建筑建设工程施工合同的签订与风险控制.doc

建筑建设工程施工合同的签订与风险控制.doc

《建筑建设工程施工合同的签订与风险控制.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建筑建设工程施工合同的签订与风险控制.doc（27页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

第一章编制说明

建筑建设工程施工合同的签订与风险控制

前言：

在目前的建设施工活动中，存在重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。

对于合同风险的估计和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷层出不穷。

而且，我国目前建筑法律法规很不健全，行业利益、部门利益、地方利益保护意识依然存在，“权利部门化、部门利益化、利益法制化”，法律冲突比比皆是，一旦成诉，受损失的往往是我们施工企业。

因此，我们施工企业务必增强风险防范意识，“先小人，后君子”，将风险降低到最低程度。

建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日发布的《建设工程施工合同（示范文本）》，该合同文本借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同，结合了我国现行法律法规和建设工程施工的实际情况，平衡发包人与承包人之间利益，侧重于对施工单位的利益保护。

因此，在发包人没有指定适用合同文本的情况下，我们应尽量采用该合同文本签订合同。

现就在使用该合同文本签订合同时的风险控制提出一些建议。

●一、概念定义问题。

在合同文本通用条款中，虽然对有关概念给出了定义，但是不可能涵盖施工合同所有方面，有必要对比较重要的和可能产生歧义的概念进行定义。

如开工时间、竣工时间的界定等。

●二、合同文件的组成及解释顺序在协议书中要明确。

除了合同文本中列明的十项内容外，还可以根据需要，将其他文件列为合同文件的组成部份，如质量、技术方面的其他要求等。

合同文本通用条款只给出了合同文件的一般解释顺序，合同当事人可以在专用条款中对合同文件的解释顺序进行特别约定，确定一个对自己有利的解释顺序，专用条款的特别约定的效力优先于通用条款的规定。

同时，在专用条款中还可以约定，在同一顺位的合同文件中，内容发生冲突时，时间在后的优先于时间在前的文件。

在合同的履行中，要注意，有关工程的变更、洽商等必须才用书面形式，或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。

合同文本通用条款不承认口头变更和口头协议的效力，没有将其作为合同文件的组成部分。

●三、在专用条款中，对于法律、行政法规一般无须约定，因为法律和行政法规及最高人民法院的司法解释是强制适用的。

对于地方法规、部门和地方规章文件等的适用要明确约定，如《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等。

对于技术标准、规范必须明确约定适用本项工程所适用的标准、规范的名称，必要时，还要详细列明各分项工程或使用材料适用的标准和规范，没有相应标准、规范的，对于双方约定的施工技术要求、施工工艺应有明确的文字记载，或列明国外有关参考规范、资料的名称。

●四、图纸作为合同的重要组成文件，应注意以下几点：

1、在专用条款中，应约定图纸的知识产权归属和保密事项。

2、尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。

3、承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底，及早发现和提出图纸不符合技术规范的情况。

（涉及过错责任的分配问题）

4、对于发包人提供图纸要作明确约定（最好将设计机构的名称和设计图编号约定清楚），图纸应是合同签定前已经完成并经审图中心审查的、作为合同签订依据的图纸，不包括合同签订后的设计变更或修改完善和补充。

●五、发包方、承包方和监理方参与项目管理人员的职责权限的约定。

1、签订合同时应列出各方派出的管理人员名单，明确各管理人员的职责权限，特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚的规定，防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。

