司法推理中应用基本法律概念.docx

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司法推理中应用基本法律概念

司法[w1]推理中应用的基本法律概念

W.N.赫菲尔德著、陈端洪译

从很早的时期及至当下，信托和其它衡平利益的基本性质[w2]，一直是备受青睐的分析和争论的话题。

所有学习衡平法的学生无不熟悉培根（Bacon）[１]和柯克（Coke）的经典讨论，甚至最新的信托法教科书也还在引用这位伟大的首席大法官的著名定义[２]（不管它实际上如何不足）。

该主题对现代的法律思想家有着独特的魅力，兰德尔（Langdell）[３]和艾姆斯（Ames）[４]的著名论文，梅特兰（Maitland）在《衡平法讲演》中反复强调[５]的论点，奥斯丁（Austin）《法理学讲演》[６]中别出心裁的论述，萨蒙德（Salmond）在其法理学著作[７]中更为大胆的论断，哈特（Hart）[８]和维特洛克（Whitlock）[９]在给我们刊物最近的来稿中表现的意见分歧，都充分地证实了这一点。

　据信，上面提到的所有的探讨和分析均有不足。

然而，也许不得不承认，该主题自身固有的兴味以及各个时期富有思想的法律家们之间存在的显著的意见分歧只不过给我们提供了一个勉强的借口，据而将进一步的探讨本身作为目的。

但是，抛开要“想透”所有法律问题的所谓实际的考虑，[w3]对信托和其它衡平利益的真正分析，显然是连最极端的法律实用主义者也会为之动心的事。

完全可以说，一个人对如何正确分析这类利益的看法会制约他对很多具体问题的裁夺，这一点在宪法和冲突法的许多疑难和微妙的问题的解决上表现明显[１０]。

在有关永久持有权（perpetuities）法的某些问题中，衡平利益的固有本质也一样重要，著名的Gomm案[１１]和其它多少类似的案件都证明了这一点。

与已偿善意购买（bonafidepurchaseforvalue）相关的许多具体问题也同样如此。

例子不胜枚举[w4][１２]。

但是，强调这些似乎有失偏颇,因为上述建议并非只专门适用于衡平利益，同样的观点和例子，对于几乎所有种类的法律利益——无论是衡平的还是法定的——似乎都是有效的，无论我们关心的是财产法、合同法、侵权法还是任何其它法律门类，都同样如此。

