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在自治与自主之间

在自治与自主之间

——论我国大学章程的价值追求

郑毅

2012-10-1316:

18:

56　　　来源：

北大法律信息网

　　　　目前，对大学章程的研究方兴未艾。

教育部于2012年6月公布的《国家教育事业发展第十二个五年规划》中提出的“推动建立健全大学章程，完善高等学校内部治理结构”，更将为相关研究注入新的活力。

但与官方的重视和学术界的关注形成鲜明反差的是，我国大学章程制定工作的推进却显得格外步履维艰——时至今日，我国1600余所公立高等学校中仅有不到30所高校制订了章程，比例不足2%，且北京大学、清华大学等一批具有极大社会影响力的知名大学的章程都处于难产状态。

[1]更令人担忧的是，即便是少数已经出台了章程的高校，其实施的现状亦不容乐观。

　　我国高等教育正处在现代大学制度建立和形成的历史增长期，既具备教育行政主管部门的推动，又存在高校本身的改革热情，然而作为现代大学制度不可或缺的重要组成部分的大学章程的制定何以如此艰难？

笔者认为，我国大学章程价值追求的错位是该问题的重要成因。

　　一、作为大学章程价值追求的自治

“自治”在《布莱克威尔政治学百科全书》中被解释为：

“某个人或集体管理其自身事务，并且单独对其行为和命运负责的一种状态。

”[2]作为西方大学发展史上的一个重要概念，自治几乎从一开始就伴随着大学章程的确立被不断诠释、实践与发展。

在市场经济和商品社会极大发展的今天，不论是西方还是我国的大学，都对“自治”有着极高的热情，因此，将“自治”作为现代大学制度的核心载体——大学章程的应然价值追求，也便顺理成章了。

[1]

（一）西方大学章程中的自治：

应然与实然的统一

　　自治既是西方大学章程的应然追求，也是实然追求。

首先，在西方大学成立之始，自治就随着特许状（charter）的颁布而深深根植于大学精神的深处。

依照特许状所确定的根本性事项和授权，西方大学通过自定章程的方式在学校与当局（世俗的或宗教的）之间划出了明晰的界限——章程成为一道强有力的“防火墙”屏蔽了来自外界的不当干预，维护了大学这块学术自由的净土。

因此，不论是对历史的考察还是对现状的分析，自治作为西方大学章程的应然价值追求从未改变。

其次，自治也是西方大学章程的实然追求，这主要是指西方所确立的一系列外部辅助制度对大学自治提供了强有力的、全方位的保护。

当然，大陆法系国家和普通法系国家对于这些外设制度的建构式存在区别的，这一点将在下文中进行详细的分析。

最后，必须指出的是，大学制度滥觞与西方社会，而今西方大学的发展也在世界高等教育发展中处于领先地位，这就决定了在我国确立（或曰“构建”）“现代大学制度”概念本身就要受到来自于西方大学价值追求的极大影响，[2]这其中就涵括了对于“自治”的近乎狂热的膜拜情结。

由此，大学自治就成为世界范围内现代大学制度的题中之义，也就成为作为现代大学制度突出标志的现代大学章程的当然价值追求。

　　因此，我们有必要考察一下自治是怎样以不同的路径在大陆法系国家和普通法系国家的大学章程中成为实然的价值追求的。

　　在大陆法系国家，从可能性要件而言——公立大学的设立通常具有明确的法律依据，一般被视为公营造物和公共利益机构，[3]这就成为大学作为独立法律主体存在和运行的前提。

如德国《波鸿-鲁尔大学校法》第1条即指出：

“作为学术性大学是一个法人团体，是州属机构”。

[4]因此，大陆法系国家的公立大学实际上作为一种公法团体而具有私法和公法意义上的双重属性。

在此基础上——从可行性要件来说，大陆法系又通过一种特有的行政法制度——特别权力关系制度对公立大学公法上的独立和自治给予了充分的保障。

特别权力关系是指行政主体给予特别的法律原因，为实现特殊的行政目标，在一定范围内对行政相对人具有概括性的命令强制力，而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系。

