合同和合同法概述.docx

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合同和合同法概述

第1章    合同和合同法概述

第1节   合同概述

一、合同的概念

（一）合同的含义

一般认为，合同有广义、狭义、最狭义之分。

《合同法》第2条规定：

“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

”据此说明，我国合同法调整的是债权合同，不包括身份合同等其他民事合同，我们所称的合同，也只是债权合同的简称。

（二）合同与协议

（三）合同与契约

案例一：

合同概念的边缘界定\

甲盛情邀请乙共进晚餐，乙愉快地答应。

二人之间是否成立合同?

　如果乙没有依约赴宴，甲是否可以要求乙承担违约责任?

甲是一位小孩的母亲，与邻居约定由邻居来无偿暂时照看其小孩。

甲与邻居之间是否成立合同?

ABCDE五人组成一个摸彩小组。

他们约定：

每人每周付给E10元钱，然后E用50元钱总金额购买彩票，并填写事先商定好的顺序的数字。

有一次，E没有如约填写彩票，而是填写了自己确定的彩票。

但是，事先商定好应填写的数字却中了一个1万元的奖。

ABCD要求E赔偿其应得的份额。

那么，ABCDE之间是否成立合同?

E的行为是否为违约而应当赔偿?

甲乙二人为非婚姻同居的男女，双方约定在同居期间，女方应当服用避孕药。

但是，女方在没有向男方发出警告的情况下停止了服用，导致女方怀孕并生下一个孩子。

法院判决男方负担这个孩子的抚养费。

男方则要求女方承担违约赔偿责任。

法院是否应当支持?

