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法理学试讲课程

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法理学复习笔记

目录

引论…………………………………………………………………………………………第1页

第一编、法学的基本概念（法学本体论）

第一章、法…………………………………………………………………………………第3页

一、应然法与实然法………………………………………………………………………第3页

二、自然法与实在法………………………………………………………………………第4页

三、“国法”及其外延……………………………………………………………………第4页

四、法的特征★（必考）………………………………………………………………第4页

五、法的作用………………………………………………………………………………第6页

第二章、法的内容与形式………………………………………………………………第8页

一、法的内容和形式的含义………………………………………………………………第8页

二、法的内容和形式的关系………………………………………………………………第8页

三、法律权利与法律义务★★★（记住）……………………………………………第9页

四、成文法与不成文法…………………………………………………………………第11页

五、法系…………………………………………………………………………………第12页

第三章、法的渊源与法的分类………………………………………………………第13页

一、法的渊源释义………………………………………………………………………第13页

二、法的渊源的种类……………………………………………………………………第13页

三、正式法源……………………………………………………………………………第14页

四、正式法源的一般效力原则…………………………………………………………第14页

五、非正式法源…………………………………………………………………………第15页

六、法的分类……………………………………………………………………………第16页

第四章、法的效力（选择题）…………………………………………………………第16页

一、法的效力概述………………………………………………………………………第16页

二、法的时间效力………………………………………………………………………第17页

三、法的空间效力………………………………………………………………………第18页

四、法的对人效力………………………………………………………………………第19页

第五章、法律规范★★★（重点中的重点）………………………………………第20页

一、法律规范与法律规则的概念辨析…………………………………………………第20页

二、法律规则的逻辑结构………………………………………………………………第20页

三、法律规则与法律条文的关系★……………………………………………………第21页

四、法律规则的分类★★………………………………………………………………第22页

五、法律原则……………………………………………………………………………第23页

六、法律原则的分类……………………………………………………………………第23页

七、法律原则与法律规则的区别★★★（必考，有简答可能）………………第24页

八、法律原则的功能……………………………………………………………………第24页

九、法律原则的适用条件和方式………………………………………………………第25页

第六章、法律体系………………………………………………………………………第25页

一、法律体系……………………………………………………………………………第25页

二、法律部门……………………………………………………………………………第26页

三、当代中国的法律体系——熟记熟知………………………………………………第27页

第七章、法律行为与法律意识………………………………………………………第28页

一、法律行为★…………………………………………………………………………第28页

二、法律意识……………………………………………………………………………第30页

第八章、法律关系★……………………………………………………………………第30页

一、法律关系的概念……………………………………………………………………第30页

二、法律关系的种类……………………………………………………………………第31页

三、法律关系主体………………………………………………………………………第32页

四、法律关系内容………………………………………………………………………第33页

五、法律关系客体………………………………………………………………………第34页

六、法律事实……………………………………………………………………………第35页

第九章、法律责任与法律制裁………………………………………………………第36页

一、法律责任的概念……………………………………………………………………第36页

二、法律责任的分类……………………………………………………………………第36页

三、法律责任的竞合……………………………………………………………………第36页

四、法律责任的归结★…………………………………………………………………第37页

五、法律责任的免除★…………………………………………………………………第37页

六、法律制裁……………………………………………………………………………第38页

第二编、法的运行

第十章、立法……………………………………………………………………………第39页

一、立法的含义与特征…………………………………………………………………第39页

二、立法体制……………………………………………………………………………第40页

三、立法原则……………………………………………………………………………第41页

四、立法程序★…………………………………………………………………………第41页

五、规范性文件的系统化★……………………………………………………………第42页

第十一章、法的实施……………………………………………………………………第43页

一、概述…………………………………………………………………………………第43页

二、执法…………………………………………………………………………………第43页

三、司法…………………………………………………………………………………第44页

四、守法…………………………………………………………………………………第45页

五、法律监督……………………………………………………………………………第45页

第十二章、法律推理……………………………………………………………………第47页

一、法律推理概述………………………………………………………………………第47页

二、演绎法律推理………………………………………………………………………第48页

三、类比法律推理………………………………………………………………………第49页