2、发包人应注意选派合适的工地代表，并对工地代表的转委托行为进行限制。

对于监理单位派出的总监理工程师人选，发包人应进行必要的考察，严格限制工程师代表的委派。

3、在施工过程中，承包人应对业主代表、监理工程师及其代表的职责权限要十分清楚，如发现职责权限不明确或职权冲突时，应向业主方发函证实。

注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表的委派书和撤回书。

4、承包人委派的项目经理，必须是与本单位建立了正式劳动人事关系的职工，且具有有效的项目经理资格，切忌委派非本单位职工担任项目经理。

5、承包人更换项目经理及其他管理人员，应及时向业主、监理工程师、分包商、材料供应商等发送书面通知，并在显著的位置予以公告，将公告情况摄相存档。

（涉及民事责任的承担，民法和合同法均规定，职务行为，代理行为，表见代理行为，民事责任由所在单位承担）

●六、发包人的工作，双方务必在专用条款中作出明确约定，包括各项工作的时间与要求，力求准确详细，切忌空白。

这将涉及：

1、发包人是否满足施工条件，是否构成违约，是否顺延工期；

2、民事责任的承担，如承包人施工过程中造成地下管道事故由谁承担的问题，如果发包人已经提供了地下管网资料，则由承包人承担赔偿责任，反之，则由发包人承担；

3、由于发包人没有办理相关建设施工审批手续，承包人可以此为由请求解除合同。

●七、承包人的工作，在专用条款中必须作出十分详细的规定，并对相关工作难度和费用作出充分的了解和合理的估计，是否超出自己的承受能力。

防止因完不成或达不到合同所要求的水平而违约。

对通用条款第9.1条所规定的一些工作内容，承包人可以采取相关措施争取化解因承包该工作而可能面临的风险，如要求发包人投保工程险，以分散工程意外损害而带来的风险；对于在施工中，尽管已尽可能采取措施但仍不可避免产生的噪音等，如给第三人造成侵害的，可要求发包人予以协调并承担相关费用。

还有，由于按发包人的要求组织施工造成相邻他人损害的，可在合同中约定，该损失由发包人承担，因为因施工造成的相邻侵权，受害人即可依相邻权关系要求发包人承担民事责任，也可依一般侵权要求施工人承担民事责任。

另外，专用条款规定的承包人提交进度统计报表的义务，但要注意的是，进度统计报表中体现的工程变更并不等同于价款的变更，工程量月报中体现的签证内容，必须经发包人明示承诺方生效。

通用条款第31.2规定，工程确定变更后的14天内不提出工程变更价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。

目前施工中的侵权纠纷主要有：

民法通则第123条的高度危险作业造成的损害赔偿、第124条的施工环境污染造成的损害赔偿、第125条的施工场所没有设置明显标志和采取安全措施造成的损害赔偿、第126条的悬挂物、搁置物坠落的损害赔偿、第83条相邻权的损害赔偿。

●八、开工及延期开工的问题

为避免延期开工的风险，签定合同时需要注意以下几个问题：

1、在协议中应当约定开工的日期。

实践中，因为许多工程的工期在施工合同签订时还难以确定，可以注明“暂定”，并约定以何种书面文件作为确定开工日期的依据，如约定“具体开工时间以双方同意的开工通知为准”。

2、注意通用条款中有关“逾期不答复，视为同意”的默示条款，避免对方自行删改。

3、约定给付图纸的时间。

4、约定交付场地的条件，包括用电条件、用水排水条件、进场条件、占路手续的办理、施工现场地质地下管网及水文资料的提供等。

5、约定具体的违约赔偿责任。

在施工中，承包人应当注意，如果不能按协议约定的开工日期开工，应当不迟于开工日期前7天以书面形式提出延期开工的申请。

发包人在接到通知后的48小时内给予书面答复，逾期不答复，视为同意。

在进场时，承包人应当作好进场交付场地的记录，必要时还要由监理工程师签字确认，承包人应当保存好往来文件，如现场具备施工条件的时间、承包人设备人员进场时间、经监理工程师确认的开工通知等。

●九、暂停施工问题。

合同文本仅规定了工程师指令暂停施工，而没有规定承包人可以自行暂停施工的情形，因此，我们可以在合同中约定承包人暂停施工的条件（如阻挠施工、延期付款、停工待料等等），当工程出现合同约定的暂停施工的条件时，向工程师提出暂停施工，要求解决有关问题，并提出工期顺延和经济补偿，切忌擅自停工。

●十、工期延误。

合同文本通用条款第13.1规定了六种非承包人原因造成工期延误的情形，另附一个兜底条款。

该条对于承包人是有利的条款，承包人应特别注意，在专用条款中约定应当顺延工期的具体情况，把可能发生的情况都考虑进去，以控制延误工期的风险。

如，由发包人承担的大型设备的安装，工期是否算入工期，工程专业分包是否计入总包工期都要约定清楚，还有就是双方应当就降雨、降雪、刮风及其他自然因素的严重程度（可以参考气象灾害的分类），分别约定其对施工的影响，如小雨不影响施工、中到大雨影响施工等。

