构建和谐社会与法理念的更新.docx

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构建和谐社会与法理念的更新

构建和谐社会与法理念的更新

──兼论和谐社会与社会法的完善

刘俊海中国人民大学法学院教授

　　关键词:

和谐社会/社会法/公平原则/社会权

　　内容提要:

社会主义和谐社会是法治社会,社会主义和谐社会的构建必须以法治为基础。

要进一步完善构建和谐社会的立法体系,扭转重发展、轻规范的立法、执法和司法理念,树立发展与规范并重的新理念;扭转重效率、轻公平的立法、执法和司法理念,树立公平与效率并重的新理念。

构建和谐社会,还必须确认和维护社会权（社会权利）。

立法者应当建立社会权的有效实现机制。

旗帜鲜明地向弱者倾斜原则是现代法治文明与和谐社会的重要标志,向弱者适度倾斜的原则不仅不违反平等原则,恰恰是坚持、捍卫和发展了平等原则,并最终贯彻了公平原则。

　　十六届四中全会《决定》（以下简称“决定”）指出,“要适应我国社会的深刻变化,把和谐社会建设摆在重要位置,注重激发社会活力,促进社会公平和正义,增强全社会的法律意识和诚信意识,维护社会安定团结”;加强党的执政能力建设的主要任务之一,是“要坚持最广泛最充分地调动一切积极因素,不断提高构建社会主义和谐社会的能力”。

构建社会主义和谐社会已经成为新时期我国改革、发展和稳定的目标。

而和谐法治是和谐社会的根基,社会主义和谐社会必须建立在法治的基础之上。

当前,构建和谐社会必须进一步完善立法体系,树立发展与规范并重以及公平与效率并重的新理念,并积极地确认和维护公民的社会权利。

　　一、社会主义和谐社会是法治社会

（一）和谐社会的构建必须以法治为基础社会主义和谐社会是法治社会。

和谐法治是和谐社会的根基。

为确保社会主义和谐社会的永久生命力,尤其是动态性、开放性、常态性、创新性、竞争力和可持续性,必须夯实社会主义和谐社会的法治基础。

脱离了法治基础,和谐社会只能成为海市蜃楼。

为实现我国经济和社会各项事业的全面、协调、可持续的发展,实现经济利益与社会利益、区域利益与全国利益、近期利益与远期利益、公共利益与私人利益、企业利益与利害相关者利益、人类利益与自然环境利益的兼顾与协调,必须充分发挥法律的利益调整器功能。

　　完善而和谐的立法是构建和谐社会法治的前提。

应该进一步完善构建和谐社会的立法体系,抓紧清理、废止阻碍和谐社会构建的立法文件。

要充分发挥立法对和谐社会的推动、保护和规范作用,实现各方利益主体的法律角色定位,必须以“三个代表”思想和科学发展观作为理论指导,从我国的社会主义市场经济和法治建设的国情出发,大胆借鉴西方市场经济国家在构建和谐社会方面的先进立法经验,以确认和保护社会主义和谐社会的构建为价值取向,进行立法改革,构建门类齐全、结构协调、功能合理、层次分明、动态开放、与改革发展规律相契合、与国际惯例相接轨的和谐法律体系。

　　加强社会立法是推动构建和谐社会的重要举措。

要构建和谐社会的法律体系,必须像重视经济立法一样,重视社会立法。

从法理上看,现代法律可以分为公法、私法与社会法。

从我国立法实践看,全国人大常委会更是把社会法列为七大法律部门之一。

从发达国家的法治实践看,社会法的完备程度直接体现了一个国家市场经济法治水平的成熟程度。

随着我国社会主义市场经济体制的建立与完善,我国的社会立法步伐也不断加快。

这些社会立法内容丰富,渊源各异,不仅表现为全国人大及其常委会制定的法律,而且表现为国务院制定的行政法规与国务院所属部门制定的部门规章。

例如,全国人大常委会先后颁布了《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《消费者权益保护法》、《劳动法》、《老年人保障法》。

国务院先后颁布了《女职工劳动保护规定》、《农村五保供养工作条例》、《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》、《工伤保险条例》。

