律师办理物业管理法律业务操作指引.docx
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律师办理物业管理法律业务操作指引
律师办理物业管理法律业务操作指引（2007）
（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）
第一章 总则
第一节 目的、概念
1．1．1 制定目的
本指引由上海市律师协会建筑与房地产法律研究委员会起草，其目的系为律师提供办理物业管理法律业务操作方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在代理物业管理法律实际业务中参考。
1．1．2 概念界定
物业管理：
物业管理一般是指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托，物业服务企业对物业进行维护、修缮、管理，对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。
物业管理纠纷：
物业管理纠纷是指物业管理各主体之间在物业管理的民事、经济、行政活动中，因对同一项与物业有关或与物业管理服务有关或与具体行政行为有关的权利和义务有相互矛盾的主张和请求，而发生的具有财产性质的争执。
本操作指引所指的物业管理纠纷主要为民事方面的物业管理纠纷。
开发商：
开发商，又称发展商，即房地产开发企业，依据《城市房地产管理法》第二十九条规定，房地产开发企业以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。
（《中华人民共和国城市房地产管理法》，1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正，自修正之日起施行）开发商作为物业的投资建设单位，原始取得物业的所有权，在物业管理中，被俗称为“大业主”。
物业服务公司：
是依法设立的从事物业服务的企业法人。
其根据物业服务合同授受业主（业主大会）或者开发商的委托，对物业进行专业化管理和业主提供服务。
国家对物业服务企业实行资质管理。
业主：
是指住宅以及其配套设施的产权所有者，一般拥有房地产行政主管部门签发的房地产权证。
使用人：
是指物业的承租人或其他非业主使用人。
业主（代表）大会：
是由物业管理区域内全体业主组成的，或者业主人数较多时，由一定的业主代表组成的，维护物业区域内全体业主的公共利益，行使业主对物业管理的自治权的业主自治机构。
业主委员会：
是经业主大会选举产生并在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织。
业主委员会是一个物业管理区域中长期存在的、代表业主行使业主自治管理权的机构。
前期物业管理：
是指物业出售后至业主委员会成立并选聘物业服务企业之前这一期间的物业管理。
前期物业服务合同：
是指物业区域内的业主委员会成立之前，物业的房地产开发商委托物业服务公司管理物业，并与物业服务公司签订的物业服务合同。
物业服务合同：
物业服务合同是指由业主支付费用，物业服务公司受托对指定物业进行维修、养护、利用及相关区域生活秩序管理的合同。
物业服务合同广义上包括前期物业服务合同。
临时管理规约：
是在销售物业之前，由开发商制订的，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项的约定。
管理规约：
是指业主共同订立或者承诺的，对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行为守则，是全体业主应当遵守的物业管理服务的规章制度。
业主大会议事规则：
业主大会议事规则是小区业主大会与业委会活动的基本要求，是业主大会活动的程序规定，其规定了业主大会和业委会的议事方式、活动程序、职责及任期等。
公共维修基金（资金）：
全称为住宅共用部位、共用设施设备维修基金，指由法律规定的专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新、改造的基金。
律师办理物业管理法律业务的基本原则
律师在办理物业管理法律业务中，应当遵守以下原则：
第一、应具有一定的专业知识。
由于物业管理纠纷有相当的专业性，比如说，维修基金的分摊，公共部位的确定等等，所以律师应注意学习专业的法律知识，熟悉物业管理行业的特点。
第二、应恪尽职责，不受外来因素的干涉。
律师接受委托后，应当坚持对委托人忠诚负责的原则，恪尽职守，勤勉尽责，不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。
第三、依法提供法律服务原则。
律师在办理物业管理案件时，要依法执业，遵守国家法律、行政法规、地方性法规、部门规章的规定，遵守司法行政部门与律师行业协会组织制定的规范性文件。
律师办理物业管理纠纷案件的基本要求
