法理学重点知识点梳理.docx
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法理学重点知识点梳理
法理学概要
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2012/5/9
法理学重点知识点梳理
第1,2章导论，法的概念
导论
１．法学的定义:
法学是以法律现象为研究对象的知识和学科的总称,我们的理解:
一类是可见的外在的法律现象，即为规范——制度型法律现象; 另一类是不可见的内在的心理——观念型法律现象。
2.应当注意的是，理论法学和应用法学的学术分科实际上阐明的是法学的不同品质。
首先，法学是理论性的。
其次,法学是实践的。
３. 法理学的概念:
法理学，以一般法律现象为研究对象，以探求法的一般原理为任务的学问。
现代法理学注重于对法律用语及专门名词的分类和进一步理解。
4.法理学的性质和任务:
一方面,法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度。
另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。
5.马克思、恩格斯创立了马克思主义法学，两人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学诞生的标志，他们揭示了法律根源于社会物质生活条件，根源于利益的冲突,法律随着经济条件的发展而发展等客观规律。
他们指出法律是特定社会历史时期的产物,揭示了法律与阶级、国家的联系。
６.当代中国的马克思主义有三个组成部分，即邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观。
7.马克思主义法学,在建设中国特色社会主义法学和法权制度中，必须注意把握以下几点:
◆基本原则:
马克思主义、西方法治文明和中国国情特点三者结合。
◆核心架构：
马克思主义法学三位一体的本原结构，即人、国家和社会的辩证统一。
人、国家和社会的辩证统一应该成为我们今天构建中国特色社会主义法学的核心内容。
■体现上述基本精神的中国特色社会主义法学的核心内容就是以人为本、法治国家与和谐社会的辩证统一（是指人们在认识事物的时候，既要看到事物共性的一面,又要看到事物对立的一面,即要以坚持全面发展的高度为前提,把二者有机统一起来,以实现两者和谐发展之目的）。
◆理论特色：
“五个更加”。
更加关注弱势群体的保护和帮助;更加重视以社会公共利益约束和限制个人以享有和行使权利为名的任性;更加重视以公共社会福利平等再分配来调节在自由的经济交往中不可避免地产生的强弱分化、贫富差别；更加重视防止阶级分化、阶级矛盾、阶级冲突在我们这个社会重演；更加重视防止官员腐败、国家权力滥用和国家脱离人民监督和控制的倾向。
法的概念
８. 张文显教授（法的马克思主义定义）:
法是指由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,规定权利和义务,以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
9.法的基本特征：
（一）法律是调整社会关系（社会关系的本质：
人与人之间的关系）的规则体系;
（二）法律是由国家制定和认可的行为规范；（三）法规定着权利和义务；
（四）法是由国家强制力保证实施的社会规范
10.法的本质：
统治阶级意志的体现。
利益·正义
（1）法·解决利益配置
（２）调整利益·公平
11．法律的要素
法律的要素是“法律”的组成元件和构成部分，它具有以下特征:
第一，具有个别性、局部性；
第二，具有多样性和差别性；
第三,任何一个法律要素若被违反，同时也是法律系统被违反,会招致法律系统作为整体的反应；
第四，不可分割性。
12. 法律概念，指在法律上对于各种各样的事实进行科学意义上的法律专业区分、归类和概括所形成的具有实际法律意义的权威性范畴。
1３.法律原则的适用条件
1、案件在法律上必须是有争议的特殊或疑难案件。
2、没有明确的法律规则作为依据,即法律存在漏洞;或者是存在法律规则，但两个或两个以上的规则存在冲突,无法判定何者适用；或者是存在一个规则，但该规则适用于本案得出的结果显而易见使人无法接受，即法律存在谬误。
3、法律原则的直接引用必须具备充分的理由。
14.法律规则和法律原则的区别:
1、规则在适用时要么有效，要么无效；它是被遵循或者被违反;原则适用比较灵活,这种灵活首先表现为，原则不指明如果符合规定的条件时将自动发生的法律后果（如“任何人不得从其错误中获利”）；其次表现为,原则也不规定使它非适用补课的条件。
相反,它仅仅说明主张某种决定的理由，而不强迫必须做出某一特殊的决定;
2、在一个法律体系中,规则之间如果互相冲突,其中必有一个是无效的;而原则交错时，原则之间的冲突必须根据每个原则在既定的场合中的相对分量来解决。
结果可能是在既定场合，一个原则优于另一个原则。
但这决不意味着在既定场合不占优势的原则不再是一个有效力的原则。
总之，原则是活动时必须考虑的理由。
第三章 法的渊源和效力
v第一节法的渊源
1.法的渊源:
指与法的效力相联系的法的表现形式。
2、法的渊源的几种主要形式:
制定法、判例法、习惯法、法理、国际协定和条约
3.当代中国法的正式渊源
１、 宪法
2、法律
3、行政法规和国务院部门规章
4、军事法规和军事规章
5、地方性法规和地方政府规章
６、民族自治地方的自治条例和单行条例
7、特别行政区基本法及特别行政区法律
8、经济特区法规和规章
9、国际条约和国际惯例
法的分类和效力
1.