在施工中，承包人要注意：

1、当出现通用条款第13.1条规定的情形时，承包人应在14日内以书面形式向监理工程师提出报告。

2、随时审查图纸，发现问题立即通知工程师，限定答复时间，并提出顺延工期的请求。

3、双方往来文件，应当以书面形式。

4、务必安排专人进行施工日志的记录工作，施工日志尽可能要工程师签字。

●十一、工程竣工。

虽然合同文本约定了竣工和竣工日期的定义，但是，实际竣工日期的确定在实践中是一个比较复杂的问题，往往引起争议。

而且，工程完工之与竣工验收合格之日也有一个时间差，目前各种法规都没有对工程竣工规定一个标志性文件，如开工通知，我们法院的通常以质监站在工程竣工验收报告上签署合格意见的日期作为实际竣工日期。

合同文本第通用条款32.4对于竣工日期的确定有一个规定，就是工程验收合格的，提交竣工验收报告的日期为竣工日期，这一规定，是其他任何合同文本所没有的，是很公平的一个规定。

因此，要求我们项目部技术人员务必在施工过程中注意技术资料的收集整理，特别是要了解有关竣工资料备案的要求，工程完工，在最短的时间内将竣工资料按要求整理提交。

当然，我们在合同中也可以约定：

工程质量现场综合验收合格之日为工程竣工日期，这样就将竣工资料的整理时间排除在工期之外。

●十二、工程质量问题。

在合同中，双方应详细约定工程的质量标准，以及发生质量纠纷时双方同意委托的鉴定单位。

十三、安全施工。

虽然合同文本通用条款第20条对发包人和承包人安全施工责任分别作出了规定，但很多情况下出现事故后，双方均需对受害方承担连带责任，因为实践中，事故的发生难以单独确定是哪一方的责任，发包人没有尽到保障生产安全的职责时仍应承担责任，不能仅凭合同约定谁承担责任，就由谁承担责任。

因此，应注意以下合同风险：

1、注意承包人、专业分包人应具有合法的施工资质，根据现行法律规定，如果将工程发包或分包给没有相应资质或安全生产条件的单位或个人，一旦出现事故，发包人或承包人将实际施工人承担连带责任。

2、承包人在进行危险环境中施工时，应制定相应的安全防护措施，并将安全防护措施交工程师认可。

这样，既可以在一定程度上更加完善安全防护措施，而且通过工程师的认可确认了承包人在采取安全防护措施的费用支出，又起到了签证的作用。

如果承包人据此向发包人主张增加安全措施费用时，可作为有力的证据。

最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际工作量”。

3、工程师认可安全防护措施并不意味施工将是合法的，有可能是相关法律法规所禁止的，或需要办理批准手续。

因此，在拟订安全防护措施时应当注意相关法律法规的规定，特别是地方法规规章容易被忽视。

●十三、合同价款问题。

在合同履行过程中，发包人与承包人之间就合同价款常发生以下争议：

1、工程价款方式约定不明，难以确认工程款结算依据；

2、双方约定合同价款为可调价格，但未约定价款调整方式或约定不明；

3、采用固定合同价格，双方对风险范围和风险费用未做约定，亦未约定风险以外的价格调整方法；

4、双方就同一建设工程签定两份甚至多份不同版本的合同。

为防止日后争议的发生，在订立合同时应注意以下几方面：

1、明确约定合同价款方式；

2、对可调价格，双方对价款调整的方法进行明确约定，包括材料、设备价格的涨落，设计变更，降雨、台风等自然因素。

3、固定价格对发包人有利，易于结算。

对于承包人来说，固定价格，特别是固定总价合同风险较大。

因此，双方在合同中要对相关的承包工程范围、设计图纸所涵盖的工程量进行详细约定，并对物价因素、非承包人原因引起的工程量变化、地质条件变化等因素进行充分考虑，将必要因素纳入风险范围。

如材料价格涨跌超过一定幅度、设计变更和现场签证引起的工程量变化超过一定比例，合同价款应予相应调整。

同时，应当注意，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，合同约定采用固定价格结算工程款的，当事人不得请求进行造价鉴定。

