法律英语 翻译.docx
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法律英语翻译
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第一课美国法律制度介绍
第一部分特征与特点
美国既是一个非常新的国家也是一个非常老的国家。
与许多别的国家相比它是一个新的国家。
同时，
它还因新人口成分和新州的加入而持续更新，在此意义上，它也是新国家。
但是在其它的意义上它是老国
家。
它是最老的“新”国家——第一个由旧大陆殖民地脱胎而出的国家。
它拥有最古老的成文宪法、最古老
的持续的联邦体制以及最古老的民族自治实践。
美国的年轻（性）有一个很有意思的特点就是它的历史肇始于印刷机发明之后。
因此它的整个历史都
得以记录下来：
确实可以很有把握地说，任何其它国家都没有像美国这样全面的历史记录，因为像在意大
利、法国或者英国过去的传说中湮没的那样的事件在美国都成了有文字记载的历史之一部分。
而且其记录
不仅全面，还非常浩繁。
不仅包括这个国家自1776年以来的殖民时期的记录，还有当前五十个州以及各州
和联邦（nation）之间错综复杂的关系网络的历史记录。
因此，据一个非常简单的例子，美国最高法院判
例汇编有大约350卷，而一些州的判例汇编也几乎有同样多的卷数：
想研究美国法律史的读者要面对的是
超过5000巨卷的司法案例。
我们不能说一个文件或几个文件就能揭示出一国人民或其政府的特性。
但如果横跨一百多年的千百万
个文件敲出始终如一的音调，我们就有理由说这就是其主调。
当千百万个文件都以同样的方式去解决同样
的中心问题，我们就有理由从中得出可以被称为国民特定的确定结论。
第二部分普通法和衡平法
同英国一样，美国法律制度从方法论上来说主要是一种判例法制度。
许多私法领域仍然主要是由判例
法构成，广泛而不断增长的制定法一直受制于有约束力的（解释制定法的）判例法。
因此，判例法方法的
知识以及使用判例法的技巧对于理解美国法律和法律方法是极其重要的。
从历史的角度来看，普通法就是由英国皇家法院的巡回法官的判决所得出的普通的一般法——优于地
方法。
采纳或执行某项诉讼请求是以存在法院令状这种特殊形式的诉为前提的，而这就使最初的普通法表
现为由类似于古罗马法的“诉”所构成的体系。
如果存在令状（于1227年），诉讼请求就可以被采纳或执行；
没有法院令状（为前提）的诉讼请求就没有追索权，因而该诉讼请求也不存在。
“牛津条例”（1285年）禁
止创设除了“个案令状”之外的新令状，这种“个案令状”使该制度变得较为灵活了，而且导致了后来合同和
侵权法的发展。
对于诉的形式的严格限制及由此产生的对追索权的限制导致了衡平法和衡平判例法的发展。
“衡平”的
一般意义就是寻求“公平”，即公平且善良地裁决，它最初是由国王，后来由作为“国王良知守护人”的大法
官颁行，以便在艰难的案件中提供救济。
但是到了十四世纪，衡平法和衡平判例法发展成了一个独立的法
律制度和与一般的普通法法院一争高下的司法系统（衡平法院）。
其规则和格言变得非常固定而且在某种
程度上不像在其它法律制度中一样灵活。
衡平法的特点有：
以特定履行（或实际履行）的方式提供救济（与
普通法提供补偿性损害赔偿金的救济方式形成对照）；强制令（为或者不为某项具体行为的临时或者最终
法令）；渗透了整个法律制度并且能在许多场合下揭示现代法律概念的起源的所谓的衡平法格言的发展。
不过，一般都是只有在普通法救济不充分时，才会出现衡平法救济。
比如，优于普通法损害赔偿金被认为
是不充分的，这是因为考虑到不动产所具有的唯一性，这些赔偿金无法补偿不动产购买人（的损失），就
可能判以特定履行购买不动产。
与普通法一样，衡平法通过司法接纳或通过明确的制定法条款，成了美国法律的一部分。
