法理学考纲补充笔记.docx

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法理学考纲补充笔记

法理学考纲补充笔记

第二章：

3、马克思主义法学同以往的法学的原则区别。

　　⑴历史观不同。

以往的法学都在不同程度上以唯心史观为基础，马克思主义法学是以唯物史观为基础。

以往的法学家中有的人认为法是与经济无关的，甚至法是决定经济的；有的人虽然承认法与经济有关，但却否认经济对法的最终决定作用。

马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的，它认为，法是国家意志体现，但这种意志并不是凭空产生的，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。

　　⑵对法的本质认识不同。

以往的思想家、法学家都以不同形式否认法的阶级性，或者认为法是超阶级的“公共意志”的体现。

马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来的，是为一定阶级的利益服务的。

　　⑶对法的存在与消亡看法不同。

以往的法学大都认为法是超历史的，永恒存在的。

马克思主义则认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。

到了共产主义社会，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将趋于消亡。

第十二章：

3、法律责任的类型

　　法律责任的类型是指承担法律责任方式的类别。

对法律责任可以从不同的角度或按不同的分类标准，作出多种不同的分类形式。

其中最为常见的分类是按违法的性质和危害程度的不同作出的划分。

之所以以此为标准进行划分，是因为在引起法律责任的条件中，违法行为是最主要的条件。

依此标准，法律责任可分为：

民事法律责任，行政法律责任，刑事法律责任，违宪法律责任。

（一）民事法律责任

　　民事法律责任是指违反了民事法律规范而应当依法承担的民事法律后果。

民事法律责任的特点有：

（1）民事法律责任是民事主体违反民事法律的后果。

民事法律责任就是基于民事违法行为而产生的，具体包括违反合同的民事法律责任和侵权的民事法律责任两类。

（2）民事法律责任可以在允许的范围内自愿和解。

强制性是一切法律责任共有的特性，民事法律责任也不例外。

但应该注意的是，在一定条件下，民事法律责任不一定要求国家相关的有权机关的干预，可以不经过诉讼程序，而直接由当事人在国家和政策允许的范围内自愿和解，协商解决。

（3）民事法律责任主要是财产责任。

在民事活动中，违法民事义务往往与财产损害有关，这就决定了民事法律责任主要是具有经济内容的财产责任。

但这些财产责任的承担并不影响某些非财产责任的承担，比如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。

（二）行政法律责任

　　行政法律责任是指违反了行政法律规范而应当依法承担的行政法律后果。

行政法律责任的特点有：

（1）行政法律责任是基于行政法律关系而发生的，即在行政管理中，由行政主体一方违反行政法律义务或相对人违法所引起的法律关系。

行政主体与公民、法人或其他组织在民事法律关系或其他关系中违法而引起的责任不是行政法律责任。

（2）行政法律责任追究机关及追究程序具有多样性。

承担行政法律责任的主体具有多元性，由此决定了作出行政制裁措施的机关及程序具有多样性，这也是行政法律责任与民事法律责任和刑事法律责任的不同之处。

（3）民事法律责任和刑事法律责任的追究机关都具有单一性即只能由国家的司法机关来追究，而行政法律责任的追究机关既可以包括国家的权力机关、司法机关，也可以包括国家的行政机关。

　　（三）刑事法律责任

　　刑事法律责任是指违反了刑事法律规范而应当依法承担的刑事法律后果。

刑事法律责任的特点有：

（1）承担刑事法律责任的根据是严重的违法行为。

一般来说，只有当违法行为人实施了《中华人民共和国刑法》所禁止的行为，也就是实施了犯罪行为才能受到刑事制裁。

（2）刑事法律责任是最严重的法律责任。

从责任形式上不仅包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑等主刑和剥夺政治权利、没收财产等附加刑，而且包括剥夺犯罪人生命权利的死刑。

（3）刑事法律责任具有法定性。

一方面，犯什么罪，承担何种刑事责任，应当依法确定，即有法可依。

另一方面，根据犯罪人的自身悔过程度，可以对其加刑或减刑，以加重或减轻刑事法律责任的程度，但这些变更也应是有法可依的。

　　（四）违宪法律责任

　　违宪法律责任是指因违反宪法而应当依法承担的法律后果。

违宪主要有两种情况：

一是有关国家机关制定的某一法律、法规或规章与宪法的规定相抵触；二是国家机关、社会组织或公民的某种活动与宪法的规定相抵触。

由于宪法具有最高的法律地位和效力，因此，违反宪法的法律、法规、规章和活动都是无效的。

我国监督宪法的实施和认定违宪责任的机关是全国人民代表大会常务委员会。

对违法行为责任的追究主要包括上述四种形式，但这四种形式有时不是单独使用的。

对于同一个违法行为，有时需要同时追究多种形式的法律责任。

第二十一章：

3、执法的种类

执法的范围极其广泛，按照不同的标准，可以对执法作不同的分类：

（1）根据行为的内容、性质的不同，执法可以分为行政监督、行政处理、行政制裁、行政强制和行政复议、行政裁决、行政仲裁、行政调解。

（2）根据行为对行政相对人权利义务影响的不同，执法可以分为赋予、暂停或取消行政相对人某种法律资格的执法、授予、限制或剥夺行政相对人某种法律权益的执法，加予、减少或免除行政相对人某种法律义务的执法，解决处理行政相对人某一种争议的执法。