[5]其意义在于“为达成公行政之特殊目的，是所有加入特别关系的人民，处于（比一般人）更加从属的地位。

”[6]所谓的“特别”、“更加从属的地位”等集中体现在特别权力关系的纠纷一般不能以提起行政争讼的方式解决。

也就是说，在特别权力关系内部，承载这一关系的组织的领导机构是绝对的权威，它甚至能够排斥外部行政的、司法的干预而独立处分其成员的相应权利。

而高等学校通常被视为适用特别权力关系制度的典型组织。

虽然随着人权保障理论的不断发展，特别权力关系制度的空间极大收缩，但是其在特定范围内排斥外部干预的功能依然存在。

在适用该制度的大陆法系国家的高等学校内部，替代一般的行政、司法手段实施内部治理的最高文件，即大学章程。

综上，在大陆法系国家，一方面通过立法明确了大学的独立公法团体地位，另一方面依照特别权力关系制度由大学章程扮演大学内部治理“大宪章”的角色，自治也就得以成为其大学章程的实然价值追求。

　　在普通法系国家，并无严格的公法和私法之分。

因此大学在社会上从事相关活动的身份也不像大陆法系那样存在私法和公法的双重属性，而仅具有民事法上的独立地位。

在可能性要件上，这种独立地位的取得，或是依据国家颁发的特许状或饬令（如牛津大学和剑桥大学都分别于1254年和1318年得到教皇训令，并在其后的发展过程得到王室的各种特许状，利物浦大学学院也在获得皇室特许状后才成为正式大学[7]），或是由于州法的直接授权[3]（如康奈尔大学最初的章程源于纽约州立法机构的授权，即1865年莫立尔法案第585章的授权[4]），又或是由于相关私法判例的赋予（如麻省理工学院章程由法案和马萨诸塞州联邦普通法庭关于麻省理工学院以和相关事项的判决组成[5]）等等。

因此，普通法系国家的大学一般都在自己的章程中开宗明义地强调自己独立的民事主体地位，这实际上就已经确立了大学在法律范围内对于自治权的充分享有。

[6]其对于自治的行使，则完全参照一般民事主体的自主规则运行。

而在可行性要件上，无论是公立大学还是私立大学，对于公共财政的依赖程度都相对较低。

[7]更重要的是，在公共财政支持大幅减少成为必然趋势的今天，大学财政来源被融入到市场竞争的大背景之下，甚至公立大学也出现了私有化的倾向，从而塑造了大学财政收支在很大程度上自主化实现的品格。

综上，在普通法系国家，一方面通过训令或特许状明确了大学的独立民事法人地位，另一方面又在很大程度上实现了财政收支自主，因此自治也是普通法系国家的大学章程所追求的实然价值。

（二）求之而不得：

我国语境中的大学自治

　　虽然在西方，自治是大学章程所追求的应然价值与使然价值的有机统一，然而在我国大学章程中的生存逻辑却颇显凌乱。

虽然大学章程的研究者和制定者都欲“言必称‘自治’而后快”，但自治在我国大学章程中的确立和实施却显得格外艰难。

笔者认为，自治作为一种舶来品，在我国制度环境下体现出的“水土不服”是造成这一问题的根源。

申言之，在我国当前制度框架下，大学自治本身存在着重大的逻辑纠结。

　　一方面，我国沿承大陆法系传统，一贯将大学定位为事业单位。

虽然随着市场经济的确立和发展，我国大学逐渐获得了相对独立的法人资格，但是作为事业单位的传统面向，利用国有资产举办、拥有归口领导（主管）的行政部门等制度却从未改变。

“教育行政部门作为公立高等学校的主管部门，虽然把某些办学自主权下放给学校，法律也对此加以确认，但权利行使所需遵循的规则，自当由教育行政部门给予提供。

否则，高等教育是一项公益事业，如果放任学校自由地行使权力，权利滥用可能性的存在会使社会公益受到极大损害。

”[8]可见，我国大学的“独立地位”，从来都是相对的，头上始终有个行政主管机关的“婆婆”，不宜也不可能如西方大学那般享有充分的独立自由。

　　另一方面，同样是出于市场经济发展的需要，在确立了法人主体资格之后，《高等教育法》第30条第二款又规定：

“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。

因此，对于大学章程的需求就自然而然地契合到市场经济的重要主体——公司的章程的诠释之中，[8]难怪有学者指出：

“大学章程的‘自治说’，一般是由公司章程的”自治性“推导出来的。

”[9]于是问题就出现了：

我国的大学在应然上出现了追求如公司章程那般完全自治的民事主体地位的错觉，[9]和实然上无法摆脱事业单位的属性以和相关行政制度束缚的现实之间，产生了巨大的逻辑扭曲。