目前，这两
个法律制度在许多美国司法管辖区中得以融合（始于1848年的纽约），因而，在这些司法管辖区以及联邦
的实践中只存在一种形式的民事诉讼。
只有为数很少的州还保留着单独的衡平法院。
尽管如此，提及这一
历史演变仍然是很重要的，因为它一方面解释了许多当代法律概念（如财产法中的所有权分割）的起源和
意义，另一方面，它仍然与做出某些裁决有一定的关联，比如是否有权获得陪审团的审理（这仅发生与普
通法的讼案中，在其它案件中仅由法官审理）。
另外，这种区别将决定“通常的”普通法赔偿金救济是否适
用或者是否可以使用“特别的”衡平法特定履行救济。
“判例法”代表了整个的法官造法体系，而且在现代还包括了普通法和衡平法先例。
在不准确的和令人
迷惑的用法中，“普通法”和“判例法”这两个术语通常被当作同义词来使用，在这里，“普通法”这个术语一
般代表着法官制定的法，以示区别制定法。
“判例法”总是代表着法官制定的法律，而“普通法”则相对来说，
根据想表达的意思不同，要么代表普通法主题事项（即具体问题）上法官制定的法律，要么在更广范围内
指所有法官制定的法律。
第二课法律职业
第一部分律师协会
法律职业的规范主要是各州的事务，每一各州对于执业许可都有其自己的要求。
大多数州都要求三年
的学业和法律学位。
各州自行管理本州申请律师资格的书面考试。
不过，几乎所有的州都利用“多州律师资
格考试”，这是一种长达一天的多项选择测试，在这项考试之外，各州还会再增加一次主要是关于其本州法
律的时长一天的论文考试。
大多数申请人都可以通过第一次考试，而且许多失败者都会在下一次考试中通
过。
每年有四万多人通过这些考试，在经过人品调查之后，他们便可获准在相应的州执业许可。
在获得许
可之前或之后都不要求实习。
到各联邦法院执业的许可规则互不相同，但一般来讲，那些获准在州最高法
院执业的律师在办理一些无关紧要的手续之后即可获准在联邦法院执业。
律师执业范围通常仅限于一个地区，因为尽管律师可以代表当事人到其它地区办理事务，但是一个人
只能在其获得许可的州内执业。
人们习惯雇用本州的律师办理其它洲的事务。
但是，只要一个人已经在其
获得职业资格的州执业达一定时间（通常是五年），那么他移居到另外一个州时通常无需考试便可获得执
业许可。
律师不仅可以从事法律事务，还允许从事任何其他公民能从事的事务。
执业律师在企业客户的董事会
中工作、从事商业或者积极参与公共事务都是很平常的事情。
律师即使在成为法官、政府或者私人企业集
团的雇员或者法律教师之后仍然是律师协会的会员，他们可以辞掉这些其它事务，回头开始私人执业。
为
了在工商业中担任重要的执行职务而放弃执业的律师人数相对较少。
这一职业中的流动性和公共责任感的
一个例证是哈兰·菲斯克的职业生涯，他曾多次成为一名纽约州律师、一名教授和哥伦比亚法学院院长、美
国总检察长和美国最高法院首席大法官。
律师并不按照职责进行正式的划分。
在英国对诉讼律师和非诉律师的区分并没有移植到美国，既不存
在拥有特别或者专有出庭权的职业群体，也没有专门制作法律文书的职业群体。
美国律师的业务范围包括
出庭辩护、咨询和起草文书。
另外，在被广泛地成为“法律执业”的范围之内，律师的业务范围是专有性的，
不对其他人开放。
在出庭辩护领域，这种规则非常清楚：
任何个人都可以代表其自己出庭，但除了一些基
层法院之外，只有律师可以代表他人出庭。
不过，律师不得代表他人参与一些行政机关设立的具有司法性
质的正式程序当中。
在咨询和起草法律文书领域的界限并不是太清晰，比如在在联邦所得税领域的法律执
业和会计执业之间就是如此。
但是，纽约最高法院的一个裁决表明了大多数美国法院的严格标准，该裁决
认为，一个获准在外国执业单位获准在纽约执业的律师不得在纽约对客户提供法律咨询，即使该意见仅限
于该律师获准执业的该外国的法律。
