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法律硕士考试法理学笔记
2018年法律硕士考试法理学笔记
1.法的本质特征
（1）法是统治阶级国家意志的体现。
（第一层，统治阶级意志性）
法是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的体现；法所体现的是统治阶级的整体利益、共同意志或根本意志，而非个别意志或个别意志的简单相加。
（2）法所体现的意志由一定的物质生活条件所决定的。
（第二层，物质制约性）
统治阶级意志的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定。
从根本上说，法决定于一定的阶级关系（经济基础）。
（3）法所体现的一直也受经济以为诸多因素的影响（第三层）
经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等。
2.法的基本特征（形式特征）
（1）法是调整人们行为的规范，具有规范性。
法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型，标准或方向。
法律所规定的行为模式包括三种:
人们可以怎样行为，人们不得怎样行为，人们应当或必须怎样行为。
（2）法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性。
法律由国家制定或认可意味着体现国家意志的法律具有统一性、权威性和普遍性。
（3）法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利和义务的一致性。
法律对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的，因为法律的内容主要表现为权利和义务。
（4）法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性。
法律以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施。
法律程序是保证法律公正的重要手段。
3.法起源的一般规律
（1）由个别调整逐步发展为规范性调整。
由个别到一般，由自发到自觉，是人类认识发展的一条基本规律。
（2）由习惯发展为习惯法再发展为制定法。
（3）由与道德规范、宗教规范混为一体发展到相对独立。
法律规则的专门化、独立化是社会规范分化的结果。
4.古代法
（1）奴隶制法：
严格保护奴隶主所有制（核心）；公开确认奴隶主贵族的等级特权；
刑罚手段极其残酷；长期保留着原始社会的某些行为规范残余。
（2）封建制法：
地主阶级意志的体现，严格保护封建地主所有制；确认农民对封建地主的依附关系；维护专制王权。
5.资本主义法
带有资本主义因素的法的出现：
海商法的兴起；罗马法的复兴；资本原始积累的法律出现。
特征：
（1）维护以剥雇佣劳动为基础的资本主义私有制。
维护资本主义私有制即资产阶级财产权是资本主义法律的核心。
（2）维护资产阶级专政和代议制政府。
（3）维护资产阶级自由、平等和人权。
具有巨大的历史进步作用，但是不彻底的，受到阶级利益的局限。
6.法系
概念：
具有共性或共同历史传统的法律的总称。
英美法系：
以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础而发展起来的法律的总称。
大陆法系：
以罗马法，特别是19世纪初《法民典》为基础而发展起来法律的总称。
7.英美法系vs大陆法系
（1）法律渊源不同：
大陆法系国家正式的法源主要是制定法，判例不是正式意义的法源；普通法系国家，制定法和判例都是正式的法源，判例法在整个法律体系中占有重要的地位。
（2）法律分类的不同：
公法和私法；普通法和衡平法。
（3）法典编纂的不同：
基本法律一般采用系统的法典形式；制定法往往是单行法规，不倾向于法典形式。
（4）诉讼程序和判决程式不同：
以法官为重心，奉行职权主义；奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者角色。
讯问制，抗辩制。
（5）哲学倾向的不同：
理性主义；经验主义。
8.法的作用
概念：
又称法的功能，是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系产生的影响。
分类：
（1）法的规范作用是指法作为行为规范，对人们的意志、行为发生的直接影响，对人的行为所起到的保障和约束作用。
（2）法的社会作用是指法的社会、政治功能，即法作为社会关系的调整器，服务于一定的社会政治目的、目标，承担着一定的社会政治使命，形成、维护、实现一定的社会秩序。
（3）两种作用相辅相成，具有手段和目的的关系。
9.法的规范作用
（1）指引作用：
法律规范对本人行为起到的导向和引导的作用。
（确定性和不确定性指引）
（2）评价作用：
法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。
（用法的规范性，统一性，强制性，普遍性和综合性的标准来评判，核心是合法或不合法，违法还是不违法。
）
（3）预测作用：
人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。
（因为法具有规范性、确定性的特点。
）
（4）教育作用：