主观标准：

当给付者具有受法律约束的意思，受领者也是在这个意义上受领这种给付，方可获得合同的效力。

客观标准：

考虑双方当事人的利益状态，根据诚实信用原则及交易习惯来判断是否存在法律义务。

一是风险，二是能否要求当事人对这种风险承担责任。

契约制度在私法领域中的作用

1.契约是产生私法权利义务的最重要的根据

2.保护交易进而促进实现私法上的目标

3.最大限度地增加经济价值和资源的有效利用

4.可以使私法主体依照自己的意志对私人事务作出合理的安排。

二、合同的特征

1.合同是一种民事行为

2.合同是一种双方或多方的民事行为。

3.合同所确立的关系是民事权利义务关系

4.合同是当事人在平等、自愿的基础上实施的民事行为

第二节   合同的分类

一、单务合同与双务合同

依据合同当事人双方权利、义务的分担方式为标准进行划分，合同可以分为双务合同和单务合同。

双务合同（bilaternalcontract），是指合同当事人双方相互享有权利，相互负有义务的合同。

单务合同（unilaternalcontract），是指合同一方当事人只享有权利而不负担义务，另一方只负担义务而不享有权利的合同。

区分二者的意义在于：

（一）义务履行的顺序意义不同。

（二）风险负担不同。

（三）过错不能履行的后果不同。

二、有偿合同与无偿合同

依据当事人取得权益是否须付相应代价为标准进行划分，合同可以分为有偿合同和务无偿合同。

有偿合同（onerouscontract）是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。

无偿合同（gratuitouscontract）是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。

有偿合同与无偿合同的区分意义在于：

（一）确定某些合同的性质。

（二）当事人责任的轻重不同。

（三）主体资格的要求不同。

（四）在不当得利者转让财产时，第三人的返还责任不同。

三、诺成性合同与实践性合同

依据合同是否以交付标的物为生效要件作为标准进行划分，合同可以分为诺成性合同与实践性合同。

诺成性合同（consensualcontract）是指当事人意思表示一致即告成立且生效的合同。

实践性合同是指除当事人意思表示一致以外，须经实际交付标的物才能生效的合同。

如：

保管合同

区分二者的意义在于：

（一）二者成立和生效时间不同。

（二）交付行为的意义不同。

四、要式合同与非要式合同

依据合同的成立是否需要特定的法律形式为标准进行划分：

要式合同（solemnitycontract）是指必须采用特殊法定形式才能成立的合同。

不要式合同：

是指法律没有特别规定，当事人也没有特别约定需采用特殊形式的合同。

意义：

要式合同不采取法律规定或当事人约定的特定形式，合同因缺乏形式要件不能成立和生效；而不要式合同，当事人可采用任何形式，合同形式不影响合同的成立及效力。

5、为自己利益的合同和为第三人利益的合同

依据是否贯彻合同相对性原则为标准进行划分，合同可以分为束已合同与涉他合同。

束已合同，是指严格遵守合同的相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得对第三人主张权利和追究责任的合同。

涉他合同，突破了合同相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。

它包括为第三人利益的合同（contractforthebenefitofthirdparty）和由第三人履行的合同。

意义：

（一）明确缔约目的的不同。

（二）合同效力范围不同。

6、实定合同和射幸合同

分类依据：

合同的效果在缔约时是否确定

实定合同：

合同的效果在缔约时已经确定

射幸合同：

合同的效果在缔约时不能确定

如：

保险合同，彩票合同

7、主合同与从合同

依据合同间的主从关系划分：

主合同是指不依赖他合同而独立存在的合同。

从合同是指以他合同的存在为存在前提的合同。

区分二者的意义在于：

从合同的命运决定于主合同，主合同不存在，从合同也不存在；主合同终止，从合同也随之终止。

8、有名合同与无名合同

分类依据：

法律是否设有规范并赋予一个特定名称。

有名合同：

又称典型合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。

无名合同：

是指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。

意义：

处理这两类合同纠纷所适用的规则不同。

第三节   合同法的历史发展

一、古代合同法

合同作为财产流转的法律形式，其产生必须基于财产流转的事实，没有财产流转就没有合同及其立法。

人类社会最早的合同法是由习惯发展而来的，称为习惯法。

《汉漠拉比法典》直接规定合同或与买卖有关的规范有120余条。

古罗马的《十二铜表法》中关于合同的规定比《汉漠拉比法典》还有进步。

公元5世纪，合同担保制度很发达。

日耳曼法虽然晚于罗马法，却从实践的角度对合同法作出了贡献。

与历史上西方国家合同立法的发展相比，古代东方国家的立法就暗淡了许多。

二、近代合同法

近代合同法，是指资本主义自由竞争时期的合同法，以1804年的法国民法典中的合同制度为典型代表，以合同自由原则为明显标志。

但近代法时期却是从15、16世纪开始到19世纪末20世纪初结束的相对较长的历史阶段。

三、现代合同法

现代合同法是指资本主义垄断阶段的合同法。

在基本原则等许多方面，较近代合同法有所变化。

依设立合同的目的不同：

（一）以取得财产利益为目的的合同

（二）以取得劳务利益为目的的合同

（三）以共同从事一定事业为目的的合同

4、我国合同法的历史发展

1981年12月13日由五届人大四次会议通过的《中华人民共和国经济合同法》是我国合同法的重大成果，标志着我国合同法进入了一个新阶段。

1985年3月21日，六届人大十次常委会议通过了《中华人民共和国涉外经济合同法》，1987年6月23日六届人大二十一次常委会通过了《中华人民共和国技术合同法》，至此我国合同法体系呈现出以民法通则为基本法，经济合同法，涉外经济合同法，技术合同法三足鼎立的局面。

1999.3.15通过并公布了《中华人民共和国合同法》（九届人大二次会议通过），废除了“三法”鼎立的局面。

第4节合同法的概念和特征

一、合同法的概念

我国合同法是调整平等主体间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的生效、无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。