（一）影响法的效力层次的因素：
制定主体、适用范围、时间等
（二）一般规则
１、宪法具有最高效力
2、上级法优于下级法
（三）特殊规则
1、特别法由于一般法
2、新法优于旧法
3、法律文本优于法律解释
2.二）法的空间效力
法在什么样的空间范围或地域范围有效，即为法的空间效力。
第一,有的法在全国范围内有效
第二,有的法在一定区域内有效
第三，有的法具有域外效力
第四，国际法一般适用于缔结国和参加国，但缔结国和参加国声明持有保留态度的除外。
３．法律的溯及力：
又称法的溯及既往的效力,是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力;如果不适用，则不具有溯及力。
4.一般情况下,我国法律坚持“法律不溯及既往”的原则，也有例外,特别是在刑法中。
目前各国规定大体有以下几种情况:
一是从旧原则
二是从新原则
三是从轻原则
四是从新兼从轻原则
★通例是“从旧兼从轻”原则，我国现行刑法就是采用“从旧兼从轻”的原则。
第四章权利、义务、权力
１．◆权利和义务在现代法律和法学理论中具有重要地位
●权利和义务是现代法律的一个核心责任
●通过权利和义务也可以集中体现现代法律的精神和价值
●权利和义务也是整个法律运行过程关注的重心
2.法律权利:
法律权利是指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。
其特点是:
（１）权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。
（2）权利是权利主体按照自己的意愿来决定是否实施的行为，因而具有一定程度的自主性。
（3）权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。
（４）权利总是与义务人的义务相关联的。
离开了义务,权利就不能得以保障。
3. 任何权利都有界限
♦对权利的界限可以从两方面界定：
立法时的界限+运行的界限 （时间性、空间性、对人性）
4.