通过法的实施，使法对一般人的行为产生影响。
（惩罚，警示、警戒；保护、赞许或奖励，表率、示范）
（5）强制作用：
法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。
（强制功能是法存在的最后屏障）
10．法的社会作用
（1）维护阶级统治的功能：
调整统治阶级与被统治阶级的关系；调整统治阶级与同盟者之间的关系；调整统治阶级内部的关系。
（2）法律执行社会公共事务的关系：
维护人类社会基本生活条件；维护生产和交换条件；促进教育、科学、文化的发展
10.法的作用的局限性
（1）法调整的是人的行为，法调整的范围不是无限的。
（2）法的特性，如概括性、稳定性、滞后性、普遍性等，与社会生活的具体性、复杂性等之间存在矛盾。
（3）法的制定和实施受人的因素的影响。
（徒善不足以为政，徒法不足以自行）
（4）法的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响。
11.法在构建和谐社会中的地位
（1）河蟹基本特征：
民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。
（2）河蟹社会的构建必须借助于法律制度的推动与保障。
法律是整个社会关系调节器的重心，在构建和谐社会的进程中居于支配地位，起着关键作用。
12.法在构建和谐社会中的作用
（1）就其本质而言，河蟹社会应当是一个法治社会，构建社会主义和谐社会的过程就是建设社会主义法治国家的过程。
法治可以而且应该成为社会河蟹发展的保障和基石，社会主义河蟹社会的本质应该就是一个法治社会。
（2）立法：
有法可依是实行社会主义法制的前提。
健全完备的法律体系。
执法：
建立服务型政府，严格依法行政，有助于贯彻以保证人权为核心的法治原则和精神，促进社会和谐发展。
司法：
公正、高效的司法是构建河蟹社会的有力保障。
守法：
社会成员遵纪守法，政府严格依法办事，是构建和谐社会的内在要求。
成员和政府法律意识的不断提高，是构建河蟹的必要条件。
法律监督：
通过对立法、执法、司法、守法等方面的作用来间接保障和促进构建河蟹的进程。
13.法律制定（立法）
概念：
具有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改、或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动，是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。
（广义的立法：
有关国家机关；狭义的立法：
国家最高权力机关及其常设机关）
特征：
（1）立法是国家的一项专门活动。
（2）立法的主体是特定的国家机关。
（3）立法是专门机关依照法定的程序进行的活动
（4）立法是特定国家机关运用专门技术的活动。
（5）立法是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动。
（6）立法的目标在于产生具有普遍性、规范性、强制性的法律规范，将统阶的意志上升为国家意志。
14.法律制定的原则
（1）合宪性与法制统一原则
（2）科学性原则:
立法必须从实际出发，尊重客观规律；总结借鉴与科学预见相结合。
（3）民主性原则：
立法必须从最大多数人的最根本利益出发（内容的民主性）；立法过程和立法程序具有民主性（立法主体的组成+立法主体的活动民主，立法过程要公开）。
15.法律体系与法律部门
（1）法律体系：
指一国的部门法体系。
将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分为不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。
（2）法律部门：
一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。
（3）法律部门的划分标准：
法律调整的社会关系+法律调整的方法法律部门的划分原则：
客观原则；合目的性原则；适当平衡原则；辩证发展原则；相对稳定原则（前瞻性）；主次原则。
6个原则
16.当代中国法律体系
（1）宪法及其相关法：
法官法，检察官法，立法法，授权法
（2）行政法：
城市居委会组织法，村委会组织法，国家赔偿法，高等教育法，食品卫生法
（3）民商法：
公司，破产，证券，期货，保险，票据，海商
（4）经济法：
银行法，企业法，审计法，税法
（5）社会法：
未成年人，劳动法，社保法，教师法，义务教育法，教育法，卫生法
（6）刑法
（7）程序法：
刑诉法，民诉法，行诉法，律师法，仲裁法，公证法，调解法
17.法律规则（法律规范）
概念：
采取一定的结构形式，具体规定人们的法律权利、义务以及相应的法律后果的行为规范。
特征：
一，与法律的其他要素相比：
具有微观指导性、可操作性强、确定性程度高、可预测性等特征。
二，与其他社会规范相比
（1）法律规则是一种一般的行为规则。
适用同一标准，对出于其效力范围内的主体行为进行指导和评价。
（2）法律规范规定了一定的行为模式。
是一种命令式的必须遵守的行为规则
（3）法律规范是由国家制定或认可的行为规范。
具有强烈的国家意志性，最基本特征。
（4）法律规范规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务以及违反时的法律责任和制裁措施。