合同法不是独立的一个法律部门，而是我国民法的重要组成部分。

2、合同法的特征

（一）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。

（二）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。

（三）该法制定和实施的时代特点显著、集中。

（四）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。

（五）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制，操作性强。

（六）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。

（七）立法技术不断提高，立法语言日趋规范。

三、合同法的立法目的

合同法的立法目的是制定合同法想要达到的目标或要实现的结果，是合同法的指导思想。

根据《合同法》第1条的规定，其立法目的有三：

（一）保护合同当事人的合法权益。

（二）维护社会经济秩序。

（三）促进社会主义现代化建设。

合同法的法源

（一）法源的效力

（二）法源的效力位阶

（三）法源的冲突规则

1、具有绝对效力的法源

1）法律

（2）行政法规

（3）有权解释（立法解释和司法解释）

（4）国际条约

（5）各省、直辖市人大及常委会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规

（6）民族自治地方的人大制定的自治条例和单行条例

2、具有相对效力的法源

（1）国务院各部委发布的命令、指示和规章

（2）各县市人民代表大会通过和发布的决定、决议

（3）地方各级人民政府发布的决定、命令和规章

（4）最高人民法院的审判指导意见

（二）法源的效力位阶

1、宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

2、法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

3、行政法规的效力高于地方性法规、规章。

4、地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

5、省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

6、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

7、经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

8、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

（三）法源的的冲突规则

1、一般原则：

特别优于一般，新法优于旧法

同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

2、裁决原则

法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

·　行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

·　地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；

（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

　（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

第5节合同法的基本原则

合同法的基本原则（basicprincipleofcontractlaw），是合同法的主要

和根本准则，它是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。

1、平等原则

第一，合同是平等主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议，非平等主体之间的合同关系不属于合同法上的合同关系。

第二，合同当事人法律地位平等。

第三，合同当事人不得将自己的意志强加给另一方。

合同是双方合意的结果，应体现双方的真实意思，这种真实意思只能在平等的前提下才能形成。

二、自愿原则

我国合同法确认合同自愿原则（principleofvoluntaryparticipation）的主要表现在于：

1.《合同法》第4条规定：

“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人都不得非法干预。

”

2.在尽量限制合同法的强制性规范的同时，努力扩大了任意性规范。

3、公平原则

所谓公平原则（equitableprinciple），即在合同的订立和履行过程中，要以公平观念来调整合同当事人之间的权利、义务关系。

《合同法》第5条规定：

“当事人应遵循公平原则确定各方的权利和义务。

”

公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。

4、诚实信用原则

诚实信用原则（principleofgoodfaith）是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权力及规避法律或合同规定的义务。

在大陆法系国家，它常常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。

第一，当事人在订立合同阶段要遵循诚信原则。

第二，合同订立后至履行前应遵循诚实信用原则。

第三，合同的履行应遵循诚信原则。

第四，合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。

第五，在当事人就合同条款发生争议时，要依据诚信原则对合同进行解释。

5、公序良俗原则

公序良俗原则是指合同主体在订立合同过程中不得违反公共秩序和善良风俗，不得损害社会利益和国家利益。

公序良俗原则的具体内容主要包括以下两个方面：

第一，订立合同的民事活动应当尊重社会公共利益和社会公德。

第二，合同主体不得滥用权利

6、合同对当事人具有法律约束力的原则

第一，自合同正式成立起，合同当事人都要接受合同的约束。

第二，如果情况发生变化，需要变更或解除合同时，应协商解决，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同，否则可能构成违约行为。

第三，除不可抗力等法律规定的情况以外，当事人不履行合同义务或履行义务不符合约定的，要承担违约责任。

第四，合同书是一种法律文书，当当事人发生合同纠纷，合同书就是解决纠纷的根据。

本章小结

1．合同是平等主体的自然人、法人以及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的意思表示一致的协议，是反映交易的法律形式。