劳动与社会保障部（含其前身劳动部）、民政部等部门也颁布了不少维护和增进社会公益的部门规章。

1997年我国签署了《经济、社会、文化权利国际公约》,并于2004年《宪法修正案》中明确提出尊重和保障人权,这对于推动我国社会法体系的健全无异将发挥重要的作用。

总体来看,我国的社会法体系尚处于起步阶段,远远不能满足社会公众的制度需求。

建议制定《社会保障法》、《农民权益保护法》、《劳动合同法》以及规制行业协会等非营利组织的基本法律,并与时俱进,早日修改《消费者权益保护法》和《劳动法》等社会法律。

社会法的解释与适用在执法和司法实践中也存在着不协调、不统一等问题,需要进一步予以完善。

　　当然,构建和谐社会的法律体系应该是一个配套的法律体系,而不局限于社会法一个法律部门。

换言之,构建和谐社会不仅是社会法所追求的立法宗旨,也是我国整个立法体系的宗旨之一。

除了社会法之外,凡是与和谐社会构建有关的法律、行政法规和行政规章,不管是行政法,还是民法、商法、经济法、刑法,都应接受构建和谐社会宗旨的约束和指引,不得与之相冲突。

同时,建议立法机关对现有法律中有悖于和谐社会构建的恶法条款进行一次彻底的清理,该废止的坚决废止。

　　法律制度的不和谐是最大的不和谐。

通过法律形式确认的行业腐败是最大的腐败。

建议立法机关亲自起草法律或者授权立场中立、利益超脱的学者起草法律,避免委托具有利害关系的强势利益集团（包括垄断行业和政企不分的政府部门）起草法律。

要切实避免部门立法的不和谐,必须告别“立法宜粗不宜细”的思维模式,切实提高法律的可操作性尤其是可诉性。

这一思维方式之所以长期成为我国经济社会立法的指导思想,并成为我国改革开放初期唯一正确的立法技术选择,也并非偶然。

因为,我国的改革路径具有“摸着石头过河”的特点,立法者、政府和社会各界对于社会主义市场经济体制改革的目标模式并非先知先觉;而且立法理论储备不足,立法者对国外最新立法动态亦不十分熟悉。

随着党和国家建立和完善社会主义市场经济体制、构建社会主义和谐社会、落实科学发展观的决策更加明朗而具体,立法者需要扭转长期以来的“立法宜粗不宜细”的思维模式,尽量将改革与发展实践中已经看准、能够看准的法律关系做出清晰、严谨、全面的界定,切实增强立法的可操作性与可诉性。

徒法不足以自行。

有了和谐的立法,还应当强调和谐司法、和谐执法机制的构建。

司法机关和执法机关应当以是否有利于构建社会主义和谐社会作为检验司法与执法工作好坏的试金石。

（二）构建和谐社会必须树立发展与规范并重的新理念

　　我国在资源配置上已经基本完成计划经济向市场经济的平稳过渡,目前正在经历由经济市场化到市场法治化的历史阶段。

近年来,各类市场（包括产品市场、服务市场、劳动力市场、资本市场、公司控制权市场、金融市场等）逐步发展,日渐壮大,但仍然存在着诸多不和谐因素。

突出表现在,市场交易关系中的各方当事人之间的法律关系经常存在紊乱、错位之处,违约、侵权、违法、犯罪等失信现象在不少市场中频频发生,甚至成为常态。

市场中之所以出现不和谐现象,主要源于市场起步之初就忽视了市场的规范、统筹与和谐。

有关政府部门往往对市场的发展问题谈得多做得也多,而对市场的规范问题则谈得少做得更少,此为“重发展、轻规范”的理念。

一个地区乃至全国经济的持续稳定健康发展,必须以规范和秩序为前提。

在失信、无序的状态下,经济不可能长期繁荣。

经济只能在规范中发展,在发展中规范。

发展与规范如影随形,必须强调边发展、边规范。

将发展与规范对立起来,显然是错误的。

　　“先发展、后规范”的观点当然也是错误的。

其一,缺乏规范的市场是短命的市场,不可能长命百岁。

“先发展、后规范”的默示前提是有市场可以规范,倘若没了市场,又规范什么呢?