那么大学章程作为这对矛盾彼此纠结的主要载体，其制定过程中的举步维艰也就可想而知了。

　　二、自治作为我国大学章程价值追求的困境

　　由前文的分析可知，大学章程能否顺利出台，关键在于上述的逻辑矛盾能否解决。

从现有情况来看，在未来相当长的一段时期内，我国大学的事业单位属性和行政制度性制约的现状均不会发生根本改变，那么，这是否就意味着将“自治”作为我国大学章程的价值追求具有不适当性呢？

（一）自治成为我国大学章程实然价值追求的制度性阻碍

　　首先，从历史上考察，我国的教育体制和传统极大窒息了“自治”的制度土壤。

[10]“中国古代一直盛行官学，学生学习的目的是为了‘入仕’，统治者控制学校的一切，教材的选择、学习的内容、教师的选派甚至考试的内容。

可以说学校的两大主体：

教师和学生，既没有教的自由也没有学的自由。

”[10]因此，且不说以《白鹿洞书院揭示》为代表的我国古代的“书院揭示”同现代意义上的大学章程不具有可比性，即便存在一些相似，从中也丝毫看不出一点“自治”的意蕴。

时至民国，在西方社会制度的猛烈冲击下，我国开始出现近代意义上的大学（主要是私立大学），一批典型的大学章程也纷纷涌现，“而这些章程是由国家教育部制定的，国家教育部既非私立大学的举办者又非学校本身。

所以教育部公布这些专门学校规程并非大学章程，只能是国家的教育法令。

”[11]可见，民国时期的大学，即使是私立大学，其自治程度也应当是较为有限的。

新中国建立之后，国家实行高度集中的计划经济管理体制。

在这种大背景下，大学管理也采取了政府高度集权管理的政策，逐渐沦为政府的附属机构。

虽然随着改革开放和市场经济的发展，我国大学逐渐取得了相对独立的法人地位，但是其诸多重要的事权仍掌握在教育行政主管机关手中，对如西方大学般的“自治地位”依然求之而不得。

　　其次，自治成为我国大学章程的价值追求并无法律和政策的依据。

“大学自治”在我国的提出主要有两个源流：

一是现代大学制度和其理念的传入使得大学自主产生了自治的诉求，二是国家通过立法和政策对“大学章程”这一在西方从来都与“自治”密不可分的制度样态的极力推动。

由此学界普遍陷入了这样一个理解误区：

国家要积极推动大学“自治”制度的建立。

然而在事实上，我国从来都没有一部法律或政策明确提出“大学自治”的目标：

1995年施行的《教育法》，全篇共有4个条文提到了“自治”一词，但要么是和省、直辖市并列列举的“自治区”中的“自治”，要么是同企业事业组织和社会团体并列列举的“群众性自治组织”中的“自治”，并无“大学自治”的表述；1999年施行的《高等教育法》全篇共有5个条文提到了“自治”一词，却仍无一例外地均为和省、直辖市并列列举的“自治区”中的“自治”。

值得一提的是，作为某种意义上的有意识地“替代”，两部教育基本法都不约而同地反复提和“自主”的概念。

[11]无独有偶，现行所有的相关政策文件也纷纷言“自主”而讳“自治”。

如1999年12月教育部在《关于加强教育法制建设的意见》中进一步指出，各级各类大学要“依据法律、法规的规定，尽快制定、完善大学章程，经主管教育行政部门审核后，按章程依法自主办学”；近来公布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010－2020年）》以和《国家教育事业发展第十二个五年规划》中仍依然沿用了“自主办学”的表述逻辑。

总之，我国高等教育相关的立法和政策从未提出“大学自治”的概念，“依章程自治”似乎仅仅是学者们在解读规范性文件时一种主观附会的美好憧憬而已。

　　再次，既有的权力运行模式决定了自治难以根植于我国大学的章程。

作为现代大学制度上的“大学自治”，其实践要求主要体现在两个方面，即大学能够免于遭受外部权力的过分干预（即“独立办学”），以和大学内部真正实现学术自治（一般体现为“教授治校”），但实际上这两个要求在我国目前的权力运行模式中难以满足。