律师办理物业管理纠纷案件业务，应依据与委托人签订的委托协议所设定的具体服务内容和要求，在委托权限内依约履行职责，应严格执行市律师协会关于防止利益冲突的有关规定，不得损害委托人的合法权益，应保守当事人的商业秘密与个人隐私，按有关规定须向主管司法行政机关通报案情。
1.1.3本操作指引的适用范围
本操作指引适用于律师从事物业管理法律业务，主要包括：
为物业服务企业、业主、业主委员会提供非诉法律服务，包括但不限于拟定前期物业服务标书、前期物业服务合同、物业服务合同，业主公约；通过协商、仲裁或诉讼方式处理业主与开发商、业主与物业公司、业主与业主之间的纠纷。
第二节 现有立法及相关规定
1．2．1 物业管理行业属于新兴的行业，在这个行业中出现的法律问题立法尚不完善，专门的立法除了全国人民代表大会颁行的〈〈物权法〉〉、国务院《物业管理条例》以外，多为建设部及相关部委的规章和规范性法律文件，另外，上海市也有较多的地方法规和规范性法律文件。
1．2．2 物业管理法律业务所涉法律、法规、规章主要有：
〈〈物权法〉〉2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，自2007年10月1日起施行
《物业管理条例》 2003年5月28日国务院第九次常务会议通过，自2003年9月1日起施行
〈〈国务院关于修改〈物业管理条例〉的决定〉〉，2007年8月26日国务院第504号令公布，自2007年10月1日起施行
《中华人民共和国城市房地产管理法》，1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正，自修正之日起施行
《中华人民共和国合同法》 1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，自1999年10月1日起施行
《中华人民共和国价格法》 1997年12月26日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，自1990年1月1日起施行
〈〈中华人民共和国公司法〉〉2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过，自2006年1月1日起施行
《前期物业管理招标投标管理暂行办法》 建住房＜2003＞130号，自2003年9月1日起施行
《物业服务收费管理办法》国家发展改革委员会、建设部发改价格＜2003＞1864号，自2003年9月1日起施行
《业主大会规程》 建设部建住房＜2003＞131号，自2003年9月1日起施行
《住宅室内装饰装修管理办法》 2002年3月5日建设部令第110号，自2002年5月1日起施行
《物业管理企业财务管理规定》 财政部财基字（1998）7号发布，1998年1月1日起施行
〈〈物业管理企业资质管理办法〉〉建设部令（2004）第125号，自2004年5月1日起施行
《上海市实施＜物业管理条例＞的若干意见》 沪府发＜2003＞61号，自2003年9月1日起施行
《上海市住宅物业管理规定》 上海市人民代表大会常务委员会＜2004＞40号，自2004年11月1日起施行
《关于实施〈上海市住宅物业管理规定〉若干意见的通知》沪府发（2004）38号
《上海市住宅物业服务分等收费管理暂行办法》 沪价商＜2005＞011号，自2005年10月1日起施行
《加强住宅物业业主大会建设的若干规定》 沪房地资物＜2005＞第60号，自2005年1月31日起施行
1．2．3 从目前立法的情况看，有关物业管理的立法变化较快、较多，从事物业管理业务的律师应多关心这方面的立法进展，以便更好地做好这一方面的业务。
第二章 物业服务公司、业主大会、业主委员会
第一节 物业服务公司
2．1．1 物业服务公司的设立条件，根据《公司法》及有关规定，一般应具备以下条件：
（1）发起人（股东）符合法定人数。
我国《公司法》规定，我国有限责任公司由五十个以下股东出资设立，同时我国法律允许一人公司的设立。
对于外资的物业服务公司，应遵守法律、法规的特殊要求。
（2）股东出资达到法定资本最低限额
虽然根据我国公司法的规定，有限责任公司法定资本最低限额为人民币3万元，其中一人公司的最低出资额不得低于10万元，但由于物业服务公司实行资质管理，根据《物业管理企业资质管理办法》第五条的规定，其三级资质也要求具有５０万元的注册资本。
（〈〈物业管理企业资质管理办法〉〉建设部令（2004）第125号，自2004年5月1日起施行）所以在实际上，物业服务公司的最低注册资本为50万元。
（3）股东共同制定章程
设立物业服务公司，应当具备《公司法》对公司章程的要求。
公司章程是规定公司组织及其行为的基本规则的重要文件。
公司章程是明确企业宗旨、性质、资金状况、业务范围、经营规模、经营方向和组织形式、组织机构以及利益分配原则、债权、债务处理方式、内部管理制度等规范的书面文件。
章程在公司成立后，对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。
（4）有公司名称
公司名称是公司组成的一部分，是一个公司与其它公司区别的标志。
根据《企业名称登记管理规定》：