2．合同作为商品交换的法律形式，其类型因交易方式的多样化而各不相同。

从法律上依据各种不同的标准可以对合同形态做出不同的分类。

3．合同法作为调整合同关系的法律规范，它有自己的历史发展过程。

4．合同法的基本原则时合同具体规则的总的指导思想，它为人们提供了最高的行为准则。

它包括如下原则：

平等原则；公平原则；自愿原则；诚实信用原则；公序良俗原则；合同对当事人具有法律约束力原则。

思考与练习：

一、名词解释

1．合同2．有名合同3．诺成合同4．实践合同5．要式合同6．单务合同7．主合同8．合同法的基本原则

二、判断正误

1．无行为能力人不能作为购买人订立买卖合同，但可以作为赠与人订立赠与合同。

（）

2．有名合同和无名合同的区分不是绝对的，无名合同如经法律确认或在形成的统一的交易习惯后可转为有名合同。

（）

3．双务合同为有偿合同，有偿合同也为双务合同。

（）

4．赌博合同为射幸合同。

（）

5．当事人订立的合同类型以法律的明文规定为限。

（）

三、选择题

1．下列哪些合同既属于双务合同，又属于有偿合同：

（）

A．买卖合同B．借用合同

C．租赁合同D．附有保管费的保管合同

2．下列合同中，属于实践合同的是：

（）

A．租赁合同B．买卖合同

C．加工合同D．借贷合同

3．下列合同中，属于单务合同的是：

（）

A．赠与合同B．买卖合同

C．租赁合同D．承揽合同

4、简要论述

1．试述合同的法律特征。

2．如何理解合同法的本质和地位?

3．我国合同法有什么特点?

4．简述合同法自愿、公平、诚实信用原则的内容和要求。

5．简述有名合同与无名合同区分的意义

典型案例讨论

1.王某与章某两人是邻居并且是好朋友，一日，王某到邻居章某家做客，王某见章某家里有一漂亮鱼杆，王某很是喜欢，章某见状对王某说：

“等下一周我们单位组织完春游，我钓完鱼后这鱼杆就送给你”。

王某表示不信，章某当即立据为凭，后因王某与章某两人的孩子发生争执导致邻里关系恶化，章某也一直没有将鱼杆给王某，王某很是生气，拿着章某所立凭据找章某索要鱼杆，章某不给，遂王某起诉章某至法院。

请讨论以下问题：

1.章某与王某所订立的合同是什么性质的合同？

2.法院会支持章某的主张吗？

旅客李某投宿于蓝天饭店，办好住宿手续后，将一只装有8万元现金和其他物品的密码箱寄存在饭店的总服务台，并告诉服务员密码箱内有贵重物品，当班服务员当时就清点了物品。

第二天下午，旅客李某凭取物牌去取密码箱，发现已被他人领走，李某很生气，要求饭店赔偿其全部损失，饭店拒绝。

遂起纠纷。

请问本案该如何处理，饭店对李某的损失是否有赔付义务，为什么?

浪潮”出版社与大学青年教师刘杰签订一份约稿合同。

双方约定，刘杰将一本西方通俗小说《蔷薇梦》译成中文，由“浪潮”出版社出版。

合同写明，全书字数约万字左右，初定每千字14元。

交稿时间为从合同签字起5个月。

若译者到期因故不能交稿，须在交稿前两个月即告知约稿者，约稿人有权中止合同，找人续译。

译者须承担不得将译稿投寄其他出版单位的义务。

如若译者违约，给约稿人造成损失，要承担赔偿责任。

合同还明文规定，译稿如达到出版水平，而由于约稿者的原因不能签订出版合同时，约稿者要向译者支付基本稿酬的50%，并将译稿归还译者，如若约稿人将译稿丢失，应赔偿译者经济损失若干元。

