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论文必备市场领域不正当竞争行为对消费者权益的损害

论文必备

市场领域不正当竞争行为对消费者权益的损害

—基于“腾讯QQ”和“奇虎360”之争案件的法律分析

【摘要】在市场经济中，竞争是其主要运行机制。

随着我国经济的迅猛发展，经营者对市场资源的竞争也日趋激烈，破坏商业道德，违反竞争规则的行为日益增多，这不仅阻碍了我国市场经济的健康发展，更极大地损害了广大消费者的合法利益。

本文以“腾讯QQ”和“奇虎360”之争（以下简称3Q之争）案件为例,对市场领域企业的竞争行为进行经济法角度的分析。

通过对腾讯公司与360公司不正当竞争案的分析，探索市场领域不正当竞争行为对消费者权益的损害，进而找到维护消费者权益的法律途径并加以完善。

【关键词】腾讯公司360公司不正当竞争消费者权益

竞争有利于促进社会主义市场经济的健康发展，实现资源优化配置，而市场经济自身存在的弊端又为不正当竞争的产生和发展提供了温床。

不正当竞争严重扰乱经济秩序，冲击社会公德，为了维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，保障广大消费者的合法权益，非常有必要规范竞争行为，禁止不正当竞争行为。

随着我国市场经济的发展，新形势下出现了一些新情况和新问题，如互联网公司在抢夺网络资源时所发生的不正当竞争行为。

如今，不正当竞争行为已屡见不鲜，扰乱社会主义经济秩序，危害广大消费者和经营者的合法权益，冲击社会公德，面对愈演愈烈的形势，来自法律的监管效力却日趋薄弱。

我国第一部《反不正当竞争法》自1993年12月1日起施行。

如今已不能较好适应市场经济的发展变化，且对一些不正当竞争行为不能进行有效认定和合理解决。

因此加强对该行为的深入研究并配合以法律制度的完善，已势在必行。

一、案件导入

（一）案情发展过程

2010年，腾讯公司推出了新版“QQ医生”软件并随后升级为QQ电脑管家,以酷似360杀毒软件的功能与360公司抢夺安全软件的市场份额。

对此，360公司先后发布软件“隐私保护器”和“360扣扣保镖”，对腾讯QQ聊天软件进行抵制。

10月14日，腾讯公司以奇虎360不正当竞争为由，将其诉至法院，要求360公司停止侵权，公开道歉并作出赔偿。

11月3日晚,腾讯公司对外致公开信，宣布将在所有安装360安全软件的电脑上停止运行QQ软件，即所谓的“二选一”。

当晚9点360公司对此回应称将保证360与QQ同时运行,此后不久将扣扣保镖软件悄悄地从官网下线。

随后，国家工信部和公安部开始介入，在一系列探讨和问询后，通过行政命令要求双方放弃纷争并不得再发布煽动此事的新闻和讯息。

（二）裁决结果

对此案的审理分两个阶段。

2010年4月26北京市朝阳区法院进行了一审宣判。

法院认定北京奇虎科技有限公司等三个被告不正当竞争，判令其停止发行使用涉案的“360隐私保护器”V1.0Beta版软件，连续30日公开消除因侵权行为对原告造成的不利影响，并且赔偿损失40万元。

因不满一审判决，360公司向北京市第二中级人民法院提起了上诉。

2011年9月29日北京市第二中级人民法院经过审理后认为,本案一审判决认定事实清楚,使用法律正确,审判程序合法。

360对QQ软件涉嫌"偷窥用户隐私"的描述缺乏法律依据,依法予以驳回,并维持原审判决。

自此“3Q之争”告一段落。

二、3Q之争中不正当竞争行为分析

（一）3Q之争中的不正当竞争行为

1、360公司不正当竞争行为

（1）不正当攻击其他经营者产品

360公司开发并上市运行“360隐私保护器”，检测对象直接针对腾讯QQ软件。

360隐私保护器从性质上讲是一个网络安全检测保护软件，360公司作为一个安全软件商开发运行这种软件属于本职工作，不无不当之处，但当运行此隐私保护器时，即弹出“建议打开QQ，五分钟内将会看到监测结果”的提示语。