但是，一个外国律师可能获准在一个州执业，而且无需获得许可便可
以以一个外国法律顾问的身份向美国律师提供法律咨询。
第二部分私人执业中的律师
每十五个执业律师中有九个（明显的多数）都是单独执业者。
剩下六个在律师事务所执业，这些所一
般是合伙制。
这六个律师中有四到五个都是合伙人，其余的为非合伙律师（雇佣律师）。
这种集体执业的
趋势只是在近年来才开始出现。
十九世纪的大多数时间内，律师执业都是非专业化的，其主要内容是辩护
而不是咨询和起草法律文书，因此美国律师的最早形式是单独执业。
明显的专业化出现于十九世纪后期金
融中心附近的大城市里。
随着出现大型的企业、庞大的政府和大规模的劳工，律师的工作本身要适应客户
对解决争端以及专业咨询和起草法律文书等预防性法律事务的需要。
出类拔萃的律师都被吸引到这一领域，
而且律师职业领导的重心转向了那些很少出庭的从事顾问、做计划以及从事谈判的人。
现在，律师认为不
断熟悉客户的业务问题并参与其政策制定的各个步骤已经成了一种正常、合理的执业形式。
第三部分专职法律顾问
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每二十个律师当中有两个受雇于私人企业，如工业公司、保险公司和银行。
他们通常在企业的法律部
门工作，作为专职或者企业法律顾问。
公司规模的扩大、业务的复杂以及政府管制所产生的问题的多样化
使得这类企业需要在企雇员中有受过法律培训的人员，这些人同时还非常熟悉企业的具体问题和情况。
在
一些大公司中，法律部的人数可能超过百人。
该部门的主任，也叫总法律顾问，通常是公司的一名高级职
员，可能供职于重要的决策委员会，甚至是董事会成员。
专职法律顾问也是律师协会的成员并有权出庭代
理诉讼，尽管公司打官司通常还是回请外部律师担任诉讼代理人。
但是，专职法律顾问的特长是咨询而不
是诉讼代理，这是他的一种宝贵资产。
由于不断接触雇主的各类问题，专职法律顾问的理想定位是预防性
法律事务，它还可以根据要求向公司就其对公众和国家更为广泛的义务提供咨询。
第四部分政府律师
律师职业在政府中也出现了同样的发展，目前每二十个律师中有两个（不包括法官）受雇于联邦、州、
县和市镇政府。
进入公共服务领域的人许多是认为在其工作生涯的这一阶段政府工资有吸引力和寻求锻炼
机会并将这种锻炼作为私人执业前奏的法学毕业生。
他们大多数都是通过任命而供职于联邦和州的各级政
府机关以及劳工组织中的法律部门。
仅美国司法部一家就雇佣了两千多名律师，纽约市的法律部雇的人数
超过四千。
其他律师的角色是公诉人。
联邦公诉人，即美国的检察官及其助理由总统任命，受美国总检察
长领导。
州公诉人，有时是地区检察官，通常由各县选举产生，并且不受州检察长的控制。
作为一种规则，
政府律师都是直接从事法律工作，因为法律培训很少作为一般的政府服务的准备工作。
但是，那些被任命
为高级行政职务和被选举担任政治官职的人是这一规则的一个少数但却很重要的例外。
尽管近来律师参与
政府工作在减少，但两个世纪以来律师已经构成了美国国会和各州州长的大约半数。
这些数字证明了斯通
大法官的话：
“在我们的职业传统中，没有一个能像其担任公共事务领导的传统那样受到律师们的钟爱。
”
第三课法律教育
1983年，在170多所经美国律师协会认可的法学院里就读的法学学生有125000多名。
这些法学院包
括由部分由政府资助的公立法学院、靠个人和基金会捐助维持的私立法学院、以及提供全日制或者业余法
律学习课程的地方性和全国性学校。
作为事实上的走向法律职业的唯一途径，美国的法学院履行着许多职
能，包括开展职业培训、使未来的律师具备社交能力以及对准备进入法律职业的人进行筛选和把关等。
由
于没有一个供所有律师进行实习的中心机构，律师共同拥有的机构性经历只能是法学院。