合同签订后，刘杰夜以继日地赶译，终于如期译完了全书。

交出版社后，责任编辑认为译得相当不错，即以最快的速度发排付印。

但在此期间，正值“扫黄”，上级行政主管部门发现《蔷薇梦》一书中有大量淫秽色情描写，故作出了禁止该书出版发行的决定，销毁了纸型和半成品，没收了译稿和原版小说。

由于《蔷薇梦》不再出版了，出版社也就未与刘杰再进行任何联系。

刘杰听说这件事后，找到责任编辑说，译书是你们出版社主动约我的，当时你们觉得这肯定是本畅销书，为了赚钱，你们催我马不停蹄往前赶。

结果我白辛苦了半年，现在书不出了，你们也不再提这件事了。

我要求也不高，你们按合同规定给我一半稿酬，再把稿子还给我。

我删删改改，说不定以后还能有机会发表。

该责任编辑去请示领导，社领导说，由于出了坏书，社里前任领导都被撤换了。

如果我们再给译者钱，人家还不说我们鼓励译黄书，所以坚持不能给他钱。

至于译稿，已经被没收了，我们没办法。

合同是原来的领导签的，让译者找原来和他签合同的人去要吧。

刘杰感到出版社太不讲理，有合同却不遵守，侵犯了他作为译者的经济权益，故向人民法院诉讼。

译者刘杰在起诉书中说：

《蔷薇梦》适合不适合出版，那是出版社的问题。

书是出版社选定的，当时合同约定我的责任就是将此书译成中文。

我依约如期完稿，也达到了出版水平。

所以“浪潮”出版社应按双方签订的合同，给付约定的50%的稿费，并将译稿退还给我。

我国《合同法》第7条规定：

“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

”

我国《著作权法》第4条规定：

“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。

著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。

”

甲向乙购买电脑一台，付清全部价款，乙尚未将电脑交付。

　　请分析下列各种情形，选择正确答案：

　　1、甲就所购电脑对乙享有（　）。

　　　　a.请求权；b.支配权；c.可能权

2、甲对乙的权利产生于（　）。

　　　　a.法律规定；b.甲乙双方的约定

3、第三人丙将乙库存电脑全部买断并已提货，甲向丙出示付款凭证，要求丙留下其中一台，遭到丙的拒绝。

甲应当采取的最恰当的救济措施是（　）。

　　a.请求法院判令丙排除妨碍，返还一台电脑；

　　b.请求乙承担继续履行之违约责任；

　　c.请求乙双倍返还已付价款；

　　d.解除与乙的买卖合同，请求乙返还支付的价款及利息。

第2章合同的订立

第1节合同订立的一般程序

一、要约

（一）要约的概念和性质

《合同法》第14条规定：

要约（offer）是希望和他人订立合同的意思表示。

商业贸易中称要约为发盘。

发出要约的当事人为要约人，受领要约的当事人为受要约人，简称受约人。

第十三条　　当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

第十四条　　要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

（2）要约的构成条件

1.要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。

2.要约必须向相对人做出。

3.要约必须具有订立合同的主观目的。

4.要约的内容必须具体确定。

5.要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨。

三）要约邀请（invitationtooffer）

又称为要约引诱，根据我国《合同法》第15条的规定，它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

第十五条　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

　　商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

2.要约邀请与要约的区别

（1）依法律规定作出区分。

（2）根据当事人的意愿来作出区分。

（3）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。

（4）根据交易的习惯和当事人历来的交易做法来区分。

3.几种典型的要约邀请行为

（1）寄送价目表

（2）拍卖公告

（3）招标公告

（4）招股说明书

（5）商业广告

（四）要约的法律效力

1.要约开始生效的时间

CL.Art16：

“要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

”

Article16Anofferbecomeseffectivewhenitreachestheofferee.

可见：

我国法律采用到达主义。

2.要约的存续期间

要约的存续期间，是指要约受承诺拘束的期间，亦称承诺期限。

要约的存续期间可以分为以下两种情况：

（1）定有存续期间：

对话人之间：

立即

（2）未定有存续期间：

非对话人之间：

合理期间

第二十三条　　承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

　　要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第二十四条　　要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。

信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

3.要约对人的效力

要约的效力亦称要约的拘束力，是指要约所产生的法律效果。

（1）要约对要约人（offeror）的效力：

要约的形式拘束力,要约人须受要约的约束。

（2）对受要约人（offeree）的效力：

要约的实质拘束力，受约人取得承诺权利，同时要约经受要约人的承诺，合同即告成立。

4.要约的撤回与撤销

（1）要约的撤回（revocationtooffer），是指要约人对尚未生效