我之所以特别提及信托和其它衡平利益，原因仅仅在于相关看法上的重大分歧突出地表明该领域比所有类型的法律利益的特性及其分析更需要进行集中和系统的讨论。

事实上，除了一开始就分析和辨别几乎每一个法律问题都涉及的各种基本法律概念外，我们实际上不可能对信托问题做出充分的考量。

据此，我要冒昧地提出：

通常我们对信托和其它法律利益的讨论似有不足（有时甚至误入歧途），其原因恰恰是，这些讨论并没有以对一般的法律关系进行足够全面和区察明辨的分析为基础。

换言之，其倾向或谬误是，处理特定问题时远没有把握问题实际具有的复杂性。

可以确信，这种将本来复杂的问题简单化的“值得赞许的努力”，给法律问题的清晰理解、系统表达和正确解决设置了严重的障碍。

总之，我认为，正确的简单化只能源于探幽烛微和区察明辨的分析。

如果文章的标题暗示该文是对法律和法律关系的本质进行纯哲学的研究——多少以讨论本身作为目的，则请允许作者先此否认这种含义。

相反，作为对本刊编辑的邀请的回应，作者的主要目的乃是强调某些有助于我们理解和解决日常实际法律问题但又常被人忽略的话题。

为此，本文和随后的一篇论文将主要探讨法律的基本概念——渗透于各种法律利益之中的法律要素。

随后的一篇论文将专门分析某些具有复杂性质的典型和重要的利益，尤其是信托和其它衡平利益。

附带声明一下，这两篇论文主要针对法学院的学生，而不是其它阶层的读者。

否则，本文中某些部分看来就没有必要如此基础和详细，所以，敬请博学的读者谅解。

另一方面，作为期刊论文，篇幅有限，文章但求明确，尽量简洁，某些很重要的问题本来值得关注，本文也只能惜墨，甚或全然不顾。

简而言之，本文着重探讨的是我认为最具实践价值的问题[w5]。

1、法律概念和非法律概念的对比

一开始似乎有必要强调将纯粹的法律关系和导致这些关系的物理的和精神的事实区分开来的重要性。

尽管我上来就作出的提示看似不言而喻，但人们在法庭几乎每天都可以听到的辩论以及大量的审判意见都充分证明，人们存在一种根深蒂固的不幸倾向，即在具体问题上往往混淆、参合法律量和非法律量（quantities）。

这至少有两个特别的原因。

首先，这两套关系——一者为物理、精神关系，另一者为纯粹的法律关系——的观念联络理所当然是极其紧密的。

这一事实必然对早期法律制度的一般学说和具体规则有显著的影响。

波洛克（Pollock）和梅特兰（Maitland）曾告诫我们，

“古代日尔曼人的法律，就像古代罗马法一样，在处理债务和其它合同利益的转让时遇到极大困难。

人们不明白如何可能转让权利，除非该权利存在于某一有体物中。

无体物的历史对我们说明了这一点。

只有在受让人已取得占有物，已将其走兽放入牧场，已将教堂执事带到教堂或已将小偷送上绞刑架时，转让才彻底完成。

契约和所有权担保与土地的关系是如此之密切，以致于土地的受让人也可以对缔约人或担保人提起诉讼。

”[１３]

在另一场合，上述博学的作者又说道：

“中世纪的法律领域充斥着无体物。

任何可转让的永久性权利，只要具有我们可以称之为地域范围的属性，就会被认为是与一片土地非常相似的物。

正因为它是物，所以它是可转让的。

这决非乐于玄思的法学家发明的拟制。

对于普通人来说，这些东西就是物。

法律家的任务不是将它们变为物，而是向人们指出它们是无体的。

一个希望转让教堂圣俸授予权（advowson）的法律外行人会说他转让的是教堂，这就需要布莱克顿（Bracton）向他解释，他想转让的并非属于上帝和圣徒的由木石搭建的建筑，而是一种无体物，如同他的灵魂或万有之灵（animamundi）。

”[１４]

其次，这种将非法律和法律概念混淆和掺和的倾向，根源于我们法律术语的含糊和不严谨。

财产权（property）一词就是个鲜明的例子。

不论是对于法律人还是对于外行人，这个术语都没有确切或稳定的内涵。

有时它表示与各种各样的法律权利、特权等相联系的实在的物；在区辩和精确的用法上，它又表示与该物有关的法律利益（或法律关系的集合）。

人们经常从一种含义迅速且错误地转到另一种含义，有时该术语被人们在如此“融混”的意义上使用以致于不能传达任何确定的意义。

为了举例说明我说的不严谨用法，我们不妨引述Wilsonv.WardLumberCo.一案[１５]：

“财产（property）这个术语通常表示财产权（rightofproperty）行使时指向的外在物。

就此而言，它的外延非常广，包括一个人可以拥有的或具有利益的各种获得物（acquisitions）。

”

也许杰罗迈·斯密斯（JeremiahSmith）教授（当时任法官）在极其重要的Eatonv.B.C&

“在严格的法律意义上，土地并非‘财产’（property），而是财产的对象。

虽然财产一词在日常用语中往往指一片土地或一个物件，但其法律含义‘指的仅仅是所有者相对于它的权利’。

‘它表示对于特定物的权利。

’‘财产权就是人们占有，使用，享受和处分物的权利。

’Selden.J.,inWynchamerv.People,13N.Y.,378,p.433;1Blackstone’scom.,138;2Austin’sJurisprudence.3rded.,817,818.***无限的使用者的权利（或者无限使用的权利）是绝对财产权（absoluteproperty）的基本性质，舍此，绝对财产权即不存在。

***使用者的这一权利必须包括排除他人使用该土地的权利和权力。

见2AustinonJurisprudence.3rded.,836;Wells.J.,inWalkerv.,103Mass.,10,p.14.”

