映了物权关系与特定法律之间的规律性联系。
物之所在地法的适用范围
（一）动产与不动产的识别
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条规定：
土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。
除此之外，其他均为动产。
（二）物权的客体范围
（三）物权的种类和内容
（四）物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件
（五）物权的保护方法
物之所在地法适用的例外
（一）运输中的物品
（二）船舶、飞行器等运输工具（★重要★）
在国际上，一般主张有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或旗国法或标志国法。
我国《海商法》第270条也规定：
船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。
（三）外国法人的财产清算
（四）无主土地上的物
（五）与人身关系密切的动产
（六）外国国家财产
30、国有化法令的域外效力的理解，国有化的不同补偿标准
国有化法令的域外效力——是指国有化法令对当时已在国外或其后被转移到国外的财产的效力问题。
1）不予补偿。
此主张认为，一个国家采取国有化措施，是主权国家的主权行为，一切外国人必须尊重和服从居留国法律、法令。
如果实行国有化的国家对本国人不予补偿，那么对外国人也同样可以不予补偿。
2）给予充分、有效、及时的补偿。
这种主张是美国国务卿赫尔在1938年提出的，后人称之为赫尔规则。
所谓充分是指对被国有化的财产予以全额补偿；所谓有效是指外汇补偿，即以可兑换货币或黄金给予补偿；所谓及时是指立即兑现。
3）给予适当的、合理的补偿。
这是目前世界上大多数国家，特别是广大发展中国家所持的主张。
所谓适当的、合理的补偿，其基本含义是指：
给予补偿，但补偿是实行国有化国家的财政能力所能负担的，且所给予的补偿应经双方协商同意，并能为投资者所接受。
★31、我国在涉外物权法律适用上的主要规定，特殊物权的规定（尤其是针对民航、船舶、有价证券）
第九章合同之债的法律适用
32、合同准据法的理解（广义、狭义）★★重点★★
合同准据法，是指根据冲突规范的援引，用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。
任何一项涉外合同所涉及的问题是多方面的，由此就会提出这样一个问题：
合同的所有事项是受同一法律的支配、还是应分别受不同法律的支配，亦即一项涉外合同的准据法应是单一的、还应是多个的。
对这一问题的不同回答，便是所谓涉外合同法律适用方面的“统一论”和“分割论”。
1）统一论，是指涉外合同的所有事项均应受同一法律支配的主张。
2）分割论，是指合同所涉及的有关事项，应分别受不同法律支配的主张。
33、意思自治原则的含义，最密切联系原则的含义
意思自治原则——是指涉外合同的当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系，一旦当事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其间的权利义务。
最密切联系原则——是指合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。
但确定合同准据法的依据并不是单一的连结因素，而是弹性的联系概念。
根据这一理论，某一合同之所以要适用某一国家的法律，是因为从合同的整体情况看，合同与该国有着最密切联系。
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