那些关于法学院行使这些功能的方式以及这些功能本身的从温和到刻薄的批评是持续的、多样化的，
而且根植于该职业的历史和政治发展之中。
这些批评集中于课程和以案例教学法为主导方面、在法学院内
部和法学院之间的等级制度上的权力和声望的分配方面以及在法学院的学生中和教师中的女性和少数民族
成员的不平衡问题。
第一部分课程与案例教学法
实际上在所有的美国法学院中都开设传统的一年级课程，包括合同、侵权、财产、刑法和民事程序等。
DuncanKennedy认为这些传统的一年级课程基本上是讲授19世纪晚期自由资本主义的基础性规则。
二年
级和三年级课程讲述的是温和改革主义的“新政”课程和现代法治（管制？
）国家的行政结构。
可能开设的
边缘学科包括法哲学、法律史、法律程序以及诊所式教育，即“一种学习作为律师所应具备的自我表达社交
艺术的操练场和精修学校”。
但是由于新的法律领域随着当代问题的出现而不断发展，一些法学院将课程予以扩展，包括环境法方
面的课程和诊所式课程，住房和城市发展、女权、工作场所的健康、福利权以及消费者保护等。
并且还越
来越多地以交叉学科的背景讲授法律，向其他学科靠近，如历史、心理学、社会学、医学以及经济学等。
在讲授传统课程时，几乎所有法学院的法学教师都在某种程度上使用案例教学法或者苏格拉底教学法。
这种案例教学法是由克里斯托弗·哥伦布·兰德尔于1870年杂哈佛法学院创立的，它所关注的是作为法律原
则渊源的普通法并重视将抽象的法律概念作为一种科学进行讲授。
他以一种独立于“低层次的实践领域，并
且也独立于政治学、历史学、经济学以及社会学背景的”方式讲授这种归纳出来的法律原则。
这种狭隘的形
式主义方法由于教给了学生如何说明、分析、评价和比较具体的实际情况并因此开发了他们分析、推理和
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表达的能力而被证明是非常有效的。
但是，这种学习“如何像律师一样思考”的课程却被批评者认为对学生及其未来从事律师工作的质量造
成了负面影响。
使用这种案例教学法或苏格拉底教学法导致学生、法学教师以及其他人走向异化、焦虑、
敌对和攻击性的道路。
这种师生对话或者通常的“老师一人独讲”教学法的狭隘的和破坏性的交互作用导致
对法学学生爱护他人的能力的损害，即一种职业性的冷漠（情感缺失）和玩世不恭。
而且这种狭隘的自我
职业意识的受害者不仅仅是法学学生。
律师的工作涉及到他们与客户、雇佣律师、其他律师、法官、证人
以及其他涉案人员的一系列合同，也涉及到律师的自我目标、态度、成就以及满足感。
第二部分法学院的等级
邓肯·肯尼迪曾将法学院描述为“具有强烈政治色彩的地方”，具有“中等专业学校的思想水平，且只见树
木不见森林”的特征。
法学院作为“在思想意识上培训学生自愿服务于这个共同福利国家的等级制度之中”的
机构而发挥作用。
在对学生进行排位和评价的过程中，学生们学会了接收他们在这种表现为正当而必然的
等级制度中的地位，并“因此准备进入随后的所有各阶层当中”。
通过法学教师与学生、同事、秘书以及后
勤人员的等级关系的示范，学生们学会了俯就被认为地位低的人而遵从被认为地位高的人这一特定的风格。
而且在以白人、男性和中产阶级为主导的法学院教师所设定的遵从“白人、男性和中产阶级”的微妙而强大
的压力之下，学生们也调适了自己，“其原因部分是由于敬畏，部分由于获利的希望，部分是由于他们对其
榜样的真心敬慕”。
法学教育以这些方式“成为了法律等级的一个诱因。
法学教育通过类推支持这种等级，
通过将其背后的规则正当化的方式提出一个普遍的合法性思想意识，而且通过将法律推理神秘化的方式为
其提供一种特定的意识观念。
法律教育将未来的律师这一群体进行排列从而使他们的等级组织结构似乎是
必然的，它还培训他们像这一系统中的所有其他律师完全一样地进行观察、思考和行动”。