公司只准使用一个名称；公司名称应当由字号、行业或者经营特点、组织形式，不得损害国家或社会公共利益等。
（5）建立符合《公司法》要求的组织机构。
物业服务公司作为独立的法人，应当有自己的意思机关，独立进行意思表示，享受权利并承担义务。
因此应当根据《公司法》规定设立股东会、董事会、监事会。
股东会是公司权力机构，董事会是公司的经营决策机构和业务执行机构，监事会是公司的监督机构。
2．1．2 物业服务公司的资质管理
我国政府物业管理部门对物业服务公司实施资质管理制度。
根据建设部〈〈物业管理企业资质管理办法〉〉的规定，物业服务公司应当按照本规定申请企业资质等级评定。
未经主管部门进行资质评定并取得资质证书的，不得从事物业服务业务。
一级、二级、三级物业服务企业的资质标准如下：
（1）资质一级企业
a.注册资本500万元以上；
b.物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于30人。
其中，具有中级以上职称的人员不少于20人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称；
c.物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书；
d.管理两种类型以上物业，并且管理各类物业的房屋建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%：
多层住宅200万平方米；
高层住宅100万平方米；
独立式住宅（别墅）15万平方米；
办公楼宇、工业区及其他物业50万平方米。
e.建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准，建立企业信用档案系统，有优良的经营管理业绩；
（2）资质二级企业
a.注册资本300万元以上；
b.物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于20人。
其中，具有中级以上职称的人员不少于10人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中等以上职称；
c.物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书；
d.管理两种类型以上物业，并且管理各类物业的房屋建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%：
多层住宅100万平方米；
高层住宅50万平方米；
独立式住宅（别墅）8万平方米；
办公楼宇、工业区及其他物业20万平方米。
e.建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准，建立企业信用档案系统，有良好的经营管理业绩。
（3）资质三级企业
a.注册资本50万元以上；
b.物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于10人。
其中，具有中级以上职称的人员不少于5人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称；
c.物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书；
d.有委托的物业管理项目；
e.建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准，建立企业信用档案系统。
2．1．3 物业服务公司独特的法律地位
物业服务企业作为独立的企业法人，其组织结构和经营管理与一般企业法人并无区别。
一般是以公司形式出现。
但物业服务企业的业务来源于业主的委托，又通过其自身的服务物业来实施管理，这种关系决定了物业服务企业独特的法律地位。
（1）物业服务企业依合同约定实施物业管理，其管理权源于业主。
在物业管理中，业主才是物业管理真正的主人，决策人是业主大会、物业服务企业实际上是其雇员。
业主大会根据多数业主的意志，有权选择不同的物业服务企业来提供服务性管理。
（2）物业服务企业是独立的企业法人，与业主委员会在法律地位上是平等的。
物业服务企业和业主委员会之间是受托人和委托人、服务者和被服务者的平等关系，没有行政隶属关系。
物业服务公司与广大业主之间的服务标准、收费标准，完全是一种平等主体间的市场交易行为。
（3）物业服务企业与业主委员会必须进行合作，实施对物业的管理，双方体现出合作的关系。
在物业管理过程中，物业服务企业经常要和业主委员会发生联系，业主委员会为了业主们的共同利益也时常要和物业服务企业打交道，由此而产生了它们之间的合作关系。
2．1．4 物业服务公司的权利
根据法律、法规的有关规定，物业服务公司享有以下权利：
（1）根据有关法规并结合物业实际情况制定管理办法。
如管理公约、住户手册等各方面的管理规定，这些规定在业主大会成立后必须经业主大会承认；
（2）依照物业服务合同和管理办法对物业实施管理；
（3）依照物业服务合同和有关规定收取管理费；