隐私保护器还在左上角最显著的位置提示用户：

腾讯QQ运行后将自动监控，建议你一直开着隐私保护器，实时进行监控。

这种明显的只针对竞争对手而专门开发的软件就带有了攻击的色彩，虽然后来隐私保护器的监测对象又扩展到MSN等其他的软件，但不能否定360前期只针对特定的竞争对手而为的不正当竞争行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）中虽然没有明确列举这种行为是不正当竞争的手段行为，但是从不正当竞争的定义中，我们可以明确，360公司的行为损害了腾讯公司的合法利益，扰乱了社会经济秩序，应受《反不正当竞争法》的规制。

（2）淡化腾讯QQ商标、限制竞争对手正常经营

360扣扣保镖的性质也属于安全软件，此软件有两个特点：

第一，扣扣是QQ的谐音，360借助腾讯6亿用户量来提升自己产品的知名度，是一种搭便车（利用他人的知名商标或名称来扩大自己产品的销售量或使用量）的行为，这样做的后果是淡化腾讯的商标，从而使自己的产品得到认可。

正当的商业竞争，必须是竞争者通过付出劳动而进行的诚实竞争，搭便车这种行为就是利用他人的工商业成就达成自己商业目的的行为，是不正当竞争的典型行为。

第二，用户使用扣扣保镖后，腾讯QQ的很多功能都被禁用。

“扣扣保镖提供了31个关闭QQ插件的功能，默认建议禁用部分插件，清理QQ垃圾会把QQ目录下的正当业务也同时清理掉，主面板上的业务图标如迷你首页，手机生活，QQ宠物不能点击。

”这是一种软件攻击行为，行为人利用自己的软件去攻击竞争对手的软件产品，使得对方的软件不能下载、不能安装、不能正常使用。

腾讯公司开发利用本单位的产品，其性能和服务不能被他人所任意更改或取代，360扣扣保镖禁止使用QQ所提供的特定服务的行为，妨害了腾讯QQ的正常运营，是对QQ软件的不正当攻击。

（3）损害腾讯公司的商誉

360论坛的公告中，360公司总裁齐向东称：

“这种窥视用户隐私的行为与流氓软件的行为完全一致”，是否侵犯了用户隐私，是否是流氓软件应有法院以及政府主管部门或者第三方权威机构来认定，其他一切市场主体都无权对平等地位的另一市场主体的产品做出性质界定。

反不正当竞争法第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

所谓的诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力的行为。

法律对通过积极劳动获得的商誉给予尊重和保护，对以不正当手段侵犯竞争者商誉的行为予以严厉制裁。

根据法律规定，损害竞争对手商誉属于不正当竞争行为，360公司的行为损害了腾讯公司的商誉。

2、腾讯公司的不正当竞争行为

（1）损害竞争对手的商誉

腾讯科技发表了文章《360浏览器涉嫌借色情网站推广遭公安介入调查》，文章称“360浏览器涉嫌通过一款叫“快播”的视频播放软件借色情网站推广自己，而360CEO周鸿祎正是快播公司的投资人。

同时该文章还称有80%的色情网站都使用这一播放器，而深圳警方已经开始调查取证”。

如果这条新闻是虚假的，那么腾讯就是诋毁360公司的商誉，属于不正当竞争；如果新闻是真实的，那么就不存在诋毁商誉的问题，因为成立诋毁商誉必须是捏造散布虚假的事实。

（2）利用优势地位打击竞争对手

腾讯于2010年11月3日宣布腾讯QQ软件与360软件不兼容，迫使用户做出选择，是一种软件恶意排斥行为。

所谓软件恶意排斥是指“某款软件在设计、安装、运行过程中，故意给其他合法软件设置障碍，妨碍用户安装或使用其他合法软件。

”腾讯的此种做法违背了互联网的行业规则，从消费者保护角度来说是剥夺了消费者的选择权，从同业竞争者保护的角度来说是利用优势地位打击了竞争对手，是不正当竞争的手段，在互联网的环境下信息产品互相兼容才能取得利益的分享和用户利益的最大化，才符合正常的社会经济秩序。

腾讯自己6亿用户量的优势打击同类竞争对手的产品，损害了其他经营者的合法权益，违反《反不正当竞争法》。

（二）3Q之争侵害的消费者权益

在分析市场经济中的不正当行为中，我们不难发现，不正当竞争行为会使同一市场的竞争者受到直接侵害，但是不正当竞争行为不仅会对经营者产生侵害，还会损害广大消费者的利益，由于消费者这一群体范围的广泛性，其在市场经济中所扮演的角色不容忽视，当消费者权益受到侵害时，社会也应该严肃应对。