除了肯尼迪所指的法学院内部的等级之外，其他关于法学院功能及其与职业之间的关系的研究表明，
法学院之间也存在着等级之分。
前十几位的精英法学院有着较高的权威和地位，其毕业生的职业生涯以及
连接着法学院和其他法律职业的“老同学关系网”也部分地反映出了这一点。
“随着‘新政’的实施，作为进入
美国权力精英门槛的法学院”模式成了可能。
这一关系网的最早范例是费利柯斯·弗兰克福特在1930年代的
新政期间为进入有影响的公共政策职位的那些“顶尖人物”所罗织的职业介绍网。
弗兰克福特在其哈佛法学
院以及随后在最高法院的任职期间，发起了一个“老同学关系网”，主要是招募大量进入公共服务领域的“精
英”律师，他们大多都是白人和男性。
典型的弗兰克福特新会员是“一名哈佛法学院的毕业生，自由主义政
治观点，在其班级通常排名靠前，而且要么是一个明显的上等阶层异教文化的产物，要么是一个明显在上
等阶层异教群体内能够‘如鱼得水’的完全不同的文化的产物”。
在当前的主要律师事务所雇佣实践中，在法院职员的竞聘中，以及在选定法学院教师时，精英法学院
的毕业生一直比其他法学院的毕业生具有优势。
在最近对芝加哥律师进行的一项调查中，Zemans和
Rosenblum发现，从“地位较高的法学院并且其班级排名在前20位的”律师“更容易在大型律师事务所执业并
且在社会地位较高的法律领域工作”。
在选任法学教师方面，有60%的法律职业讲授专家来自于不及15%的
全国经认可的法学院。
这些生产法学教师的法学院大多是坐落于城市的全国性法学院，包括诸如哈佛大学、
耶鲁大学、哥伦比亚大学、密歇根大学、芝加哥大学、纽约大学、西北大学和乔治敦大学等的法学院。
如
果法学院的全日制教师“实际上垄断着谁将进入和谁不能进入这一（法律）职业”并且垄断着“塑造未来数代
人的权力”，那么在法学院之间存在等级之分就表明精英法学院群体对于向法学院提供教员负有主要责任，
这些法学院转而为该职业内部的各个阶层继续培养律师。
第四课美国司法系统概览
第一部分法院
美国共有五十二个独立的法院系统。
哥伦比亚特区以及每一个州都有其自己非常发达和独立的法院系
统，另外还有一个独立的联邦法院系统。
联邦法院并不高于州法院；它们是由美国宪法第3条第2款授权
的一个处理特定联邦利益的独立的并列存在的系统。
存在两套平行的法院系统经常会产生关于州和联邦系
统的关系问题，这是联邦主义的重要问题。
由九位大法官组成的美国最高法院位于所有这些系统之上，具
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有最终的和支配性的发言权。
尽管不少州如内布拉斯加有一个两级体制，而联邦法院和大多数州都是三级模式。
这意味着对于任何
诉讼人，都有机会将其案件提交到审判法院，如果他败诉了，那么还有两个级别的上诉的权利，而他最终
有可能在上诉中胜诉。
比如，在联邦系统内，受理法院是美国地区法院，每个州都至少有一个审判法院。
许多大的州根据人口、地理以及待处理案件数量等因素划分为两个、三个甚至四个司法管辖区。
美国共有
94个地区，而每一个地区法院有一个或者（通常）有两个以上法官。
在地区法院受到不利的裁决之后，诉
讼人可以上诉到该地区法院所在的巡回审判区的美国上诉法院。
联邦系统内共有11个按数字排列的中级上
诉法院，每一个都包括三到十个州或者其它属地。
另外，哥伦比亚特区有一个上诉法院，审理来自当地联
邦地区法院的上诉案件，以及一个为联邦巡回审判区而设立的上诉法院，接受来自各种特别的联邦法庭如
求偿法院的上诉案件。
每一个上诉法院都有四个以上的法官，他们其中三人组成合议庭对地区法院的裁决
以及一些行政机关的裁决进行审查。
在某些案件中，在上诉法院败诉的诉讼人可以获得美国最高法院的审
理。
各州法院的案件同样可以经过一个审判法院、一个上诉法院和一个州最高法院。