因此,按照前述错误观点指引的方向走下去,只能是死路一条。

对房地产开发商、上市公司,都是如此。

其二,市场的存在价值在于能够为供需双方创造利益共存的交换平台。

只要市场存在一天,这一天就要讲规矩,重规范。

如果一个市场是交易一方强取豪夺、尔虞我诈的乐园,那么谁敢参与这样的市场?

因此,政府片面放松对市场的监管,不是保护了市场,而是害了市场。

立法机关、行政机关与司法机关在运用国家公权力介入市场时,都应当科学地把握规范与发展之间的辩证关系。

发展是目标,规范是前提,和谐是关键,法治是基础,发展与规范应当同时进行。

所以,应该扭转重发展、轻规范,重政策、轻法律,先发展、后规范的错误理念、政策和做法,树立发展与规范并重的新理念。

　　（三）构建和谐社会必须树立公平与效率并重的新理念

　　长期以来,重效率、轻公平的理念潜移默化地影响着我国的立法、执法和司法工作,虽然立法上并无“重效率、轻公平”六个字,但一些立法文件的字里行间流露着对效率原则的偏爱以及对公平原则的漠视。

为了构建和谐社会,必须树立效率与公平并重的理念。

当效率价值与公平价值发生冲突时,应当以公平价值优先。

之所以如此,是由于社会主义和谐社会不能容忍不公平的效率。

根据法理之通说,违反公平原则的民商事行为或者行政行为本身就是有法律瑕疵的行为,要么属于无效行为,要么属于可撤销的行为。

　　公平原则特别强调程序意义上的公平,尤其是机会的平等与权利能力的平等。

例如,根据企业平等原则,各类企业在市场准入方面的机会都是平等的。

除非法律基于正当理由,明确规定只有某类企业可以进入某类市场外,所有企业的市场准入机会都是平等的。

这种对企业平等原则的限制只能是例外,而非原则。

例如,1993年《公司法》第2章第3节允许国家授权投资机构和部门设立一人公司,却不允许民间投资者设立一人公司;第75条在要求股份有限公司的发起人为五人以上的同时,破例允许在国企改制为股份有限公司的情形下发起人可以少于五人;第59条不允许民营企业中的有限责任公司发行公司债券,但允许国有独资公司和两个以上国家授权投资机构和部门设立的有限责任公司发行债券,这些规定构成了对非公有制经济的歧视,但随着我国法制的不断完善,这些不平等将逐步消失。

　　公平原则还强调结果意义上的公平。

为了关爱弱势群体、维护社会公益,国家有必要运用财税手段调节财富分配,加大对教科文卫和社会保障、社会福利等公共利益的资金投入力度,从而在二次分配环节上强调社会公平。

同时笔者认为,在初次分配上也要强调结果意义上的公平。

实际上,主流市场经济国家的合同法和公司法作为调整初次分配关系的基本法律都强调公平与效率兼顾的原则,而非“效率优先、兼顾公平”。

例如,作为调整交易过程与结果的各国合同法都要求合同当事人遵循公平原则确定各方的权利和义务。

再如,作为调整投资过程与结果的公司法也往往要求同股同权、同股同利,除非公司章程另有规定,股东按其持股比例行使表决权和分取股息红利。

　　二、构建和谐社会,必须确认和维护社会权

（一）“社会权”是社会法的核心概念

　　“社会权”一词具有广狭两种含义,狭义的“社会权”仅指社会保障权;而广义的“社会权”泛指弱势群体享有的体现社会正义的经济、社会和文化权利。

与芬兰学者雅粟多茨的观点近似,[1]笔者亦持广义说。

社会正义是社会权的核心价值,这里所说的“经济、社会和文化权利”的外延十分广泛,既包括《经济社会文化权利国际公约》列举的10项权利（如劳动权、罢工权等）,也包括具有经济与社会权利特征的其他权利,如吃饭权、消费者权利、投资者权利、环境权和发展权。

按照权利的性质,而不是按照不同法律文件的渊源对人权进行分类,似乎更加科学。

（二）确认和维护社会权的理论基础

　　现代社会之所以在传统民事权利的基础上确认和保护每位公民（尤其是老弱病残、鳏寡孤独、妇女、儿童、劳动者、失业者、农民、少数民族与土著居民等弱势人群）的社会权并非偶然,因为现代社会中资源和权利的稀缺性决定了传统私法中的民事权利并不都能得到兑现。