（5）法律规范有明确、肯定的行为模式，有特殊的要素和结构，是一种高度发达的社会行为规则。
18.法律规则的结构
法律规则的逻辑结构括假定（条件）、行为模式和法律后果三个要素。
（1）假定是法律规则中适用该规则的条件和情况的部分，即规定在什么时间、空间、对什么人以及在什么情况下对人的行为有约束力的问题。
（2）行为模式试着法律规则中规定人们具体行为的方式的分，包括可为的模式，应该为的模式和不得为的模式。
（3）法律后果是指法律规则中对遵守或违反规则的行为予以肯定或否定的评价部分。
19.法律原则
概念：
可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。
作用：
（1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则具有指导意义。
（2）法律原则又是可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。
与法律规则的区别：
（1）内容上，法律规则明确具体，法律原则的要求比较笼统、模糊。
（2）适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，法原具有宏观的指导性，范围比法律规则宽。
（3）使用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，而法原则不然，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
（4）作用上，法律规则具有比法原强度大的显示性特征，形成法律制度中坚硬的部分。
法原是法规的本源和基础，可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法规的不足与局限，甚至可以直接作为法官断案的法律依据。
20.法律概念
概念：
对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴
（明确性，规范性，统一性）
作用：
（1）表达功能：
法律概念及概念间的连接使法律得以表达。
（2）认识功能：
使人们得以认识和理解法律。
（3）改进法律、提高法律科学化程度的功能：
丰富的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具、独立的职业。
21.法律渊源
（1）法的实质意义上的渊源：
根源，发源，法产生的一定生产方式下的物质生活条件。
（2）法的形式意义上的渊源：
法的创制方式和表现形式，即法的效力渊源。
分类：
直接渊源（正式，法定渊源）+间接渊源（非正式，非法定）
22.当代中国的法源
（1）宪法：
基本渊源
（2）法律：
基本法律+基本法律以外的法律（国家和社会生活某一方面具体问题）
（3）行政法规：
国务院，决定、命令
（4）地方性法规：
省级+省级人民政府所在市、经国务院批准的较大的市的人大及其常委会
（5）自治条例和单行条例：
民族自治地方的人民代表大会
（6）特别行政区的法律：
基本法属于基本法律
（7）行政规章：
部门规章+地方政府规章（省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府）
（8）国际条约和国际惯例
（9）军事法规和规章
23.法律分类
（1）成文法与不成文法：
法律创制方式和表达形式的不同
（2）实体法与程序法：
法律规定内容的不同
（3）根本法与普通法：
法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同
（4）一般法与特别法：
法律适用范围、调整范围的不同
（5）国内法与国际法：
法律创制主体和适用主体的不同
24.法律实施与法律实现
（1）法律实施：
法在社会生活中被人们实际施行，即在社会生活中通过人们的执法、司法、守法、法律监督等方式对法律的实际施行。
（法律从应然到实然状态的过程、活动）
（2）法律实现：
法律的要求在社会生活中被转化为现实，达到法律设定的权利和义务的结果。
（法律实施活动的直接目的）
（3）法的实效：
法律被人们实际施行的状态和程度。
25.执法
概念：
国家行政机关和法律法规授权、行政主体委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理职权，履行职责、实施法律的活动。
执法的特点：
执法的主动性；执法的单方面想；执法内容具有广泛性；主体法定性；国家权威性；强制性；灵活性
执法原则：
（1）依法行政：
行政机关必须依照法定的权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。
包括执法的主体合法，执法的内容合法，执法的程序必须合法。
（2）讲求效率原则：
行政机关应当在依法行政的前提下，讲求效率，主动有效的行使其职能，以尽可能低的成本取得最大的行政执法效益。
建立在行政合法性的基础之上。
（3）合理性原则：
执法主体在执法活动中，特别是在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据，与社会常理相一致。
（4）正当程序原则：
执法机关在实施行政执法行为的过程中，必须遵循法定的步骤、方式、形式、顺序和时限。
26.司法（法的适用）
概念：
国家司法机关依照法定职权和程序，具体应用法律处理各种案件的专门活动。
特征：
被动型；中立性；终极性；形式性；专属性。