（1）权利冲突含义
就是在权利界限范围内发生的权利与权利之间的重叠现象,而重叠部分的权利表现为不能共存的一种冲突状态。
♦
（2）权利冲突中的权利性质
首先是指冲突双方的权利都是正当性的权利
其次是指冲突双方的权利都是法律承认的权利
5.权利冲突的解决途径
一是预防意义上的解决措施,包括采取立法上完善权利配置的法律规范和加强人权教育等手段。
♦二是事后平衡意义上的解决措施,即通过司法途径对权利的归属进行确定
第一,在双方利益相当的情况下,采取公平原则
第二,特定情况下的利益优先保护原则
首先，对公共利益的优先保护
其次,对一般利益的优先保护
最后,对特殊利益的优先保护
６．权力的理解：
具有支配性、不平等性、强制性和可能性的特点。
7．第一，在专制社会,权力的主体可以是某些个人但在现代民主社会,权力的主体是国家机关,国家机关工作人员代表国家机关行使权力。
♦第二，在现代民主社会，一切权力属于人民。
♦因此,严格的讲,国家机关只是被委托行使权力的组织，国家机关作为权力主体仅仅是在这种意义上而言的。
♦第三,在专制社会,权力可以为一家一姓或者某一阶层所私有。
在现代民主社会，权力是公共的,它不仅属于公众，而且也纯粹是为了公共利益。
第四,在专制社会,权力就是特权,不需要承担责任。
在现代民主社会，权力同时意味着职责。
8.权利与权力的区别
1、主体不同:
自然人、普通法人和其他社会组织VS国家机关
2、关系性质不同：
平等VS支配。
3、表现形式有所不同
二者有很多相似点,如权利和权力都表现为主体可以这样行为，或者要求他人这样行为或不这样行为。
但是权利还可以表现为主体可以不这样行为,而很难想象权力也表现为主体可以不这样行为。
权利有积极权利和消极权利之分，而权力总是主动的、积极的。
4、任意性不同:
权利主体可以抛弃权利,权力主体则不可以抛弃权力。
5、所包含的利益不同:
私人利益VS公共利益。
6、实现方式不同
EＧ、以下关于西方思想史上权利概念的说法错误的是（ D）
A、在罗马法中没有确定的、单独的权利概念和权利分类
Ｂ、中世纪末期权利观念逐渐成为普遍的社会意识
C、19世纪中期以后，“权利”和“义务”被作为法律（法学）的基本概念总结出来，权利和义务研究进入实证化阶段
D、２0世纪初期,英美自然法法学家摆脱权利分析中的形式主义和简单化,而注重分析权利概念包含的丰富内容,深化了对权利的理解
EG、关于中国思想史上的权利和义务概念，以下说法正确的是（D ）
A、在中国古代，“权利”和“义务”的词语已经出现,并且已具有现代意义上的法定权利义务的观念
Ｂ、中国古代有关权利和义务及其社会价值的观念、思想、理论相当匮乏
C、法家的代表人物管仲所说的，社会之需要法律,在于“定纷止争”，其实质并非要明确权利和义务及各自的界限
D、法律权利和义务概念在中国的出现是19世纪西学东渐之后的事情，经历了漫长的从感性到知性再到理性的认知过程。
９.权利义务本位（或权利义务无本位）论：
权利义务都是法的本质体现，两者同时产生、存在，相互依存,不可分割，因此他们之间不存在本位问题。
第五章 法律关系
法律关系的概念和分类
1.法律关系是指法律在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。
Eg.甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场,合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币１ 万元。
演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出,致使大部分观众退票，剧院实际损失1．5万元。
后剧院向法院起诉京剧团,要求赔偿损失。
针对此案，下列意见中何者为正确？
C
A.在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院
Ｂ.京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系
Ｃ．京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的
D.在这一事例中,法律权利和法律义务针对的主体是不特定的
【附述】先来分析A 项，法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。
因此本题事例中，法律关系的主体不限于甲剧团和乙剧院,演员曾某、潘某、廖某因与本案有法律上的利害关系，因而也是法律关系主体。
故A 错误;至于Ｂ项,按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。
调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的执行法的调整职能的法律关系。
它所实现的是法律规范（规则）的行为规则（指示）的内容。
调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利，履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等等。
保护性法律关系是由于违法行为而产生的旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系。
它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容,是法的实现的非正常形式。
它的典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁,另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。
因此Ｂ项错误;C项是关于法律权利与法律义务的正确表述;Ｄ项,在本事例中，法律权利主体与法律义务主体都是确定的、具体的，因而D项错误。
Eg、根据我国的法律规定,下列哪些情况可以形成法律关系?