就外部权力的作用而言，又可分为两个方面。

其一，从外部行政关系来看，我国大学不仅有相应的行政主管机关作为其直接上级部门，而且大学本身也具有行政级别的分属，甚至有数十所大学被明确确认为副部级单位。

[12]这就使得行政制度中的层级结构被耦合到大学和其上级主管行政机关的关系中来，从而为上级行政主管部门对所属大学的行政干预提供了固定的制度路径。

其二，从党内关系来看，由于《高等教育法》第39条明确规定“国家举办的高等学校实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制”，因此党委实际上成为一所大学的最高决策机构。

[12]而从中国共产党内部的制度框架来看，上下级党委之间实行的是严格的“命令——服从”和“要求——执行”的传统科层体制，这也成为更高级别的党委干预大学内部事务的主要途径。

就内部权力的运行而言，我国大学普遍存在“行政化”的倾向，其主要体现为校内行政权力极度膨胀、高校内部管理氛围官样化、学术权力被极大窒息等。

学术权的式微本身就使得大学内部失去了自治赖以根植的制度生态，同时也就加剧了外部权力对大学自身运行的干预和影响。

[13]

　　最后，我国大学在财政上无法实现完全的自治。

在市场经济条件下，一个组织机构能否真正地贯彻和实践自我意志，关键在于其财政独立性。

从这个角度而言，西方大学也正是由于对国家财政的较小依赖性而真正实现了一个民事主体的自治，但这在我国却是很难实现的。

就公立大学而言，国家和地方政府的财政支持占据了其财政收入的绝大部分，具有极强的财政依赖性。

据教育部、国家统计局和财政部2007年11月21日发布的《2007年全国教育经费执行情况统计公告》，2007年全国教育经费为12148.07亿元，其中国家财政性教育经费（包括各级财政对教育的拨款、征收用于教育的税费、企业办学中的企业拨款以和校办产业减免税等项）为8280.21亿元，比例达到了68%。

以作为典型的公立大学的浙江大学为例，就其1997年的财政收入而言，总计12300万元，其中中央财政6000万元，地方财政5000万元，学校自筹仅1300万元，国家财政投入占到学校总财政收入的近90%。

[13]而在其他一些公立（中央部委直属或省属）高校，国家财政在学校年度财政收入中的比例也都扮演着绝对主角。

[14]可见，我国公立大学财政对于国家财政的依赖性很强，在这种情况下妄提大学的“独立的自治的地位”显然是不合实际的。

而就民办大学来说，一般“具有独立的法人资格、独立承担民事责任、独立进行财务核算、对其拥有的一切资产有权进行自主的的支配和管理”等，[15]由于民办大学在很大程度上视同为“企业”，因此实行自治的条件要远远好于公立大学，[16]或许可以成为大学章程制定工作的“先行先试”。

然而即便如此，民办大学一般也只能“实施相对独立的组织与管理”，[17]这仍是由我国高等教育总的制度环境所决定的。

　　综上，从目前我国的各方面制度实践而言，确定“自治”的地位对于大学章程而言无疑是不能承受之重。

（二）在应然与实然之间：

我国大学章程的理性价值选择

　　笔者认为，从大学制度本身而言，误把“自治”视为我国大学章程的价值追求主要基于两点原因。

第一，现代大学制度中，“自治”作为大学治理的核心价值追求已经成为世界范围内的共识，因此在应然状态下，自治制度的确立被视为我国大学章程的必要组成部分在逻辑上并无不妥。

第二，我国的现代大学制度理念很大程度上是西方的舶来品，正如前文已经证明的——西方大学将自治作为自身的价值追求是具有应然和实然的统一的。

在这种经验主义的视角下，也就想当然地认为我国大学对于自治这一价值的追求也应当是应然和实然的统一了。

　　那么，这种认识的盲点对我国大学章程制定实践所产生的阻碍作用又应当如何消弭？

笔者认为下面三点认识可作为思考的起点。

首先，将“自治”作为现代大学章程的当然构成以和将其视为现代大学制度建立的终极标准，这在理论上是完全没有问题的。

即便是在我国当前的制度环境下，也可以之为目标进行性制度完善以实现不断地接近。

其次，要充分认识到我国大学章程追求目标中应然与实然的二元区分，即在结合我国的制度实践的基础上真正意识到，我国的现代大学制度不能也不应如西方大学那样在“自治”这样一种价值追求目标上实现实然和应然的有机统一。