通过分析本案中两公司的不正当竞争行为，我们可以看出，它们主要侵犯了消费者如下几方面权益：

1、消费者选择权

在这场竞争中,腾讯公司迫使用户在QQ与360之间做出“二选一”的行为,已涉嫌违反我国竞争法的相关规定,应当受到法律的限制。

正如王泽鉴先生所言:

“权力的行使不得以损害他人为目的,惟行使权利出于损害他人之目的者,则须受限制”。

[7]（P550）首先,资料显示,QQ在中国拥有6亿以上的用户,占据中国即时通讯市场份额的77%以上,[8]符合《反垄断法》第18条对垄断的认定标准。

在此情况下,腾讯公司发信迫使数亿QQ用户“二选一”,是对其市场支配地位的滥用,违反了《反垄断法》第6条“不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争”的规定。

其次,腾讯公司在信中要求QQ用户只有在卸载了360后才能使用QQ,是在交易时“附加不合理条件”，明显违背消费者意愿,违反了《反不正当竞争法》第12条的规定。

可见,QQ迫使用户“二选一”的行为侵害了网络用户消费者依法享有的选择权,违反了《消费者权益保护法》第9条的规定。

这是此次3Q之争所造成的最大、最明显侵害。

2、消费者公平交易权

《消费者权益保护法》第10条第1款规定:

“消费者享有公平交易的权利。

”其含义是指消费者与经营者进行交易时,双方应本着公平的精神,充分体现各自的真实意愿,使双方的交易目的都能实现。

第2款规定:

“消费者在购买商品或者接受服务时,有权拒绝经营者的强制交易行为。

”所谓强制交易是指经营者违背消费者的意愿,采取各种手段强行推销商品或提供服务。

QQ迫使用户“二选一”就是一种强制交易。

对此种行为,网络用户消费者有权拒绝。

3、消费者监督权

《消费者权益保护法》第15条规定:

“消费者享有对商品和服务以及保护消费者权利工作进行监督的权利。

”因此,经营者应把自己的经营活动自觉地置于消费者的监督之下。

在网络环境下,网络经营者应真正把用户视为“上帝”,充分尊重用户的合法权益,自觉接受用户监督。

具体而言,网络经营者在经营活动中应遵守国家的法律、法规和政策,树立正确的经营思想,恪守商业道德,讲求商业信誉,做到童叟无欺。

三、关于3Q之争案件的相关思考

（一）在反不正当竞争中如何更好保障消费者权益

本案中，腾讯公司与360公司的不正当竞争行为，在侵害竞争对手权益的同时也侵害了消费者的权益。

消费者作为市场主体中的弱势群体，是不竞争行为损害的最终承担者，若其合法权益得不到有力保障，市场经济活动将无法正常延续，最终会殃及国计民生。

我国《反不正当竞争法》第一条规定：

“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”。

消费者合法权益保障的重要性可见一斑。

要想更好保障消费者权益，应从如下几方面入手：

1.提升消费者在反不正当竞争法律中的保护地位。

从我国的反不正当竞争法中不难看出，对经营者的保护倾向要重于消费者，但市场经济的发展，既离不开经营者也离不开消费者，经营者提供商品经营和服务，消费者则是经营者提供经营或服务的接受对象，正是由于消费者的存在，才使得正常的经济活动得以顺利延续。

市场经济中的不正当竞争行为，不仅会直接损害经营者的利益，还会在产品质量、价格、服务等方面损害消费者的权益，如本文所引入的案例“3Q之争”，腾讯与360所引发的的不正当竞争，不仅对双方产生侵害，而且对消费者的权益产生侵害，如强迫客户进行“二选一”，明显违背消费者自主选择服务的意愿。

但在反不正当竞争法中，对消费者的保护尚缺乏力度。

2.修改我国反不正当竞争法中对消费者利益保护上存在的缺陷。

将损害经营者利益和消费者利益都纳入构成不正当行为的范畴，打破以往对不正当竞争行为以竞争为目的或存在竞争关系的界定标准，已成为各国反不正当竞争的立法趋势。

而按照我国反不正当竞争法的规定，经营者侵害经营者合法权益的为不正当竞争，受法律制裁，经营者侵害消费者合法权益的，就不属于不正当竞争行为，不能适用反不正当竞争法的规定予以救济。