我们还可在舍伍德法官（Sherwood,J.）在St.Louisv.Hall案[１７]中发表的观点中找到一段有用的话：

“有时该术语适用于物本身，如一匹马或者一片土地；这些物虽然是财产权的对象，但当这些物和占有联系在一起时，它们就是‘标记（indicia）’，是不可见权利的可见表达，‘是不可见物的证据’。

“因此，特定客体上的财产权由某些要素组成，即：

不受限制地使用，享受和处分该客体的权利。

”

谈到“财产（property）”这一术语中潜在的含糊性，正好可以指出，在所谓的（却是错误的）“有体的”和“无体的”财产的对比中同样隐藏着思想和表达的不严谨。

上述引自波洛克（Pollock）和梅特兰（Maitland）的第二段话,说明了该问题的一个方面。

为求得更加有力的说明，我们可以看看布莱克斯通关于有体和无体的可继承财产（hereditament）的讨论。

这位伟大的评论者告诉我们：

“爱德华·柯克（EdwardCoke）说,可继承财产，是最宽泛最综合的说法；因为它不仅包括了土地和房屋，而且还包括了可以继承的任何东西，不管是有体的还是无体的，不管是不动产还是动产或是混合财产。

”[１８]

很显然，只有法律利益才能被继承；然而上面的引文混淆了实在的或“有体”的物与相应的法律利益，用舍伍德法官的话来说，后者必然全都是“无形的”或“看不见的”。

这种思想和语言的模棱两可贯穿于布莱克斯通（Blackstone）的论述中。

稍后他又说：

“可继承财产，如果用最宽泛的说法，包括有体的和无体的两类。

有体的由那些可以影响感官的，比如能看见或触摸到的事物组成。

无体的则不是感觉的对象，既看不见也触摸不着，它们是心灵的造物，只存在于思考中。

”

他还进一步说：

“一项无体的可继承财产就是一种权利，它源自一有体物（无论是动产还是不动产），或与之有关，或附属之或可在该物范围内行使。

***

无体的可继承财产主要分十类：

圣俸授予权（advowson），什一税（tithes），公地使用权（commons）,通行权（ways），官职（offices）,爵位（dignities），特许权（franchises），必需品补助（corodies）或抚恤金（pensions），养老金（annuities）和地租（rents）。

”

既然所有法律利益都是“无体的”——包括或多或少的抽象法律关系的组合，莱克斯通谋求的此种假设的对比，只能将不小心的人们引入歧途。

就“无体性”而言，无条件继承的（feesimple）土地所有者的法律权益和对该土地拥有通行权的人的有限的利益是相似的；真正的对比，当然主要在于无条件继承的土地所有者的全部法律关系比用益物权所有者（easementowner）的要广泛得多。

法律术语许多困难的起因是，我们大多数的词语最初仅适用于实在的物[１９]，因此，它们与法律关系联结起来运用，严格地讲，是比喻的和拟制的（figurativeorfictional）。

“转让（transfer）”一词就是很好的例子。

如果X说他已将手表转让给Y，他的意思可能是字面意义上的，指他实际将手表交给了Y；或者更可能的是，他已经“转让”了他的法律权益，尽管没有交付占有——而后者，当然是该词比喻的用法。

我们后面讨论处理法律利益的“转让”时，还会涉及到这一点。

这样从物理世界借用术语又主要在比喻的意义上使用，还应该提到的另一个例子是“权力”（power）。

在法律话语和日常生活中，人们频繁地使用该词，表示某人具有做某事的物质或精神能力；但在更多的情况下，它被妥当地用来指“法律权力”，后一含义与前一含义根本不同。

略作修正，上述分析同样适用于“自由（liberty）”一词。

转向合同领域，我们马上就会发现，由于对所谓的双方“意思表示一致”（agreement）没有区分出精神的、物理的事实和由这些事实所产生的法律上的“合同之债”（contractualobligation），人们同样积习难改，把法律讨论弄得混乱不堪，模糊不清。