另外，建议双方除约定合同总价外，在合同后应附上承包人填好的工程量清单。

4、依法招标的工程，合同要经过行政管理机关备案。

经过备案的合同是工程结算的依据。

●十四、工程量的确认。

发包人与承包人在工程量确认方面常发生以下争议：

1、双方未约定计量方法和程序，以致对工程计量产生争议；

2、几家分包单位分包工程，工程范围、工程项目不明确，工程量难以确认；

3、工程量发生变化没有书面确认，以致另一方对工程量变更不认可。

控制风险的方法有：

1、合同中要明确工程计量的方法和程序。

特别是分包工程中的计量方法和程序的约定，约定时要注意明确：

承包人与发包人之间的计量不作为分包合同计量的依据，分包工程的工程量以承包人与分包人之间进行的计量为准。

分包人不得以工程师向承包人签署的工程计量作为进度付款和工程结算依据。

2、几家分包工程的，合同要明确工程范围、工程项目。

3、积极参与和配合工程师作好工程计量，切忌因不满工程师的工作而消极抵抗和拒不参与工程计量，因为，按合同文本通用条款第25条的规定，拒不参加计量的，不影响工程师单方计量的效力。

4、对于分包人，特别是个人分包的情形，要注意计量程序，在计量前务必通知其本人参加计量，通知要采用书面等能证明对方收到通知的形式送达，防止事后不认帐。

5、作好工程量报告的送达签收，准确注明送达时间。

6、工程变更及时进行书面确认，工程变更确认后应及时提出工程价款变更的报告。

因为，工程量的变更并不代表工程价款的变更，按通用条款的规定，工程变更确定后的14日内要提出价款变更报告，否则，视为工程变更不涉及价款的变更。

7、执行工程师的指令而发生的工程量，如果工程师不予签证认可，承包人也要通过有效的形式固定证据，按最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》19条的规定，该部分工程量是可以得到支持的。

●十五、工程进度款的支付。

关于进度款支付问题，承包人与发包人常发生以下争议：

1、工程进度款按形象进度支付，由于建设工程专业性强，当事人约定不明确，对确定工程款支付时间难以确定；

2、发包人不支付进度款，承包人停止施工，双方对谁违约问题发生争议。

控制风险的措施有：

1、双方在签定合同时对于形象进度尽量作出具体描述，如“每月10日前”或在“第二层楼面完成时支付工程款”，尽量不使用“按形象进度施工至30%、60%时”类语句表述；

2、对于发包人不支付进度款和承包人停止施工的处理，在合同中要约定履行的时间先后顺序，及发包人不履行付款义务时，承包人可以停止施工，并可要求发包人承担违约责任。

这是合同法第67条规定的先履行抗辩权。

但是，在行使先履行抗辩权时，应注意程序，即先要求发包人支付工程，当付款的要求不能满足时，方可停工，并可要求发包人顺延工期，赔偿停工、窝工损失等。

●十六、材料设备供应。

在甲供材的情形，存在的主要问题是，企业法律意识不强，操作极不规范，签订的合同较简单，缺乏严谨性，合同履行行为也较为随意，。

有的没有发包人供应材料设备一览表，有的则约定不明确，在施工合同履行过程中，承包人与发包人经常发生因为发包人是否按时、按量、按质供应材料发生争议。

控制风险的方法有：

1、对发包人供应材料的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点进行明确约定，作为合同的附件，特别是时间地点务必明确，它将涉及工期延期和诉讼管辖问题；

2、发包人供应材料要及时通知承包人，承包人接到通知后应派人及时参加材料清点，清点后由发包人签字确认，材料设备的清点应办理交接手续，注明交接时间、地点和质量状况。

承包人应将甲供材纳入材料管理范围。

承包人在材料设备交接时应向发包人索取合格证书和使用说明书；

3、承包人在甲供材使用前，务必进行检验。

承包人采购设备材料的情形，主要纠纷如下：

1、承包人偷工减料，使用不合格的材料、设备影响工程质量；

2、承包人采购的材料、设备均合格，但未按照发包人要求的型号、品种采购。

控制风险的方法是：

1、双方对承包人采购材料的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点进行明确约定，作为合同的附件，特别是时间、地点务必明确，它将涉及工期延期和诉讼管辖问题；