申言之，我国大学章程的实然价值追求是无法达到西方标准下“大学自治”的程度的。

最后，以如上两点认识为基础，在依然将“自治”作为我国大学应然价值追求的前提下，积极探寻在我国当前的制度环境下适宜成为大学章程实然价值追求的精神内核。

现行的法律和政策实际上已经就这一问题给出了答案——自主。

　　三、自主：

我国大学章程的实然价值追求

（一）自主的内涵

　　所谓自主，就是指“自己做主，不受别人支配”。

[14]乍一看上去它同自治并无质的区别——事实上目前大学数成果也都是采取对“自主”视而不见却极力为“自治”鼓与呼的态度。

典型体现在于绝大多数学者通过引用法律、政策中关于“自主”的条款和表述来作为“自治”的论据，或者忽言“自主”又忽言“自治”，对两者的内涵、关系和异同并没有进行深入的考察。

当然也有少数学者注意到了两者的字面区别，不过却下了“等同”的结论，认为“大学作为法人组织，是既‘自主’又‘自治’的团体”。

[15]相对于我国学者的粗疏，日本学者对这一问题的关注无疑要深入一些，他们认为“学术研究的自主性，尤其要承认大学中的‘大学自治’。

”[16]即认为自治实际上是自主的当然内涵。

当然，日本宪法意义上的“自主”实际上是等同于“学问自由”的，[18]也就比我国语境中“自主”的内涵要更为宽泛一些。

总之，自治和自主的内涵是并不能等同视之的，正如马克斯•韦伯所言：

“一个团体可能是：

①自治的或他治的；②自主的或不自主的，自治意味着不像他治那样，由外人制定团体的章程，而是由团体的成员按其本质制定章程（而且不管它是如何进行的）。

”[19]

（二）自主与自治

　　笔者认为，在我国的高等教育制度环境下，“自主”是作为“自治”的下位概念而存在的，上下位的差别主要体现在“自我决断”（Self-determination）的程度上。

这可以按照如下的逻辑展开。

　　首先，确定“自治”的内涵。

应当说，作为我高等教育应然价值追求的“自治”同世界其他国家和地区大学的“自治”是基本相同的。

既包括大学地位和法人资格的独立，又包括内部治理的自主，即是内部和外部全方位的、高度的自我决断。

这主要是由高等教育的客观发展规律、现代大学制度标准在全球范围内的普适性等因素决定的，并不根据一国的制度环境而有所不同。

其次，作为我国大学实然价值追求的“自主”由于实际制度环境的影响，而在自我决断的程度上要低于“自治”，但仍可作为我国高等教育向现代大学制度一般标准不断靠拢的阶段性的价值追求。

对“自主”的自我决断内涵的限制性因素包括前文提和的传统制度惯性、法律和政策依据、有关权力（内外、党政）的运行模式以和财政地位不独立等。

这是由我国的客观制度环境所决定的，既不会随着大学章程对“自治”的明确标榜而改变，也不会随着学者们的美好憧憬而转移。

最后，虽然在自我决断的程度上具有天然不足，但这并不影响以“自主”为核心的我国大学的实然价值追求向建立现代大学制度的目标不断迈进的步伐。

之所以之前没能更多地看到“自主”对于大学制度优化的巨大价值，是由于我们过多地执着于大学自治的理想状态和不适宜的制度现实间的痛苦纠结之中。

倘若能够正式“自主”内蕴的积极意义，即使我们的大学章程不去标榜自治，也依然能够走出一条具有中国特色的现代大学制度建设发展之路。

　　根据《高等教育法》，经过笔者的初步归纳，我国大学的“自主”主要体现在如下方面：

（1）面向社会，依法办学，实行民主管理（第11条）；

（2）根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，调节系科招生比例（第32条）；

　　（3）高等学校依法设置和调整学科、专业（第33条）；

　　（4）高等学校根据教学需要，制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动（第34条）；

　　（5）根据自身条件，开展科学研究、技术开发和社会服务（第35条）；

　　（6）按照国家有关规定，自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作（第36条）；

　　（7）根据实际需要和精简、效能的原则，确定教学、科学研究、行政职能部门等内部组织机构的设置和人员配备；按照国家有关规定，评聘教师和其他专业技术人员的职务，调整津贴和工资分配（第37条）；