在使用“合同”（contract）一词时，这种模糊和混淆更是难免。

作者和演讲者一会儿用它指双方意思表示一致，一会儿又猝不及防地转换，用它来表示法律所创设的作为意思表示一致的结果的合同之债。

在接下来的讨论中，我会更多地提及此种模糊性的例子。

2、构成性事实和证明性事实的对比

为了后面指称的方便，有必要在此强调事物自身性质中固有的另一重要区分。

可以说，对特定法律交易至为重要的事实，要么是构成性事实，要么是证明性事实。

构成性（operative）、建构性（constitutive）、因成性（casual）、或者“处分性”（dispositive）事实，是指按照可适用的一般法律规则，足以改变法律关系，即要么创设新的关系，要么消灭旧的关系，要么同时起到这两种作用的事实[２０]。

比如，在A和B的合同之债的形成中，肯定的构成性事实（affirmativeoperativefacts）主要是：

合同双方是人，他们都生存了一定的时间（并非“未成年”），A发出“要约”，B“承诺”了要约，等等。

有时候，我们还必须考虑（那些在某种特定的观点看来是）否定的构成性事实（negativeoperativefacts）。

因此，例如，A并没有故意地对B错误陈述一个重要事项以及A还没有“撤回”其要约的事实，确实必须作为一部分包括在前列构成性事实的整体之中，。

另举一个例子——这次取材于一般的侵权法领域。

如果X侵犯了Y，置后者于身体伤害的恐惧之中，这组特殊事实马上创设了Y自卫的特权（privilege），即用足够的强力来击退X的攻击；或者相对应地，要不然就存在的Y不得对X的人身行使暴力的义务因为出现特别的构成性事实而立即终止或消灭了。

不妨顺带说说，在此语境中有时人们也使用“争议事实”（factsinissue）一词。

如果像通常一样，该词表示“被状书置于争议的事实”，那么这种说法是不恰当的。

状书主张的构成性事实或多或少具有种属（generic）特征；如果状书论述充分，那就只有种属的构成性事实“被置于争议”。

另一方面，现实生活中的构成性事实是非常具体（specific）的。

既如此，很明显，最终要依赖的现实的、具体的事实，相对来说很少会被状书置于争议之中。

因此，如果在一个侵权诉讼中，A声称由于B的疏忽等原因被后者的狗咬了，其所称的事实便是种属性事实，咬A的狗是叫Jim还是叫Dick，都无关紧要。

甚至假设咬A的是Jim（而非Dick），也不能说这一具体事实被状书置于争议。

相似而且更明显的是，在一个涉及所谓过失的普通诉讼中，辩护通常也特别具有种属性[２１]，所以就被告因侵权所引起的债务而言，在构成性事实的各种可能的组合中，任何一个可能就够用。

因此不能说，这一事实组合的任何一个被状书置于争议之中。

在此，常见的错误就是将某一案件确立的具体的构成性事实仅仅看成状书中声明的种属的（或“根本的”）构成性事实的“证据”。

[２２][w6]