（3）根据执法机关的不同，执法可以分为人事行政执法、教育行政执法、公安行政执法、司法行政执法、财政行政执法、海关行政执法、工商行政执法、税务行政执法、土地行政执法、食品卫生行政执法、环境保护行政执法、物价行政执法、城建行政执法、计量行政执法、审计行政执法、金融行政执法、文化行政执法、劳动行政执法、农业行政执法、林业行政执法、渔业行政执法、交通行政执法等。

第二十二章：

1、法律监督的概念和构成

法律监督又称法制监督,有广、狭两种理解。

狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。

广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。

一般来说，实现法律监督必须具备五个要素，即：

法律监督的主体、法律监督的客体、法律监督的内容、法律监督的权力、法律监督的规则，这五个要素缺一不可，共同构成一个完整的法律监督机制。

法律监督的主体是指由谁来实施监督。

法律监督的主体，主要可以概括为三类：

国家机关、社会组织和公民。

在我国，监督主体具有广泛性和多元性。

全国人民、国家机关、政党、社会团体和社会组织、大众传媒都是监督的主体，他们依据法律，按照自己的法定监督权，从各自的角度对法律的实施进行广泛的监督，共同组成我国法律监督的整体。

法律监督的客体是指监督谁或者说谁被监督。

在民主政体下，公民在法律面前一律平等，不允许有不受法律约束的特殊公民。

所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体。

法律监督的内容包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题，包括：

国家立法机关行使国家立法权和其他职权的行为，国家司法机关行使司法权的行为，国家行政机关行使国家行政权的行为，共产党依法执政和各民主党派依法参与国家的政治生活和社会生活的行为，各社会团体、社会组织参与国家的政治生活和社会生活的行为，以及普通公民的法律活动。

监督的重点是国家司法机关的司法行为和国家行政机关及其工作人员的执法行为。

法律监督的权力与权利是指监督主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力与权利。

一定的法律监督权，对于有效开展法律监督，防止对权力的滥用，实现法律监督的目的必不可少。

不同的主体凭借自己依法拥有的监督权力与权利，积极主动地开展法律监督，就会充分发挥法律监督的功能，实现法律监督的目的。

法律监督的规则包括法律监督的实体规则与程序规则两部分。

法律监督的实体规则是指规定所有监督主体的监督权力与权利以及监督客体相应的责任与义务的法律规则。

法律监督的程序规则是指规定主体从事监督行为的顺序、方式和手续的规则。

2、法律监督体系和原则

法律监督体系，是指由国家机关、社会组织和公民依法对各种法律活动进行监督所构成的多层次的系统或网络。

从法律监督的主体角度来划分，我国的法律监督体系可分为国家监督、社会监督和政党监督三大系统。

（1）国家监督。

国家监督就其监督主体而言，又可分为权力机关的监督、行政机关的监督和司法机关的监督。

（2）社会监督。

社会监督是社会力量对法的制定和实施活动的合法性、合理性所进行的监督，具体包括人民政协的监督、社会团体的监督、新闻出版界的监督以及人民群众的直接监督等。

  （3）政党监督。

在我国，政党的法律监督包括中国共产党的监督和各民主党派的监督。

法律监督的原则：

（一）民主原则。

（二）公开原则。

（三）法治原则。

（四）独立原则。

（五）协调原则。

（六）效能原则。

3、法律监督的功能：

（一）对权力正常运行的保障和导向作用。

（二）对权力偏离轨道的防范和矫正作用。

（三）对权力行使者的惩戒和教育作用。

（四）对法制统一的维护和促进作用。

第二十七章：

1、法的作用的概念和分类。

法的作用是指法对社会产生的影响。

法的作用体现在法与社会的交互影响中，直接表现为国家权力的行使，本质上是社会自身力量的表现。

法的作用的分类：

法的作用分为规范作用和社会作用。

规范作用是手段，社会作用是目的。

法的规范作用包括：

（1）对本人行为的指引作用。

法对本人的行为具有引导作用，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：

确定的指引（通过设置法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限）和不确定的指引（选择的指引，指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围）。