原则：
（1）公民在适用法律上一律平等原则
含义：
一，首先，在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
二，其次，任何权利受到侵犯的公民一律平等的受到法律的保护，不能歧视任何公民。
三，再次，在民诉和行诉中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒一方当事人；在刑诉中，要切实保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。
四，最后，对任何公民的违法犯罪行为，都必须追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许任何人有超越宪法和法律的特权。
（2）司法机关依法独立行使职权原则
含义：
一，司法权（行使国家司法权力的职责和权力）的专属性。
国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利。
二，行使职权的独立性。
人民法院、检察院依法独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。
三，行使职权的合法性。
司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权、枉法裁判。
对司法权的监督：
一、司法机关要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。
二、司法机关要接受国家权力机关的监督，司法权由国权机关产生，并对其负责。
三、司法机关的上、下级之间以及同级之间存在监督和约束。
四、司法机关接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，以及舆论的监督。
（3）以事实为根据，以法律为准绳原则
含义：
一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的事实作为依据，而不能以主观臆断作依据。
“事实”包括合法证据证明了的事实+依法推定的事实。
前者属于客观事实的范畴，后者是案件客观事实真相无法查明的情况下，依照法律中有关举证原则和法律原则推定的事实。
二，以法律为准绳，指司法机关在司法过程中，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。
要求：
一，在司法工作中坚持实事求是。
从实际出发的思想路线，重证据，重
调查研究，不轻信口供。
二，坚持维护社会主义法律的权威和尊严，不仅要严格遵守实体法的规定，而且要严格执行程序法的各项规定。
三，正确处理依法办事与坚持党的政策的指导作用的关系。
27.守法
概念：
公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。
积极守法+消极手法（不违法）
构成要素：
守法主体，守法范围，守法内容，守法状态
守法原因：
社会契约论、功利主义论、暴力威慑论、法律正当论
（1）习惯
（2）对合法性的认识（3）畏惧（4）社会压力（5）对个人利益的考虑
（6）道德上的要求
守法的态度：
人们对法律的遵守程度和状态。
最低状态（不违法犯罪）——>中层状态（依法办事，形成统一的法律秩序）
——>高级状态（守法主体不论是外在的行为，还是内在动机都符合法的精神和要求，严格履行法律义务，充分行使法律权利，从而真正实现法律调整的目的）
28.法律监督
概念：
所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。
意义：
（1）社会主义民主政治的保障和重要组成部分。
（2）依法治国、建设社会主义法治国家的保证。
（3）建立和完善社会主义市场经济的需要。
当代中国的法律监督：
一，国家监督
（1）国家权力机关的监督：
各级人大及其常委会为全面保证国家法律的有效实施，通过法定程序，对由它产生的国家机关实施法律的监督。
（核心，主导）
法律上的监督+工作监督/立法监督+行政监督+司法监督+人事监督+宪法监督
（2）国家司法机关的监督:
以国家司法机关为主体进行的监督。
检查监督（一种专门监督，包括刑诉监督+民诉监督+行诉监督）
+审判机关的监督（人民法院内部的监督+人民法院对检察机关的监督+人民法院对行政机关的监督）
（3）国家行政机关的监督：
以行政机关为主体进行的监督。
国家行政系统内部上下级之间的监督+行政机关内部设立的专门机关的法律监督+行政机关对行政相对人的监督。
四类：
一般行政监督，专门行政监督，行政复议，行政监管。
+审计监督。
二，社会监督
各政党、各社会组织和人民群众依照宪法和有关法律，对各种法律活动的合法性所进行的监督。
（1）政党的监督：
本质上也是一种社会组织的监督。
中共作为执政党在监督宪法、法律的实施，维护国家法制统一方面，具有极为重要的作用。
（2）社会组织的监督：
人民政协，民主党派，社会团体的监督。
（3）社会舆论的监督：
借助传媒手段进行的新闻舆论的监督。
最能体现社会监督的广泛性、公开性和民主性，具有其他监督性形式无可替代的作用。
（4）人民群众的监督：
由人民群众直接进行的法律监督。
29.法律解释
概念：
一定的人或组织对法律规定的含义的说明
特点：
（1）法律解释的对象是法律规定及其附随情况。
（2）法律解释与具体案件密切相关。