证明性事实是这样一种事实：

它一旦被确证，即可以为推断其他的事实提供（非结论性的）逻辑根据。

后一种事实可能是构成性的事实，也可能是间接的证明性事实。

在所有需要法院确定的事实中，构成性事实当然是最重要的；证明性事实起着辅助作用[２３]。

通常说来，混淆证明性事实和构成性事实的危险非常小。

但在一种情况下，这种错误并不罕见。

假设去年一月A和B之间订立了书面契约，从而创设了一个合同之债。

现在双方面临一场诉讼，这一物理的文书被送交法院审查。

不加思考的人会说，在此案中，那些创设原始债的部分构成性事实被直接呈现在法院的感官之前。

然而，只要略作思考，你就会发现并非如此。

就其构成性的效果而言，该文书一旦在去年一月交付，就立刻以其既定的形态发挥完它的效力。

因此，如果该文件不曾改动地被出示审查，那么，对所主张的契约合意来说，被因此而确证的事实本质上纯粹是证明性的。

也就是说，这张“纸”现时的存在，它特定的内容，随同其它关于它不曾有过改变的证明性事实，可以证明去年一月的各种构成性事实：

那个时候存在这样一张“纸”；那时它的内容与现在相同；它由A交付给B，等等。

现在还需指出，在很多情况下我们单独用一个方便的术语来指称（在种属的意义上）构成性事实的多种不同组合。

尽管它们各自单个的“成分”大相径庭，但就特定事项而言，最终的效力和结果是相同的。

如果细加区分地使用，“占有”（possession）一词便具有这种特性，“能力”（capacity）、住所（domicile）等术语也一样。

但混淆法律和非法律量的普遍倾向在这里和别处一样明显，因此这些词经常被用来模糊不清地指示法律关系本身。

[２４]

3、基本法律关系相互间的对比

清楚理解、透切叙述和真正解决法律难题的最大阻碍之一往往源于这样一种明确或默示的假定：

所有的法律关系都可归并为权利（rights）和义务（duties），这些范畴甚至足以用来分析诸如信托、排他性购买权（options）、第三者保存契据或财产待条件完成后交付的合同（escrows）、“未来”利益（“future”interests）、公司权益（corporateinterest）等最复杂的法律利益。

即使困难仅与术语的匮乏和模糊相关，它的严重性仍然需要被明确地认识到，需要人们持续努力以图改善，因为在任何严密推理的问题上，不管是法律问题还是非法律问题，变色龙似的（chameleon-hued）词语对于清楚的思考和明晰的表达都是有害的[２５]。

可事实上很不幸，上述术语匮乏和模糊往往反映了实际法律概念的相应贫乏和混乱。

接下来的讨论会在某种程度上表明这一点。

严格的基本法律关系终究是自成一格的（suigeneris）。

惟其如此，试图给予正式的定义，如果不算完全没用，也总难让人满意。

因此，最好的进路是，把各种关系列示在“相反物”（opposites）和“对应物”（correlatives）的表格中，然后举例说明它们各自在具体案件中的范围和应用。

下面尝试循用此法：

法律上的权利（right）特权（privilege）权力（power）豁免权（immunity）

相反物无权利（no-right）义务（duty）无资格（disability）责任（liability）

法律上的权利特权权力豁免权

对应物　义务（duty）无权利（no-right）责任（liability）无资格（disability）

权利和义务（rightsandduties）

上面已经隐约提示，“权利”一词容易被不加区别地使用，涵盖特定情形中的特权、权力或者豁免权，而不是最严格意义上的权利；一些权威判例也偶尔意识到了该用法的不严谨。

法官斯特荣先生（Strong）在Peoplev.Dikeman一案[２６]中说：

“‘权利’一词被词典编撰者定义为指称——除其它内容外——财产权、利益、权力、专有的权利（prerogative）、豁免权、特权（Walker’sDic.‘right’一词）。

在法律上，它最常用来指限定意义的财产权，但它也常用来指权力，专有的权利和特权，***。

”

法官杰肯（Jackon）先生在UnitedStatesv.Patrick一案[２７]的用语中也意识到了此种模糊性：

“根据它们适用的上下文或语境，‘权利’或者‘特权’当然有很多种意思。

如标准的词典编撰者所下的，其定义包括‘某人有合法要求权从事（legalclaimtodo）的事’、‘法律权力’、‘权限（authority）’、‘有权机关给予的豁免权’、‘职位、职衔或特别权力的授予（investiture）’。

”

法官司倪德（Sneed）先生在Lonasv.State一案[２８]中也有相同的看法:

“因此，国家不得制定或实施任何可能剥夺美国公民的特权或豁免权的法律。

据说权利、特权和豁免权等词被肆意滥用，好象他们是同义词。

权利一词是种属性的、普通的说法，包含所有可合法主张的东西。

”[２９]