（司考2000）
A、刘某因赌博欠吴某1万元
B、甲区警方查处存在火灾隐患的企业，有关人员或被拘留或被处以重罚
C、何某为急赶回家,将已过有效期限的身份证涂改，机场安检站不予放行登机
D、任某在医院进行肾移植手术
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
法律关系具有如下特征:
（1）合法性;
（2）体现特定意志；（3）是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
法律关系的产生需要法律规范、主体和法律事实等条件，其中法律规范是法律关系产生的前提,法律事实是法律关系产生的直接原因，缺一不可。
Ａ项中缺少合乎法律规范这一条件。
法律不保护赌博,在赌徒之间不能产生合法的债权债务关系，因此该项不选。
B项产生的是行政和刑事法律关系，Ｃ项产生的是行政法律关系,D项产生的是医疗合同法律关系。
这三项均为应选项法律关系的特点不就是有（合法性）这么一说。
法律规范是指由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的行为规则。
它把现实社会关系进行抽象的概括，是一种比较定型、反复适用的行为规则。
每一个法律规范都具有三个构成因素：
一是指明规范适用的条件;二是指明该规范允许或禁止的行为；三是指明违反规范的法律后果。
这三个因素往往并不被表述于同一法律条文中,一个规范可以表述在几个条文甚至不同的条文之内，几个规范也可以表述在一个条文当中。
法律条文也不一定都包含规范，而只是表述该法律体系的某些原则,或是制定该项法律或法规的理由。
Ｅg、甲、乙在火车上相识,甲怕自己到站时未醒,请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。
火车到达A站时，甲沉睡,乙也未醒。
甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。
甲要求乙赔偿损失。
对此，应如何处理?
（２005卷三）D
A.由乙承担违约责任
B.由乙承担侵权责任
C.由乙承担缔约过失责任
D.由甲自己承担损失
EG、下列那种情形成立民事法律关系?
（2006卷三）Ａ
A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜
B．甲对乙说:
如果你考上研究生,我就嫁给你
C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗
D.甲应同事乙之邀前往水库游泳，因抽筋溺水身亡
EＧ、文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。
冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。
文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友,内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。
下列哪一选项是正确的?
D
A.文某应当赔偿冯某一部新车
B.文某应向冯某支付精神损害抚慰金
C.文某应向冯某赔礼道歉
D.法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求。
2、法律关系的分类
1、调整性法律关系与保护性法律关系
分类标准:
法律关系产生依据、是否使用法律
制裁来划分
调整性法律关系：
法律关系基于合法行为而产生，不需运用法律制裁，如民事法律关系;
保护性法律关系：
法律关系由于违法行为而产生,需要运用法律制裁,如刑事法律关系。
2、隶属型/纵向法律关系与平权型/横向法律关系
分类标准:
按照主体之间的相互地位不同
平权型法律关系:
主体之间地位是平等的,如民事法律关系;
隶属型法律关系:
主体之间地位是不平等的，存在隶属关系，一方服从另一方,如行政法律关系。
3.抽象/一般法律关系与具体／现实法律关系或规范中的法律关系与现实中的法律关系
分类标准：
法律关系主体的具体化程度不同
抽象法律关系:
指法律关系中的主体还没有具体化，还是抽象的主体角色。
具体法律关系:
指法律关系的主体是具体的，已与现实中的个体关联。
４、绝对法律关系和相对法律关系
分类标准：
法律关系的主体是单方确定还是双方确定。
有的教材上使用的是“主体是单方具体化还是双方具体化”。
绝对法律关系：
是指主体一方――权利人是确定的，而另一方――义务人则是除了权利人以外的所有人。
其形式是“一个主体对其他一切主体”。
如所有权、人身权、知识产权。
相对法律关系:
是指无论权利人还是义务人都是具体的。
其形式是“某个主体对某个主体”。
如债权。
♦需要补充说明：
与此相同或相近似的分类（第一性法律关系与第二性法律关系的界定）
相同情形：
第一性与第二性法律关系的分类=调整性与保护性法律关系的分类（课程指定教材观点）
相似情形：
第一性与第二性法律关系=主法律关系与从法律关系（部分教材）
法律关系的主体和客体
1.法律关系主体的概念与种类
♦ 法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。
♦１、公民（自然人）
♦法律关系主体
♦※中国公民、外国公民和无国籍人。
♦2、机构和组织（法人）
3、国家
２. 权利能力 :
又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。
它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
EG、下列有关公民权利能力的表述，有哪一项是错误的?