公民没有饭吃,自然无真正的粮食所有权;没有房住,自然无真正的房屋所有权;没有工作,自然失去了有效取得所有权的重要方法;上不起学,自然与真实的知识产权无缘。

资源是稀缺的,权利也是稀缺的。

现代社会无法根绝自然风险与社会风险。

不仅人类难以抗拒的自然风险频频发生（如海啸事件、非典事件等突发自然事件）,而且市场机制和竞争机制自身每时每刻都在制造一大批不断被边缘化的弱势群体。

此类风险导致了社会弱势群体的生存条件和发展条件日趋脆弱。

因此,在物质文明和制度文明步入现代化社会的时刻,理应对社会权的实现予以特别的关怀和考虑。

社会权的保护不仅有利于增强弱势群体生存与发展的竞争力、充分体现以人为本的价值观,而且有助于确保政治安定和市场机制的顺利运转,还有利于弘扬和谐、平等、公正的价值理念。

因此,无论是从社会权主体自身,还是从社会整体利益的立场出发,社会权的重要性都不能削弱,只能增强。

　　（三）社会权与《公民权利与政治权利国际公约》中所包含的民事与政治权利的相互关系社会权属于人权与基本自由的范畴。

与《公民权利与政治权利国际公约》中规定的民事权利、政治权利相比,有人形象地将其称为“第三代人权”。

此种观点最早源于1979年卡莱尔·瓦萨克首倡的“三代人权”理论。

但是,严格说来,这种说法并不准确。

首先,这一概念本身容易把社会权置于低层或次要的地位。

其次,作为第二代的儿童的诞生与成长往往意味着作为第一代父母的衰老,而社会权的成长则不意味着第一代人权和第二代人权的消亡。

再次,更为重要的是,人权演变的现实历程并没有印证“三代人权”的理论概括。

[2]

　　社会权不同于公民权利与政治权利。

例如,社会权的落实具有弹性、综合性和循序渐进性。

与公民权利、政治权利相比,社会权的实现成本较高。

社会权不像某些民事权利那样具有法律上的强制执行力,很少有法律责任做后盾。

与社会权对应的义务主体具有广泛性,既包括国家、政府的责任,也包括市民社会（如公司和非营利组织等）的责任。

但是,社会权与公民权利、政治权利互相补充,具有不可分割的内在逻辑联系。

一方面,在权利的内涵上存在相互交叉。

例如,社会权中的很多权利就是对民事权利的补充和细化,如吃饭权、社会保障请求权等。

另一方面,在权利实现途径上也存在着交叉。

没有公民权利与政治权利,社会权极易受到个人与政府的侵害;而没有社会权,公民权利与政治权利的梦想也不会实现。

例如,工作权与社会保障权是实现财产所有权的手段;自由组建与加入工会完全是结社自由在劳资关系领域的逻辑延伸。

从历史上看,社会权的崛起主要源于传统的公民权利与政治权利的内在弱点。

因此,许多国际人权文件包括《经济社会文化权利国际公约》与《公民权利与政治权利国际公约》的序言都宣称:

社会权、民事权利与政治权利相互作用、彼此补充。

因此,社会权、民事权利与政治权利都是国际人权保护体系中不可分割的有机组成部分。

　　（四）建立社会权的有效实现机制

　　私法视野中的私权（包括民事权利与商事权利）往往由权利人在契约自由、市场竞争的作用下去追求。

但与私权相比,社会权的实现很难通过权利人的自由谈判、公平竞争与自我奋斗去实现。

在体力、智力、经济实力、信息占有等方面与交易对方、竞争对手相比处于弱势地位的弱势群体,很难甚至无法根据私法自治和自由竞争的法则谋取个人的生存与发展。

在市场经济法则发生作用时,无论是求助私法,还是竞争法,都是徒劳的。

因为以物竞天择、适者生存为理念的竞争法只能使竞争者之间保持公平竞争秩序而已,追求的仍是程序公正。

强者可能越变越强,而弱者越变越弱,最终被市场淘汰。

因此,竞争法可喻之为“强者之法”。

对于缺乏竞争能力的社会群体,不仅私法无能为力,就是竞争法也只能忘而兴叹。

　　而社会法所要解决的是,如何通过设定国家和市民社会的法定义务与道德义务,以确保社会弱势群体真正享受到社会权。

国家肩负着尊重与推动社会权的义务。

国家不仅应当是暴力工具,更应当是慈祥的母亲。

国家提供给社会成员的社会利益与其说是国家的恩赐,不如说是国家对社会成员履行的社会义务。

国家没有理由因为社会权实现成本昂贵而拒绝推动社会权的实现。

现代国家的核心职能之一就是建立健全社会保障体系,推动广大公民社会保障权的实现。

　　（五）向弱者倾斜原则是现代法治文明与和谐社会的重要标志

　　保护弱势群体的社会权,还要解决理论上的一个认识问题,即国家作为法律秩序的维护者,向弱势群体一方倾斜是否具有正当性?

回答是肯定的。

弱势群体的弱势地位的形成要么源于先天竞争力之不足,要么源于后天竞争力之不足。

就后者而言,与竞争或者交易伙伴相比在经济实力方面的不对等、在信息占有方面的不对称以及成本外部化程度的差异,往往决定了弱势群体存在的长期性以及扶助弱势群体利益的艰巨性。

消费者弱势地位的形成就可以说明这一点。

消费者总体强大、但个体弱小。

说消费者总体强大,一是由于消费活动决定和引导生产经营活动,二是由于就某一特定产品或者服务市场的特定商家和广大消费者而言,广大消费者的总体经济实力之合要大于任何一个商家,否则商家也不会进入该市场,即使进入该市场也赚不到利润。

说消费者个体弱小,是由于某一特定消费者的经济实力往往逊于其对应的交易伙伴商家的经济实力,尤其是公司化的商人。

更有甚者,由于消费者集体维权行动的高额成本（如组织费用的高昂、维权意识和维权智慧的差异性、热心维权人士的稀缺、搭便车的心理等）,决定了某一特定消费者的经济实力永远弱于某一特定商家。

就信息占有的落差而言,即使某一消费者的经济实力强于某一商家,但由于商家对其提供的产品或者服务的信息占有数量和质量远远优于消费者,消费者的谈判能力仍逊于商家。

因此,百万富翁的消费者虽然在经济实力上与商家处于势均力敌的平等地位,但由于信息占有的不对称仍摆脱不了弱者地位。

传统民事诉讼法与仲裁法预设的“谁主张谁举证”的一般原则以及“举证责任倒置”、“举证责任分担”的例外规则的有限性,更是加重了消费者的举证责任,但其占有信息的有限性往往使其在维权诉讼中败下阵来。

导致消费者沦为弱者的第三因素是公司经营成本的外部化问题。

“羊毛出在羊身上”,公司可以从容不迫地委托律师与消费者展开马拉松式的诉讼,不管商家胜诉还是败诉,商家总有办法将律师费和其他诉讼费用计入经营成本,最终转嫁给广大消费者。

上述三个原因基本上可以解释劳动者与雇主、小股东与控制股东、侵权人与受害人等多组强势弱势群体之间的力量博弈。

因此,国家作为法律秩序的维护者,向弱势群体一方倾斜具有充足的正当性。

向弱者适度倾斜的原则不是社会的情感宣泄,而是国家的理性选择;不是法治历史长河中的昙花一现,而是现代法治文明的永久胎记;不是民粹主义的简单道白,而是和谐社会的必然选择。

　　国家作为公权力执掌者在介入市场活动时应当一碗水端平,对包括强势群体与弱势群体在内的全体社会成员都应予以一致的平等保护。

然而,立法文件或者理论体系中的法律平等、形式平等、抽象平等并不能代替残酷的现实生活中的经济不平等、实质不平等、具体不平等,要恢复强者与弱者之间（尤其是消费者与商家之间、劳动者与雇主之间、小股东与大股东之间）的平等地位,必须秉于不同之事、不同对待的平等理念,把实践中已经向强者倾斜的天平回归平等的原位,帮助弱者收复失去的平等待遇。

因此,向弱者适度倾斜的原则不仅不违反平等原则,恰恰是坚持、捍卫和发展了平等原则,并最终贯彻了公平原则。