（2）对他人行为的评价作用。

法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。

（3）对一般人行为的教育作用。

通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响，具体表现为示警作用和示范作用。

（4）对当事人行为之间的预测作用。

凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。

（5）对违法行为人的强制作用。

法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

3.法的社会作用是指，法的本质、目的表现为社会性。

法的社会作用表现为法具有政治职能（通常说的阶级统治职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。

4.法的作用的局限性。

法的作用是有局限性的，表现为：

（1）法律的调整对象、调整范围是有限的；

（2）法表现为一种稳定性、普遍性、抽象性、概念性；

（3）法律受人的因素影响；

（4）社会其他因素对法的影响。

第二十九章：

1、法与利益的关系

法与利益有着密切的关系。

从功利主义的角度出发，法律的目的应当为了实现最大数人的最大利益。

法律的目的在于社会利益的实现。

其手段是通过报偿实现个人与个人、个人与社会的利益平衡。

在庞德看来，法的社会控制工程的目的就是，通过政治组织社会对人们的行为进行安排而满足人们的需求或实现人们需求的情况下，以最小的代价满足社会的需求。

庞德还对利益进行了分类

（1）个人利益，直接涉及到个人生活，并以个人名义提出的主张、要求、欲望；

（2）公共利益，涉及到政治组织生活，并以政治组织提出的；（3）社会利益；设计到文明社会的社会生活，并以其名义提出的。

他指出这种分类并不是从严格意义上的，相互之间存在着交叉。

他认为，在一个历史时期可能优先考虑一些利益，在另一个时期应当优先考虑另一些利益。

庞德指出，法律并不创设利益，法律

（1）对利益进行分类，并认可一定数量的利益；

（2）他设置一定的界限，在这个界限它尽力保护上述选定的利益；（3）法律系统制定出措施，用以保护被认可并被界定的利益。

利益具有衡量法律正当性的功用，法律的应当为了实现最大数人的最大利益。

2、法的利益调控机制与对利益关系的处理

（一）法的利益调控机制

法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把它们及相对的义务归诸法律主体，同时还要有维护权利和强制义务的补救办法——惩罚、赔偿和制止等来实现的。

换言之，法律通过对权利和义务的设定，既有效记录下得到承认和保护的利益，又忠实记录下遭受拒绝和排斥的利益，以及某种利益所获承认的限度。

法律对利益的调整机制具体表现为三种情况：

表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。

（1）、表达利益要求

法恰是适应利益调节的需要而产生的，法的变化和发展根源于利益关系的变化和发展，归根到底根源于人们利益要求的变化和发展。

在这个意义上，利益规律是法的基础，法律制度实质上是一种利益制度。

（2）、平衡利益冲突

法律的利益平衡功能表现为，对各种利益重要性做出估价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准。

法律无法选择确认每一主体的每一项利益，便必须对各种利益冲突加以平衡，从而不致使人类社会在无谓的利益纷争中而毁灭，失去继续发展的可能。

法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。

（3）、重整利益格局

在人类历史上，革命或改良其实都是对利益格局的调整或重新安排。

所谓“变法”无不是改变既存利益格局，法律正是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步地向前发展的。

（二）法对利益关系的处理

法通过对利益的调控实现对社会的功能。

无论是对利益的承认、协调或重整都涉及到一定的原则，这些原则体现为对各种利益关系的处理中不同的价值侧重。

在不同的历史时期或不同的社会制度下，价值侧重会有差异，但需要处理的几种关系却是大致类似的。

1、公共利益和私人利益的关系

公共利益：

表现为社会利益、国家利益。

私人利益：

即每一社会成员的利益。

法不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。

国家是属于统治阶级的各个人借以实现其共同利益的形式。

严格说来，国家利益是一种和社会利益有区别的公共利益。

政府是国家利益的代表。

在公权关系中，国家利益对于私人利益占主导乃至绝对支配地位；但在私权关系（如国债发行）中，国家与私人同为平等的民事主体，法上地位平等，便不能要求私人利益绝对地服从于国家利益。

何谓公共利益，非常抽象，可能人人殊言。

为了防止制造虚假公共利益，需要明确何为社会公共利益，或由谁来决定社会公共利益。

显然，涉及公共利益的合理判断只能从社会范围内的公论中产生。

法协调好私人利益和公共利益的关系，有利于促进社会的全面进步。

2、短期利益和长远利益的关系

为了处理好短期利益和长远利益的关系，要求立法主体要有长远的眼光，高瞻远瞩，不仅有能力评估和比较共时性的诸种利益，并且有能力分析和判断历时性的利益态势，从而根据社会生活中各种利益的现状及发展趋向，审时度势，立足当前，着眼未来，选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果。

3、物质利益和精神利益的关系

利益的形态可以是物质的，也可以是精神的，法律对于两种形态的利益都要关注。

物质利益和精神利益分别是人类历史活动的物质动力和精神动力。

物质利益和精神利益为人们并行不悖地追求，法律对于两者最好应予兼顾。

精神食粮是一种令人激动的激励，然而，如果没有其它的方法配套，就会逐渐失却其本应有的功能。

4、整体利益和局部利益的关系

我国现在进行市场经济建设，要求调动地方积极性，实行一定程度的地方自主（自治），并为此采取了一系列法律措施，如已经广泛推行的国家和地方分税制改革。

然而，同时又要求打破地方封锁，反对地方保护主义和部门保护主义，以保证国民经济的正常运行，维护国家和人民的整体利益，相应的市场经济法律体系就必须使国家整体利益与地方或部门局部利益很好地相互协调。