如果涉及联邦宪法问
题，州最高法院的裁决可能受到美国最高法院的审查。
自从1988年以来，合众国最高法院可以自由裁量是
否审查民事案件；而实际上所有的民事案件都作为（当事人的）权利而上诉到最高法院的做法已经被废除
了。
三级体制在最高法院所扮演的角色上有所不同。
（各州）所采用的不同做法反映了关于最高法院应当
发挥什么作用的不同观念（哲理）。
比如，在加利福尼亚，只有被判死刑的刑事案件才可以上诉到州最高
法院。
同样，在联邦法院中，除了在一些非常有限的情况下，向合众国最高法院上诉属于其根据调案调卷
令进行自由裁量的事项。
该法院自行决定哪些是最主要的问题而值得其关注，并且会拒绝审查它认为会产
生不重要的问题的裁决。
它以这种方式对下级法院的司法行为进行以个案为基础的监督。
在这一问题的另
一端，如在纽约，成文法规定大量的案件都存在向州最高法院的上诉权。
纽约上诉法院的主要作用就是确
保案件得以正确裁决。
在您要确定这些上诉法院的特定规则的时候，有必要仔细察看该系统的相关立法。
第二部分法官
那些获准法律执业的人当中只有不到二十分之一是联邦、州、县、或城镇法院的法官。
除了一些较低
级别的法院之外，一般都要求法官具备执业律师资格，但是他们在担任法官期间不得执业。
由于一致性太
少，因此除了指出关于选任法官的等级、遴选方法及其任期的三个明显特点之外，很难再作进一步的概括。
法官是从执业律师中选任出来的，很少从政府服务或者教育行业选任。
在美国不像许多其他国家一
样有职业法官，而且对于希望成为法官的年轻的法学院毕业生来说没有规定的途径要走，不必要进行学徒，
也没有必须（先行）进入的行业。
年轻的法学院优秀毕业生作为联邦或者州法院最为著名的法官的法律助
手工作一、两年只能从他们身上获取经验作为回报，而不是从事法官职业的保证。
不过一名低等级法院的
法官获得高等级法院的职位的情况却是很常见的，尽管这还不能说是一种规则。
法律职业并非完全无视职
业法官的优势，但是人们通常认为美国律师带给法院的经验和独立性比这种优势更为重要。
这个国家最高
法院的许多优秀法官都没有先行的法官经历。
批评意见集中在这种盛行的法官遴选方法上。
州法院法官通常通过选举产生，而且一般都是由公众进行投票，但偶尔由立法机关投票。
公众选举受
到包括美国律师协会在内的很多人的反对，其理由是公众对法官职位的候选人缺乏兴趣而且所知甚少，因
此其结果通常受到政党领袖的操纵。
由于许多地方律师协会承诺对候选人的资格进行评估并据此决定支持
与否，因此情况得到一定的改善。
自从1937年以来，美国律师协会提出了一个替代制度，根据该制度，地方长官从一个特别提名委员会
提交的名册上指定法官，而法官要定期参加没有竞争对手的续任公众选举，选举的依据是其工作成绩。
这
一制度目前正在极少数州至少针对一些法官得以实施。
在一小部分州里，在立法机关批准的前提下，法官
由州长任命。
在参议院批准的前提下由总统任命联邦法官也是一种选任方法。
即使在任命制度中，法官的选任也无
法免除政治的影响，因而被任命者通常属于总统或州长的党派。
但是联邦法官的候选人名单要提交给美国
律师协会的一委员会，而且一般只有在经其同意的情况下才得以任命。
大法官和首席大法官的职位的安置
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通常与其它法官职位相同，尽管在一些州是以轮流的方式从法院成员中按照（在本院）工作的资历或根据
法官的投票予以选任。
美国的首席大法官在参议院同意的前提下由总统任命。
第三个特点是法官通常有任职期限而非终身制。
普通的司法管辖区的法院一般为4、6或者8年，而上
诉法院则
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