四、法律推理的价值（★熟记法律推理与法治的关系）……………………………第49页

第十三章、法律解释★…………………………………………………………………第50页

一、法律解释的概念………………………………………………………………………第50页

二、法律解释的目标……………………………………………………………………第51页

三、法律解释的方法★…………………………………………………………………第52页

四、法律推理与法律解释的关系★……………………………………………………第53页

五、当代中国的法律解释体制…………………………………………………………第53页

第十四章、法的实现与法律秩序……………………………………………………第55页

一、法的实现的概念……………………………………………………………………第55页

二、法的实现与法的实施的区别★……………………………………………………第55页

三、法的实现与法的效果的区别………………………………………………………第56页

四、影响法的实现的因素………………………………………………………………第56页

五、法律秩序的概念……………………………………………………………………第56页

六、法律秩序的形成……………………………………………………………………第57页

第三编、社会中的法

第十五章、法的产生与演进……………………………………………………………第57页

一、法的产生………………………………………………………………………………第57页

二、法的演进………………………………………………………………………………第58页

三、法的继承★……………………………………………………………………………第58页

四、法的移植★……………………………………………………………………………第58页

第十六章、法与其他社会现象…………………………………………………………第59页

一、法与经济………………………………………………………………………………第59页

二、法与政治………………………………………………………………………………第60页

三、法与科学技术…………………………………………………………………………第60页

四、法与文化………………………………………………………………………………第60页

第十七章、法与其他社会规范…………………………………………………………第61页

一、法与道德★……………………………………………………………………………第61页

二、法与宗教………………………………………………………………………………第61页

三、法与习惯………………………………………………………………………………第62页

四、法与政策………………………………………………………………………………第62页

第十八章、法制与法治…………………………………………………………………第63页

一、法制……………………………………………………………………………………第63页

二、法治的概念……………………………………………………………………………第63页

三、法制、法治与宪政……………………………………………………………………第63页

四、法治国家的构成要素…………………………………………………………………第64页

五、法治国家的实现途径…………………………………………………………………第64页

引论

一、法学的概念

1、所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。

一般认为，法学属于社会科学。

1）法学的研究对象：

法律现象。

2）研究方法：

特定的概念（法言法语、法律推理、法学方法论）和原理

2、在中国，先秦时期就有所谓“刑名法术之学”。

汉以后有专事注释法律的“律学”兴盛。

3、律学是注释法学，而西方法学是批判法学。

在注释和研究方法上，律学具有如下特点：

1）重视逻辑归纳，而较为轻视逻辑演绎。

即不重视条文本身，而是重视对生活的归纳。

2）重视考据，轻视理性论证。

偏向引经据典、罗列材料，缺乏分析性的、论辩性的结论。

3）重视实用技巧，较为轻视学理阐释。

更多地表现为司法官的办案技巧，所以理论色彩比较淡。

4）重视刑事，轻视民事。

4、对于西方“法学”一词，古罗马五大法学家之一的乌尔比安曾解释说：

“法学是神事和人事的知识，正义和非正义的科学。

”

5、西方“法学”的兴起离不开立法和司法的发展，且与“职业法律家阶层”的出现不无关联。

19世纪末，西方法学的概念经由日本引入中国。

二、法学的性质——实践性构成了法学的学问性质

1、法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。

故此，法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联：

法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。

2、法学具有务实性。

法学并非“纯思”，法学必须关注和面向世俗生活、为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突寻找到切实的法律解决方案，确立基本的原则，或为法律的决定作出合理而有说服力的论证。

法学是一门世俗的学科。

3、法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。

在法学中，逻辑分析是必要的，但经验的审慎判断更为重要。

法学的论证除了概念和原理的推导外，现实的事例证明和针对案件所进行的利益衡量也非常必要。

4、法学是职业性知识体系。

它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。

5、法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映的是人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。

在法学中很难做到“价值无涉”。

三、法学的研究对象——笼统说，法学研究法律现象。

从以下三个领域来考察：

（论述题中用）

1、法律制度问题。

一个国家法治建构的首要任务是确立一套相对统一而完整的法律制度体系。

无论是应用法学（如民法学、刑法学、诉讼法学）还是理论法学、法律史学、比较法学，都必须以法律制度作为考察的出发点。

2、社会现实或社会生活关系问题。

法学要研究那些与法律制度有关联的社会现实或社会生活关系问题。

如果我们能够从法律的角度对某一社会生活关系进行判断和评价，那就可以断定这种社会现实或社会生活关系具有“法律制度的关联性”，否则就不具有“法律制度的关联性”。

社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。

比如朋友相约看电影，其中一人失约了，其行为固然“背信弃义”，但该社会生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”，没有法律意义。