有趣的是，在不少重要的宪法和法规条款中也可发现区分使用的倾向，起草者心目中的区别到底有多准确，当然很难说清楚[３０]。

既然我们认识到了，也必须认识到“权利”这个词被泛泛地、不加区分地使用，那么，在日常的法律话语中，我们发现一些什么可以将其限定于明确适当的意思的线索呢？

该线索就在对应物“义务”之中，因为可以肯定，即使最宽泛地使用“权利”这个词和这个概念的人也习惯于将“义务”作为其不变的对应物来思考。

就如LakeShore&v.Kurtz案[３１]中所说的：

“一项义务（duty）或法律义务（alegalobligation）指的是，一个人所应该做或不应该做的。

‘义务’和‘权利’是相对应的术语。

当权利被侵犯时，义务也被违反。

”[３２]

换句话说，如果X对Y有要求其不得进入前者土地的权利，对应的（也是对等的〔equivalent〕）就是，Y对X有不进入该地方的义务。

如果想要——似乎也应该——为权利的这个有限的和本来的意思寻找一个的同义词的话，那“要求权”（claim）就是最好的选择。

后者有一个好处，那就是它是个单音节词*。

在此，沃森（Watson）勋爵在Studdv.Cook案[３３]中的说法颇具启发意义：

“在动产转让中，任何词语只要苏格兰法律认定其足以创设一项支持执行者（executor）的权利或要求权（rightorclaim），***在针对苏格兰的土地使用时，就必须有效。

”

特权和无权利（privilegeand“norights”）

就像上述法律关系图表显示的那样，特权是义务的相反物，是“无权利”的对应物。

在刚才所举的例子中，X有权利或要求权：

即另一个人,Y不得进入那片土地。

他本人则有进入该土地的特权，这相当于说，X没有不进入的义务。

进入的特权是对不进入的义务的否定。

该例子提示我们在此应该小心，当我们说某项特权纯粹是义务的否定时，当然意味着这一义务的内容或主旨正好与该特权相反。

这样，如果因为某个特别的原因，X和Y订立了合同规定X必须进入自己的土地，那就很明显，X对Y既有进入土地的特权又有进入土地的义务。

特权和这种义务完全一致，因为后者与特权有着相同的内容或主旨。

但仍然有理由说，对Y而言，X进入的特权恰恰是他不进入的义务的否定。

与此类似，如果A没有和B订立合同约定自己要为后者干什么活，A的不干此活的特权，恰恰是干此活的义务的否定。

这里，对比之下，义务的内容或主旨又与特权正好相反。

现在我们来看“对应物”。

当然，我们必须牢记义务是被恰当地称作权利或要求权的法律关系的永恒的对应物。

既如此，如果需要进一步的证据以识别权利（或要求权）与特权的根本的和重要的差别，那么，能够提供该种证据的事实就是，后种关系（privilege）的对应物是“无权利（noright）”——一个没有单一的词适合表达的观念。

因此，X要求Y不进入土地的的权利的对应物是Y不进入的义务；但X本人进入的特权的对应物则显然是Y的“无权利”，即无权要求X不进入。

鉴于一直强调的考虑，明确区分权利（或要求权）概念和特权概念的重要性显而易见；更重要的是，需要有一个单独的词语来指代后一关系。

毫无疑问，就像已经指出的那样，“权利”通常被不加区别地使用，甚至当所指的关系实际上是特权关系的时候也如此[３４]。

这种术语的同一化引起特定的演讲者或作者理念的混乱和模糊的现象实在屡见不鲜。

甚至在根本意想不到的地方也能发现好的例子。

霍兰德教授在其法理学著作中谈到拉丁文的“Ius”、德文的“Recht”、意大利文的“Dirtto”和法文的“Droit”——这些术语“不仅用来指‘一项权利’，而且还指抽象意义的法（Law）——固有的一种与此不同的、广为人知的模糊性时，恰如其分地指出：

“如果用同一术语来表达差别甚大的理念只会导致拙劣的或显然不恰当的释义，那倒并无大害。

不幸的是，术语的同一化似乎不可抗拒地使人联想起术语表达的理念的同一化。

”[３５]

很奇怪，就在上引出自的那一章——“论权利”一章——中，作者混同了权利、特权和权力，尽管博学的作者振振有辞地说，“法律权利的对应物是法律义务”，“成双成对的术语表示每种情况下从