这样，立法目的中保护消费者利益的规定就无从实现。

3.在保护消费者权益时，应将行政保护与司法保护相结合。

反不正当竞争法律制度规定的对不正当竞争行为予以制止或防止的基本途径，有两种：

（1）司法控制，以司法机关为主导，以民事责任和刑事责任的追究为限度，排除行政责任和行政机关的参与。

（2）行政控制与司法控制相结合，即行政机构和法院共同对不正当竞争行为进行控制。

从我国的情况看来，市场发展不够成熟，不正当竞争行为具有较大危害性，司法资源不够充足，结合这些情况，采用行政控制与司法控制相结合的模式最为合适。

在本案中，政府通过行政命令制止腾讯与360纠纷，使得损害消费者利益的不正当竞争行为得以及时制止，此后通过司法机关对本案做出公开审理，此纠纷最终告一段落，这也说明在我国实行行政保护和司法保护相结合模式的必要性。

4.完善我国现有的反不正当竞争法，加大对不正当竞争的惩处力度。

在遏制不正当竞争保护消费者权益的斗争中,法律是最好的武器，我国现有法律已不能完全满足并应对市场经济发展的新需求和新问题，如本案所涉及的网络不正当竞争，如有必要，可在反不正当竞争法中专门对网络不正当竞争作出解释并提出法律规制。

此外，当前施行的反不正当竞争法，其处罚力度较弱，无法对不正当竞争行为实施者产生有效威慑。

（二）对于本案所涉及相关法律制度的完善建议

我国的《反不正当竞争法》自1999年12月1日起施行以来，已走过近20个年头，里面存在许多漏洞与不足，已不能完全满足如今社会经济发展需要，通过分析我国社会经济现状和反不正当竞争法律中存在的不足，给出如下几条完善建议：

1.强化消费者在《反不正当竞争法》中的保护地位。

我国《反不正当竞争法》的理论目的主要是保护经营者利益，保护消费者利益居于次要地位，这在概括不正当竞争行为的定义中有鲜明体现。

根据反不正当竞争法的规定，只有经营者的不正当竞争行为侵害了其他经营者的利益的同时侵犯了消费者的合法权益,消费者才能视为不正当竞争的侵害对象,才能使用反不正当竞争法予以救济，这样以来，保护消费者的目的将很难实现。

因此，消费者在反不正当竞争法中的保护地位必须得到强化。

2.延伸不正当竞争行为的认定，维护消费者权益。

在腾讯360公司的纠纷中，工信部认定两公司实施不正当竞争行为，甚至单方面中断对用户的服务，影响了用户的正常业务使用，恰恰是对消费者权益的损害。

如果严格固守现行法的规定，这一行为无法认定为不正当竞争行为。

因此，应当修改《反不正当竞争法》第2条第2款规定，把损害经营者或者消费者的合法权益，都作为可以构成不正当竞争行为的情形，而不仅仅是损害其他经营者权益才构成不正当竞争。

3.加强不正当竞争行为的惩处力度。

我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的处罚力度随着时间的推移已与现实经济环境脱节。

过低的违法成本触碰不到违法者的痛处，违法成本与经营者通过不正当竞争所攫取的利润相比微不足道，使得不正当竞争行为呈逐年增加趋势，因此要想有效遏制不正当竞争行为必须结合我国经济社会发展现状，制定符合现阶段经济环境的、有威慑力的处罚模式和额度。

这样才能对不正当行为的实施者产生有效打击。

4.增加法律条款中列举的不正当竞争行为的类型。

随着市场经济的发展，新情况下出现了一些新问题。

我国现行的《反不正当竞争法》中只规定了十一种不正当竞争行为，致使一些新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。

如本案中的互联网企业，它有着不同于一般企业的特点，针对新特征增加法律中不正当竞争行为的类型很有必要。

如网络不正当竞争的软件捆绑、软件攻击、不正当链接等都可以列入不正当竞争行为的适用类型，这样才能强化法律的适用性和可操作性。

结语

不正当竞争行为在市场经济中已屡见不鲜，对合法的市场竞争参与者和普通消费者造成严重侵害。

但我国现行的法律对不正当竞争行为的保护对象以及处罚力度等方面做得都不够完善,势必造成少数不法竞争者利用漏洞进行不正当竞争,因此不利于合法的竞争者参与市场竞争,和我国市场经济的稳定发展的愿望相悖。

笔者通过对3Q之争案件的分析,给我国反不正当竞争领域的立法司法等活动提出了自己的看法和建议,也是希望通过法律的进步来规范市场竞争环境。

以期望我国在规范市场体制，促进经济发展方面获得长足进步。