法学必须研究社会现实或社会生活关系，才能够区分哪些社会现实或社会生活关系是有“法律制度的关联性”的，哪些是无“法律制度的关联性”的。

（这一点是用来驳斥“法律万能论”的）

3、法律制度与社会现实之间如何对应的问题（法学发展的直接促动力）。

法学既不完全脱离社会现实或社会生活关系来思考、观察或建构法律制度，也不完全离开法律制度来考察纯粹的社会现实或社会生活关系。

法律制度和社会现实之间恰好并不是一一对应的，不是说有了一定的法律制度，一个国家就一定具有完全体现这种制度的社会现实。

在现实中，我们不难发现有不切实际的法律制度，例如那些在社会生活中根本不起作用的“书面上的法律”。

这反映出“应然”与“实然”、“规范”与“事实”、“制度”与“现实”之间存在着差别性、不一致性。

而法学的任务恰好是要在这些不相对应、不相一致的问题上找到解答的方案或办法。

它们构成了法学的研究对象之一。

四、法学思维

——法学思维是法学者在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。

一个学习法律的人必须像法律职业人那样去思考问题。

法学思维具有以下特点：

1、法学思维是实践思维。

2、法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。

（合法律性优于合法性）

3、法学思维是问题思维。

4、法学思维是论证的思维、说理的思维。

“理由优先于结论”。

5、法学思维是评价性思维。

法学思维离不开评价。

五、法学方法

1、从广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法。

从狭义上讲，法学方法，主要是指法律适用的方法。

在法律实践中，法律适用总是居于核心的地位。

2、法学方法的主要任务是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中去获得法，为其所面临的法律问题或纠纷找到裁判的根据。

3、以事实的认定和法律规范的寻找为中心，法学方法论所研究的主要问题包括：

（简答）

1）法条的理论

2）案件事实的形成及其法律判断

3）法律的解释

4）法官从事法的续造之方法

5）法学概念及其体系的形成

六、“法理学”一词的演变及含义

1、汉译“法理学”一词来自日语，由日本法学家穗积陈重译出的。

2、博登海默：

法理学的对象是非常广泛的，其中包括法律理论的哲学成分、社会学成分和历史成分。

法理学对法律的基本性质及法律秩序所应当追求的基本目标和价值进行哲学分析。

（论述题时可以用）

3、法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。

七、法理学体系

1、从研究范围上看，法理学的理论大体包括法本体论、法价值论、法认识论和法学方法论。

2、从功能上看，法理学包括经验功能、分析功能和规范功能三方面。

3、法理学的规范功能体现为对法的效力原因、法的价值、法的适用和作用方式、法的形成以及实施的解释，论证它们的正当性根据，以寻求法在形式和内容上的正确性及其基础。

4、简言之，法理学的体系由以下部分构成：

1）法本体论（法概念论）2）法价值论

3）法认识论4）法学方法论

八、中国的法学学科划分为六大门类：

1、理论法学

2、法律史学

3、国内应用法学

4、外国法学和比较法学

5、国际法学

6、法学的交叉学科（边缘法学）

九、法理学的地位

1、法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度，这种研究对象。

是法学中的理论性学科，要为整个法学体系提供一个理论指导，通过法理学来沟通法学和其他人文学科，是法学中的法哲学。

2、从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。

法理学是沟通法学诸学科的桥梁。

法理学是法学中的基础性学科，为学习其他法学提供了一些最基本的知识介绍，是学习其他法学的入门性学科。

3、法理学属于法学中的方法论，帮助我们建立法律理念，培养法律思维。

一十、学习法理学的意义

1、人类精神的演化和科学的进步离不开思辨的哲学。

2、法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。

3、法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。

第一编、法学的基本概念（法学本体论）

第一章、法

1、律、令、典、敕、格、式、科、比、例等，都是国法意义上的“法”。

2、“客观法”（法律规则）与“主观法”（法律权利）

一、应然法与实然法

1、应然法——就是指“应该怎样”，或者说“当下尚未发生、尚未存在，但按照道理应当发生、应当存在的状态”。

2、实然法——就是指“实际怎样”，或者说“当下已经实际发生、现实存在的状态”。

有时也被成为“实际的法”，即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法。

3、“实然法”问题是法实际存在的问题，它涉及的是人们对法存在的事实判断、描述和说明，不涉及法之好坏善恶的评价；而“应然法”问题是“法应该怎么样”的问题，它涉及的是人们对法应该达到的理想状态的价值判断，是法存在的终极理由的评价，是对法之好坏善恶的评价。