2、承包人采购材料应严格按照合同的要求采购，严禁使用伪劣产品，采购材料时务必向供应商索取本批次货物的合格证书；

3、材料进场前应书面通知工程师清点确认；

4、承包人应按发包人的要求对材料进行检验，不合格的或不符合约定规格、型号的不得使用。

●十七、工程变更。

工程变更包括工程设计变更和其他变更，其他变更包括工程质量标准、其他实质性变更。

工程变更属于合同变更的一种。

工程设计变更属于单方变更，发包人可单方面决定工程设计变更，无须承包人协商同意。

（一）工程设计变更问题。

在施工合同中，双方所发生的工程款结算纠纷以及工程质量争议常常与设计变更有关，主要有以下几个方面；

1、双方对工程拖期是否与工程设计变更有关发生争议；

2、双方对工程质量问题是否与工程设计变更有关发生争议；

3、双方对因工程设计变更所导致的工程量变更所增减的工程造价发生争议。

控制风险的方法：

1、双方对发生工程设计变更要以书面形式加以记载，防止承包人仅凭工程师的口头指令施工，没有书面证据，特别要注意“三边工程”和一个工程存在多份图纸的情形；

2、发生工程设计变更情况，严格按照通用条款第31条的规定执行，如有必要，可在专用条款中进一步明确；

3、发生质量争议，交由有资质的质量鉴定机构鉴定，分清质量责任。

4、特别注意监理工程师的职务权限，弄清楚其是否有工程量和工程价款的签证权，一般发包人将该两项权利收回，授予发包人驻工地代表。

（二）其他变更问题。

工程其他变更不得违反《招标投标法》的规定，既不得与经过备案的中标合同的实质性（质量、价格和工期）内容不一致。

双方在签订合同时一般对工程其他变更不做约定，发生争议时无适用条款加以解决。

因此，双方应对工程其他变更情况作出原则性、程序性约定。

（三）确定变更价款。

工程变更（包括设计变更和其他变更）导致工程量和质量标准变化，因而产生工程价款的变化的，双方应协商解决。

协商不成的，按最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款的规定处理，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

”注意该规定只规定了设计变更的情形，其他变更导致的工程量和质量标准如何处理没有规定，需要双方在合同中明确约定，同时注意并非所有的工程变更都导致工程价款变更，承包人未在确定变更后14日内向工程师提出变更价款的报告以及承包人自身原因导致工程变更，承包人无权要求追加合同价款。

目前有关变更价款产生的纠纷主要集中在：

1、承包人不及时（变更确定后14日内）提出变更工程价款的报告，对工程量增减导致的工程价款变更难以确认；

2、对于承包人提出的变更价款的报告，工程师不予答复或不予确认（14日）；

3、双方对工程变更的价格发生争议。

控制风险的方法有：

1、在工程变更确定后14日内，承包人应向工程师提出书面的变更价款的报告，并由工程师以书面形式确认；

2、双方在签订合同时，对工程变更价款所执行的价格加以约定；

3、当工程师不予答复和确认的情况，按照通用条款第31.3、31.4款规定处理，即逾期不答复或确认的，视为同意。

●十八、竣工验收与结算

（一）工程竣工验收。

发包人与承包人在竣工验收方面的争议纠纷主要集中在以下几个方面：

1、建设工程未经验收，发包人擅自使用，导致工程质量纠纷；

2、双方因工程未经验收或验收不合格情况下的价款支付问题发生争议。

控制风险的方法主要是双方都要以工程质量为主线，严格依据《合同法》第279条和建设部《建设工程质量管理条例》第16条等相关的法律规定，工程竣工后及时组织验收，未经验收，工程不得交付使用。

同时，承包人应当根据通用条款第32条的规定，及时向发包人提交竣工验收报告并保留好签收记录，以免发包人拖延验收时间。

这里，作为承包人尤其注意工程质量，以及平时施工资料的收集整理。

最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

”

第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

”

第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

”

第十六条第3款规定，“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

”

（二）竣工结算

实际施工过程中，发包人为了拖延支付工程款，往往对承包人提交的竣工结算报告迟迟不予答复，而通用条款第33条只规定了发包人给予确认和提出修改意见的期限，但并未明确约定：

发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件。

而为了保护承包人的合法权益，建议将建设部发布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》列为合同适用的规章和法律文件，因为前述办法规定，“发包人应该在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。

逾期未答复的，竣工结算文件视为被认可。

合同对答复期限没有明确约定的，可视为约定期限为28天。

”最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定