（4）有权制止业主违反规章制度的行为。
物业服务企业虽不是行政执法机构，但为了保证业主和使用人的合法权益，业主大会可通过管理规约和物业服务合同，授权物业服务企业享有制止业主和违反规章制度行为的权利。
（5）有权要求业主委员会协助管理，比如说对业主拖欠物业管理费的行为；
（6）有权选聘专业的企业承担专项管理业务。
物业服务企业可对些专项管理和服务选聘专业性的企业负责，如清洁、绿化、维修、保安等工作。
但不能将整个管理责任及利益转让给他人。
2．1．5 物业服务企业的义务
根据法律、法规的有关规定，物业服务公司履行以下义务：
（1）履行物业服务合同，依法经营；
（2）接受业主委员会和业主及使用人的监督；
（3）重大管理措施应提交业主委员会或业主大会审议批准；
（4）接受行政主管部门监督指导；
（5）定期向全体业主公布管理费用收支账目；
（6）物业服务合同终止时，须向业主委员会移交全部物业管理用房、物业管理档案、本物业的公共财产，包括管理费、公共收入积累形成的资产。
第二节 业主、业主大会及业主委员会
2．2．1 业主的权利
根据法律、法规的有关规定，业主在物业管理活动中，享有下列权利：
（1）按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务；
（2）提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；
（3）提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议；
（4）参加业主大会会议，行使投票权；
（5）选举业主委员会成员，并享有被选举权；
（6）监督业主委员会的工作；
（7）监督物业服务企业履行物业服务合同；
（8）对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；
（9）监督物业共用部位、共用设施设备专项维修基金（以下简称专项维修基金）的管理和使用；
（10）法律、法规规定的其他权利。
2．2．2 业主的义务
业主在物业管理活动中，履行下列义务：
（1）遵守管理规约、业主大会议事规则；
（2）遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；
（3）执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；
（4）按照国家有关规定交纳专项维修基金；
（5）按时交纳物业服务费用；
（6）法律、法规规定的其他义务。
2．2．3 业主大会的召开
（1）首次业主大会的召开
a.首次业主大会或业主代表大会召开的条件
国务院颁布的《物业管理条例》第十条提及了首次业主大会，但没有规定首次业主大会召开的条件，也没有规定前期物业服务合同的期限，这样建设单位及其聘请的前期物业企业有可能签订期限很长的前期物业服务合同，损害业主的利益。
《上海市住宅物业管理规定》对首次业主大会召开的条件作了明确的规定：
一个特定管理区域内，房屋出售并交付使用的面积达到50%以上，或者首套房屋出售并交付使用已满两年的，应当召开首次业主大会会议，成立业主大会。
b.首次业主大会及业主代表大会的筹备工作
根据上海市房地局的有关规定，住宅物业管理区域符合业主大会成立条件的，开发商应按《上海市住宅物业管理规定》的规定，提交有关资料。
区（县）房地产管理部门应当及时和街道办事处依法组织开展业主大会筹建工作。
建设单位未提供资料，经区（县）房地产管理部门督促后仍不改正的，区（县）房地产管理部门可根据业主提出的成立业主大会的书面要求，组织人员取得相关资料，所发生的费用由开发商承担。
在开发商报送有关资料后，区（县）房地产管理部门和街道办事处组织业主推荐产生业主代表，组成业主大会筹备组。
筹备组成员应当由模范履行业主义务、热心公益事业、责任心强并有一定组织能力的业主担任。
筹备组在区（县）房地产管理部门和街道办事处指导下，做好下列各项筹备工作：
确定召开业主大会会议的形式，由业主代表参加业主大会会议的，确定业主代表产生的方法、人数，并组织业主推荐产生业主代表。
确认业主身份以及业主在业主大会会议上的投票权数。
确定召开业主大会会议的时间、地点和内容。
确定业主委员会委员候选人人数和产生办法，组织业主推荐产生业主委员会候选人。
参照示范文本，拟定《业主大会议事规则》（草案）和《管理规约》（草案）。
做好召开业主大会会议的其他各项工作。
业主的投票权以套为计算单位。
单个业主在首次业主大会会议上所持投票权不应超过全部投票权的30%。
c.首次业主大会的一般程序
由大会筹备组介绍大会筹备情况；
由大会筹备组介绍业主委员会候选人情况，候选人也可以作自我介绍；
审议通过业主委员会章程和管理规约；
由业主大会成员或业主代表大会代表投票选举产生业主委员会成员；
审议决定其他物业管理的重大事项。
在首次业主大会上产生的业主委员会，应当自选举产生之日起30日内，报物业所在地区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府进行备案，从上海市目前的实际情况看，业主大会与业主委员会同时备案，房地产行政主管部门发放《业主大会、业主委员会备案证》。