二、自然法与实在法

1、所谓“应然法”与“实然法”的争论，其实也是“自然法”与“实在法”概念及理论的争论。

2、中世纪最有权威的经院哲学家托马斯·阿奎那把法分为四种，即永恒法、自然法、人法和神法。

永恒法是上帝用来统治整个宇宙的根本大法；自然法是人参与永恒法，是上帝用来统治人类的法；人法是国家制定和颁布的合乎理性的法；而神法就是《圣经》，它是对人法的必要补充。

3、理性自然法的代表人物主要是资产阶级革命的启蒙思想家，如格劳秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭。

4、自然法理论否认法自身的独立性，认为法必然从属于更为高级的行为标准（主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法。

这个学说的基本主张即“恶法非法”。

5、法律实证主义（其代表人物主要有约翰·奥斯丁、凯尔森、哈勃、拉兹、奥古斯特·孔德）认为，法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则。

因此，只有实在法才是严格意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律，也只有实在法才是法理学研究的对象。

这种意义上的法律与其他的行为准则（如道德）之间并没有必然的关系，即使实在法与上述准则（道德）相违背，也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。

这种主张被称为“恶法亦法”。

三、“国法”及其外延

1、我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。

其外延包括：

1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（制定法或成文法）；

2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；

3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；

4）其他执行国法职能的法（如教会法）。

2、“国法”是法理学上的一个核心问题，而其他种种所谓的“法”，都不过是学者们基于对国法的认识而提出来的。

四、法的特征★（必考）

（一）法的规范性——梁启超：

一曰明，二曰确，三曰弹力性。

1、从存在形态看，法首先是一种规范。

所谓规范，乃是指人们行为的标准或规则。

2、法不是一般的规范，而是一种社会规范。

其特点乃在于它所调整的是人们之间的相互关系（社会关系）或交互行为。

3、法作为社会规范，像道德规范、宗教规范一样，具有规范性。

所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。

法所规定的行为模式包括三种：

1）人们可以怎样行为（可为模式）；

2）人们不得怎样行为（勿为模式）；

3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）

4、法采取独特的语言、语句、概念和结构，这使其区别与其他社会规范：

（多选）

1）法在规范内容上具有更大的确定性；

2）法律规范语句具有更强的命令行；

3）法律归法作为（法官）裁判标准具有权威性和独断性；

4）法律规范居于具有实证性。

就指引人们行为的方式而言，法作为人们的行为规范不仅具有（依据法律权利的）可选择的指引，而且也具有（依据法律义务的）确定性的指引。

（二）法的国家意志性

1、所有的规范都是人创造的，因而体现人的意志。

法作为特殊的社会规范，其体现的不是所有人的意志，而是国家的意志。

因为，国家的存在是法存在的前提条件（原始社会的法与现在的法的区别，原始社会的法也具有强制性等，但原始社会时没有国家）。

2、法表现为什么形式，其规范的内容如何，均由国家意志决定。

3、一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。

（法的国家意志性体现的途径）

1）所谓法的制定，就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。

通过这种方式产生的法，成为制定法或成文法。

2）所谓法的认可，是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。

法的认可主要有两种方式：

1明示认可，即在规范性文件中明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律上的效力。

2默示认可，即国家没有明文规定哪些社会规范是法律，而是通过法院的在判决中援引的方式承认它们的实际的法律效力。

4、“法由国家制定或认可”还意味着：

体现国家意志的法具有统一性和权威性。

一个国家只能有一个总的法律体系，而且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。

我国的立法是一元二级多层次。

5、法是实现国家意志的重要手段。

列宁指出：

“意志如果是国家的，就应该表现为政权机关所制定的法律，否则‘意志’这两个字只是毫无意义的空气震动而已。

”

6、但国家意志并不总是通过法来表现的。

国家意志的表现形式是多方面