　　（8）对举办者提供的财产、国家财政性资助、受捐赠财产依法管理和使用（第38条）；

　　综上，虽然我国的大学目前尚无法实现真正能够意义上的“自治”，但是其依然在一定范围内享有较为充分的自主权，而且这些自主权亦同样属于一般意义上的“大学自治”的当然构成要素。

　　（三）把“自主”作为我国大学章程的实然价值追求

　　初步看来，应把“自主”作为我国大学的实然价值追求，主要可以从如下方面进行理解。

　　首先，能够极大缓解在大学章程制定过程中所遭遇的困境，从而将关注的视角切实地转移到大学章程的制定与现代大学制度的建设上来。

从前文的分析看来，目前大学章程出台的原则性困境就在于，对于大学自治的强烈期盼同客观上无法实现之间的纠结与迷惑，仿佛不言自治就不成为现代大学章程。

这种观念不但对大学章程制定工作本身产生了消极影响，而且还透过大学章程的难产对现代大学制度中细节制度的构建产生了间接的阻碍作用。

由于无法转变观念，对“自治”的过分执着导致章程的制定主体、程序、通过、实施、解释乃至修改等一系列重要的细节制度在具体制定过程中都无法找到适宜的逻辑支点，于是一方面导致绝大多数的大学章程千呼万唤而不出，另一方面导致在夹缝中诞生的少数大学章程要么漏洞颇多，要么施而不行。

可以说，无论是从现代大学制度建立的宏观诉求而言还是从大学章程顺利制定出台的微观诉求来说，现在都已经到了转变观念的关键时候。

而在把自治作为应然价值追求的前提下，将自主定位为实然价的值追求，无疑对这一问题的解决至关重要。

　　其次，“自主”能够同现行的高等教育法律、政策形成良好的契合，充分实现现代大学制度中的“依法治校”要求。

前文已反复提和，我国现行的法律规范和政策文件所明确承认的是“自主”而非“自治”。

即使在西方国家，没有法律的明确承认，大学自治也无异于空中楼阁。

因此，对法律的要求视而不见，只顾一味追求应然的“自治”，最终结局也只能是由于制度根基的虚无而如同乌托邦般幻灭。

而将“自主”作为我国大学章程的实然价值追求，就能够在法律规范、政策文件和大学章程之间构建起紧密的制度连接，大学章程也就由此获得了更为坚固、扎实的法制根基与法治基础，以这样的章程为依据来实现大学内部和外部的优化治理，才是现代大学制度“依法治校”理念的良好践行。

因为“依法治校”的内涵，不仅在于依据成文的规范性文件（大学章程和其配套规范）来实施大学治理行为，更要求治理行为所依据的规范性文件（大学章程）同样具有实体合法、程序合法的坚实的法治基础。

而得到国家法律的明确授权，恰是实体合法的第一要件。

　　再次，从另一个角度而言，把“自主”作为我国大学章程的实然追求价值在现阶段并不会对现代大学制度的建设和对大学自治的终极追求产生本质的消极影响。

一方面，当前“自主”在我国大学制度中所具有的内涵可以完全包容在现代大学的“自治”要求之中。

也就是说，对于“自主”的强调在现阶段并不会影响“自治”的相关内涵的实现。

二者在内涵上仅是子集和全集、包含和被包含的关系，自主的实现是自治的实现的必经过程。

另一方面，“自主”和“自治”在我国现代大学制度价值目标的确立过程中是只是应然和实然的差别，“自主”虽然囿于客观的制度环境而在自我决断的程度上低于“自治”，但是这并不影响通过“自主”这一较低的目标最终实现“自治”这一较高目标的逻辑进路的实现。

自主和自治的关系如下图。