（2）业主大会例会及临时业主大会的召开
业主委员会成立后，负责召集以后的业主大会，业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开，一般应每年召开一次会议。
经持有一定比例投票权的业主提议，业主委员会就其提议须召开业主大会，称为业主大会的临时会议或特别会议。
《物业管理条例》规定，经20%以上的业主提议，业主委员会应当召开业主大会临时会议。
业主大会应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。
业主大会决定筹建和使用专项维修资金，以及改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
2．2．4 业主大会的职权
业主大会履行下列职责：
（1）制定和修改业主大会议事规则；
（2）制定和修改管理规约；
（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（4）选聘和解聘物业服务企业；
（5）筹集和使用专项维修资金；
（6）改建、重建建筑物及其附属设施；
（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
2．2．5 业主委员会会议及工作制度
（1）业主委员会应当按照《业主大会议事规则》的约定召开业主大会会议。
经三分之一以上业主委员会委员提议或者业主委员会主任认为必要的，应当及时召开业主委员会会议。
（2）委员会会议召开前的准备工作。
如会议召开的通知、会议材料应在会议前多长时间送达各委员；委员因故不能参加会议时的委托工作、手续等。
（3）委员会召开会议的主持工作。
一般委员会召开会议都应由主任主持，主任因故缺席不能履行职责的，可由副主任主持。
（4）在业主委员会召开会议时，一般采取少数服从多数的原则，进行表决时，每一位委员有一票表决权。
（5）业主委员会的会议记录是物业管理区域内的业主对业主委员会的工作进行监督的一个途径，也是业主委员会承担相应责任的有效依据，在业主委员会的章程中应规定好会议记录的工作，以及会议档案的保存等。
2．2．6 业主委员会的职权
业主委员会是业主大会的执行机构，履行下列职责：
（1）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；
（2）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；
（3）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；
（4）监督管理规约的实施；
（5）业主大会赋予的其他职责。
2．2．7 业主委员会的法律地位
业主委员会，是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施自治管理的组织。
业主委员会由业主大会从全体业主中选举产生，作为业主大会的执行机构，对业主大会负责，受业主大会和全体业主监督。
由业主组成的业主团体业主委员会，是否具备独立的民事主体资格问题，《物业管理条例》没有给出明确的规定。
但根据最高院的相关批复（2002民立他字第46号）和上海高院有关解释（沪高法民一<2002>6号），基本上承认业主委员会独立的民事主体资格和民事诉讼主体资格。
这些规定或解释的基本要旨为：
凡涉及全体业主公共利益的事项，业主委员会有权作为原告提起诉讼，但应先召开业主大会，由大会以多数表决的方式通过业主大会决议，对诉讼与否作出决定。
第三章 物业服务合同、临时管理规约及业主大会议事规则
第一节 前期物业服务合同
3．1．1 前期物业服务合同的签订
前期物业服务合同是由开发商与物业服务公司签订，一般情况下，物业竣工之后，由于出售率或入住率未达到法定应召开第一次业主大会条件或由于其他原因，尚未成立业主委员会之前，已经产生进行物业管理服务的必要，只能由开发商委托物业服务公司进行管理。
3．1．2 前期物业服务合同的特点
（1）前期物业服务合同是为第三方（业主）设定权利与义务的合同。
从前期物业服务合同的订立可知，前期物业服务合同是开发商与物业服务公司签订的，但合同的主要权利与义务人是物业服务公司和广大业主，即物业服务公司进行物业管理服务，业主进行交费并遵守《临时管理规约》之义务。
所以前期物业服务合同是为第三方（业主）设定权利与义务的合同。
从目前的情况看，前期物业服务合同作为购房合同的附件，在购房者签订购房合同时一并签署生效。
（2）前期物业服务合同受制于行政主管部门较多干预。
这种行政干预体现在两个方面：
一是国家对前期物业服务合同实行强制的招投标制度。
根据建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办
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