（ Ｂ ）
A.权利能力是公民构成法律关系主体的一种资格
Ｂ.所有公民的权利能力都是相同的
C.公民具有权利能力，并不必须具有行为能力
D．权利能力也包括公民承担义务的能力或资格
3.行为能力:
是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
确定公民有无行为能力的标准有二：
一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。
因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常,就成为公民享有行为能力的标志。
世界各国的法律,一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
（1）完全行为能力人。
指达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人（公民）。
（2）限制行为能力人。
指行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的公民。
（3）无行为能力人。
指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的公民。
4．责任能力是与行为能力直接相关的一个概念,是行为能力在追究法律责任与免责的法律关系中的具体存在形式，其与行为能力是一致的，通常情况下有行为能力即有责任能力,无行为能力即无责任能力。
５.我国公民具有完全民事行为能力应当满足下列两个条件：
（1）年满18周岁。
（2）精神状况健康正常。
6. 完全民事行为能力人:
《民法通则》第十一条:
十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力， 可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
ﻫ十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
限制民事行为能力人：
《民法通则》第十二条第一款：
十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动; 其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
《民法通则》第十三条第二款：
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
无民事行为能力人：
《民法通则》第十二条第二款：
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
《民法通则》第十三条第一款：
不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。
7.刑事责任能力：
是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的,行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。
不具备刑事责任能力者即使实施了客观上危害社会的行为,也不能成为犯罪主体，不能被追究刑事责任；刑事责任能力减弱者,其刑事责任相应地适当减轻。
刑事责任能力是行为人因犯罪而承担法律责任的能力,是行为能力在保护性法律关系中的特殊表现。
8.我国《刑法》对刑事责任年龄的规定采用了四分法ﻫ 1、绝对无刑事责任年龄，即不满14周岁的，对任何犯罪都不负刑事责任。
２、相对刑事责任年龄,即已满1４周岁不满１6周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
除上述罪名外，因不满16周岁不予刑事处罚的，要责令他的家长或者监护人加以管教,在必要的时候,也可以由政府收容教养。
3、减轻刑事责任年龄,即已满１４周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。
4、完全负刑事责任年龄,即已满16周岁的，犯任何罪,都必须负刑事责任。
但犯罪时未满18周岁，不适用死刑。
精神病人的刑事责任问题
（1）完全无刑事责任能力的精神病人。
刑法第18条第１款规定：
“精神病人在不能辨认或者控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确定的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。
”
（2）完全有刑事责任能力的精神病人。
刑法第１8条第2款规定:
“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
”
（3）限制刑事责任能力的精神病人。
刑法第18条第3款规定：
“尚未完全丧失或者控制自己行为的精神病人犯罪的,应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
”
9.法人行为能力与公民行为能力的区别：
第一,公民的行为能力有完全与不完全之分,而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。
第二,公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。
法人的行为能力和权利能力是同时产生和同时消灭的。
10．法律关系客体：
法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。
特征 :
第一，它必须是对主体的“有用之物”。
第二,它必须是人类能够控制或部分控制的“为我之物”。
第三，它必须是独立于主体（在认识上可以与主体分离）的“自在之物”。
种类
1、物（4种物不得进入国内商品流通领域,成为私人法律关系的客体：
（1）人类公共之物或国家专有之物,如海洋、山川、水流、空气；
（2）国家所有的文物；（３）军事设施、武器（枪支、弹药等）;（４）危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）。
2、人身
3、精神产品
4、行为或行为结果
ＥG、下列有关法律关系客体的何种表述是错误的?
D
Ａ．所有的法律关系客体均包含着某种利益
Ｂ．无法律关系客体就无法律关系ﻫ Ｃ．多向（多边）法律关系的客体,可以有主次之分ﻫ D．在确定法律关系客体
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