（3）法律解释具有一定的价值取向性。
（4）法律解释受解释学循环的制约。
必要性：
（1）法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。
（2）由于人们的认识能力、水平以及利益与动机的差别，会对同一法律规定有不同的理解，法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。
（3）法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。
（4）法律解释是调解法律的稳定性与社会发展变化之关系的媒介。
（5）通过法律解释普及法律知识，开展法制教育。
30.法律关系
概念：
根据法律规范产生、以主体间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊社会关系。
特征：
（1）法律关系是依法建立的社会关系，具有合法性。
（2）法律关系是一种体现意志性的特殊社会关系。
从实质上看，法律关系作为一种社会关系的特殊形式，正在与它体现了国家意志。
法律关系参加者的意志对法律关系的建立和实现也有重要作用。
（3）法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系。
分类：
（1）基本法律关系，普通法律关系，诉讼法律关系（所体现的社会内容的性质）
（2）平权型法律关系，隶属型法律关系（主体的法律地位是否平等）
（3）绝对法律关系，相对法律关系（主体是否完全特定化）
31.法律关系的内容
权利和义务的关系：
（1）权利——作为法律关系的主体即权利主体或享有权利人，依法具有自己这样行为或不这样行为，或要求他人这样或不这样行为的能力和资格。
（2）义务——作为法律关系的主体即义务主体或承担义务人，依法应这样或不这样行为的限制和约束。
（3）法律权利和义务是一堆表征关系和状态的范畴，是法学体系中最基本的范畴。
（4）义务是权利的关联词或对应词，两者相辅相成，有权利即有义务，有义务即有权利，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。
二者互为目的，互为手段。
32.法律关系的客体
概念：
法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。
物，行为，精神产品（非物质财富），人身利益。
33.法律关系产生、变更与消灭的条件（法律关系的演变的条件）
（1）抽象条件：
法律规范的存在，这是法律关系产生、变更与消灭的前提和基础。
（2）具体条件：
法律事实的存在，它是法律规范中假定部分所规定的各种情形。
一旦其出现，法律规范中有关权利和义务的规定以及有关法律后果的规定就会发挥作用，从而使一定的法律关系产生、变更或者消灭。
34.法律事实
概念：
能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。
特征：
（1）法律事实是一种规范性事实。
没有法律规范就不会有法律事实。
（2）法律事实是一种能用证据证明的事实。
（3）法律事实是一种具有法律意义的事实。
35.法律责任
概念：
行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
（与其他社会责任的区别：
最终依据是法律，具有国家强制性）
产生原因：
违法行为；违约行为；法律规定。
目的：
保障法律上的权利、义务、权利得以生效，在它们受到阻碍，从而使法律所保护的利益受到侵害时，通过适当的救济，使对侵害发生有责任的人承担责任，消除侵害并尽量减少未来发生侵害的可能性。
实现途径：
通过其惩罚、救济和预防三个功能的发挥来实现的。
类型：
刑事责任；民事责任；行政责任；违宪责任。
法律责任的构成：
责任主体+违法行为+损害结果+因果关系+主观过错
36.归责
概念：
由特定的国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。
原则：
（1）责任法定原则：
法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构中。
（2）因果联系原则：
认定行为人违法责任之前，应当首先确认行为与危害结果之间的因果联系；确认意志、思想等主观因素与外部行为间的因果联系，区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。
（3）责任与处罚相称原则：
法律公正精神在归责上的具体体现。
法律责任的性质与违法行为的性质相适应；法律责任的轻重和种类与违法行为的危害或者损害相适应；法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应。
（4）责任自负原则：
违法行为人应当对自己的违法行为负责；不能让没有违法行为的人承担法律责任；保证责任人受到法律追究，也要保证无责任这不收追究，即不枉不纵。
免责的条件：
实效免责，不诉免责，自首立功免责，有效补救免责，自助免责等5个
37.法律制裁
概念：
由特定的国家机关对违法者（或违约者）依其应当承担的法律责任而实施的强制性惩罚措施。
（1）刑事制裁：
最严厉。
（2）民事制裁：
以财产关系为核心，最广泛。
（3）行政制裁：
行政
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