一级建造师《建设工程法律及相关知识》 第一章.docx

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一级建造师《建设工程法律及相关知识》第一章

第一章建设工程基本法律知识

1Z301010建设工程法律体系

名词:

法律部门：

根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称

【17年真题】在同一法律体系中,根据一定的标准和原则制定的同类法律规范的总称是（）　　

A.法律形式　　B.法律部门　　C.法律规章　　D.法律制度　　

答案：

B　　解析：

P1

法的形式（法律创制方式和外部表现形式）

制定单位

名称

法律地位

宪法

全国人大

《宪法》

国家根本大法，具有最高的法律地位和效力

法律

全国人大及其委会

《XX法》

特例：

民法总则

仅低于宪法

行政法规

国务院

《XX条例》

为执行法律的规定需要制定的事项

宪法规定的国务院行政管理职权事项

地方性法规

地方人大及常委会

《XX地方XX条例》

属于地方性事务

部门规章

国务院各部委

《XX办法、规定、实施细则》

多部门可联合制定

地方规章

省级和较大的市级政府

《XX地XX办法、规定、实施细则》

宪法

制定单位:

全国人大

名称:

<宪法>

↓

法律

制定单位:

全国人大及常委会

名称:

<×法,民法总则>

↓-------------------------

↓↓

地方性法规行政法规

制定单位:

地方人大及常委会制定单位:

国务院

名称:

《X地方X条例》名称:

《X条例》

▏

----------------------------------

↓↓

部门规章地方规章

制定单位:

国务院各部委制定单位:

省级和较大的市级政府

名称:

《X办法、规定、细则》名称:

《X地X办法、规定、细则》

需要由有关机关裁决适用的特殊情况

法的效力层级:

宪法至上

上位法优于下位法

特别法优于一般法

新法优于旧法

【17年真题】关于上位法与下位法法律效力的说法,正确的是（）。

A.《招标投标法实施条例》高于《招标公告发布暂行办法》　　行政法规>部门规章

B.《建设工程质量管理条例》高于《建筑法》　　行政法规<法律

C.《建筑业企业资质管理规定》高于《外商投资建筑业企业管理规定》　　=部门规章

D.《建设工程勘察设计管理条例》高于《城市房地产开发经营管理条例》　=行政法规　

答案：

A　　解析：

P6　

1Z301020建设工程法人制度

1.法人的概念与条件

■概念

☆具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织

■法人4个条件改变了说法

☆依法成立

☆有名称、组织机构、住所、财产或经费

☆能独立承担民事责任

☆有法定代表人

■法人的分类改变了说法

营利法人：

有限责任公司，股份有限公司，其他企业法人；登记；营业执照签发日起取得法人资格

非营利法人：

事业单位，社会团体，基金会，社会服务机构；登记或成立取得法人资格

特别法人：

机关法人，农村集体经济组织法人，城镇农村的合作经济组织法人，基层群众性自治组织法人，成立之日起取得法人资格

■项目经理部不具备法人资格,而是施工企业根据施工项目而组建的非常设下属机构.项目经理根据企业法人的授权,组织和领导本项目经理部的全面工作.

项目经理部的法律后果由企业法人承担.

【17年真题】下列主体中,属于法人的是（）。

A.某施工企业项目部　B.某施工企业分公司　C.某大学建筑学院　D.某乡人民政府　　

答案：

D　　解析：

P11　

1Z301030建设工程代理制度

1.代理的概念

☆指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承担的法律制度

■三方当事人

☆被代理人☆代理人☆第三人

甲（被代理人）委托乙（代理人）去丙公司（第三人）购买水泥

3.代理的种类

委托代理:

法定代理:

无民事行为能力人,限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人

代理的法律特征:

1,代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

2,代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为

3,代理行为必须是具有法律意义的行为

4,代理行为的法律后果归属于被代理人

例、根据《民法总则》，项目经理属于施工单位的（）。

A、委托代理人B、法定代理人C、指定代理人D、职务代理人

【答案】A

■委托代理的责任

书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章

☆☆委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任

5.代理行为的终止

一般民事委托代理行为的终止建设工程代理行为终止

（1）代理期满或完成------------------------代理期满或代理事项完成

（2）取消代理关系--------------------------被代理人取消委托或者代理人辞去委托

（3）代理人死亡----------------------------作为被代理人或者代理人的法人组织终止

（4）代理人丧失民事行为能力

（5）一方或两方的机构终止

【17年真题】关于代理的说法,正确的是（）　　

A.作为被代理人的法人终止，委托代理终止　　

B.代理涉及被代理人和代理人两方当事人　第三人　

C.民事法律行为的委托代理必须采用书面形式　　

D.代理人明知被委托代理的事项违法仍进行代理的,代理人承担全部民事责任　　

答案：

A　　解析：

P13-18　

6.代理的法律责任

■转托他人代理

☆转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人

☆如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任

☆但紧急情况下,为了保护被代理人的利益的除外

7.无权代理

■概念

☆行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为

■表现形式：

☆自始XX☆超越代理权☆代理权已终止

■后果

☆被代理人予以追认，则转化为有权代理

☆被代理人不予追认，则为无权代理，

☆本人知道而不作否认表示的，视为同意代理

8.表见代理－--实质是无权代理

■概念

☆虽无代理权，但表面上足以使人相信有代理权的行为

■表见代理三要件

☆存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由（表见）

☆行为人存在过失

☆相对人为善意

■表见代理后果：

代理人承担连带责任

■代理人不履行职责的－---由被代理人承担责任

■代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任

■第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任

■代理违法双方知道的，由被代理人与代理人负连带责任

1Z301040建设工程物权制度

1.物权的概念与特征

物权包括所有权、用益物权和担保物权

☆物权的主体：

法人、其他组织、自然人

☆物权的客体：

不动产和动产

1.物权的法律特征【物权是绝对权，债权是相对权】

•

（1）物权是支配权。

•

（2）物权是绝对权。

•（3）物权是财产权。

<知识产权→财产权+人身权的双重属性>

•（4）物权具有排他性。

■用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。

■担保物权（抵押权+质权+留置权）

3.土地所有权

4.建设用地使用权

（1）【国家所有】建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。

（2）【分别、登记、应当】建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

应当申请登记。

建设用地使用权自登记时设立。

（3）住宅用地使用权期满的，自动续期。

非住宅用地使用权期满后的续期，依法办理。

用益物权不包括处分权

例、根据《物权法》，建设用地使用权属于（）。

A、所有权B、用益物权C、担保物权D、留置权

【答案】B

【17年真题】根据《物权法》建设用地使用权自（）时设立。

A.划拨　　B.登记　　C.支付出让金　　D.转让　　

【答案】B　　解析：

P21

地役权（P21）

•

（1）地役权是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。

•

（2）地役权的设立地役权自地役权合同生效时设立。

【17年真题】关于地役权,下列表述正确的是（）。

A.当事人应当采用书面形式订立地役权合同　　

B.地役权合同应包括解决争议的方法　　

C.地役权自地役权合同签订时设立　　

D.地役权自地役权合同生效时设立　　

E.未经登记,不得对抗善意第三人　　

【答案】ADE　　解析：

第一章第4节建设工程物权制度P21

1Z301050建设工程债权制度

1.概念

债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

债具有相对性，即债权人、债务人只能向特定的人主张权利、履行义务

（1）债权主体的相对性；

（2）债权内容的相对性；（3）债权责任的相对性。

【17年真题】关于施工合同中债权债务的说法,正确的有（）。

A.对于完成施工任务,建设单位是债务人,施工企业是债权人　　

B.施工合同中的债务包括完成施工任务和支付工程价款　　

C.对于完成施工任务,建设单位是债权人,施工企业是债务人　　

D.对于支付工程价款,建设单位是债权人,施工企业是债务人　　

E.对于支付工程价款,建设单位是债务人,施工企业是债权人　　

【答案】BCE　　解析：

教材P24　　

【17年真题】建筑物倒場造成他人损害的,由（）承担连带责任　　

A.所有人和建设单位　　B.使用人和建设单位　　C.建设单位和施工企业　　D.管理人和施工企业　　

答案：

C　　解析：

P24　

【17年真题】甲施工企业误将应支付给乙供应商的货款支付给了丙供应商。

关于该笔货款的返还,丙与甲间债的产生根据属于（）。

A.不当得利　　B.侵权　　C.合同　　D.无因管理　　

【答案】A　　解析：

P24　

知识产权的法律特征

（1）（财产权和人身权的）双重属性；

（2）专有性；（3）地域性；（4）期限性。

【17年真题】2014年6月10日,某施工企业委托某专利事务所申请发专利。

6月12日**专利事务所向国家专利局邮寄申请文件,6月15日国家专利局收到该文件。

****年6月16日,国家专利局作出授予发明专利权的决定并予以公告。

该专****满的期限是（）　　

A.2024年6月12日　　B.2024年6月15日　　C.2034年6月12日　　D.2035年6月16日　　

答案：

C　　解析：

P28　

【17年真题】关于知识产权法律特征的说法,正确的是（）。

A.具有财产权和人身权双重属性　　B.效力不受地域限制　　

C.仅在法律规定的期限內受到法律保护　　D.不存在排他性　　

E.是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利　　

答案：

ACE　　解析：

P26　

4.商标法

4.1商标法的相关概念

■商标专用权的内容（两项权能）

☆使用权－注册人充分支配和完全使用的权利

☆禁止权－禁止他人未经许可使用

■注册商标的续期

☆注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算（注意与专利权不同，专利权自申请之日起算）

☆可无数次地提出续展申请，每次续展注册的有效期为10年

☆应在到期前12个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标

5.著作权（版权）

■建设工程活动中的著作权作品（三类）

☆文字作品☆建筑作品☆图形作品

5.2三类作品的著作权

■单位作品

☆由法人或其它组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其它组织承担责任的作品

☆单位作品法人或者其它组织视为作者，著作权完全归单位所有

☆如招标文件、投标文件

■职务作品

☆公民为完成法人或者组织工作任务所创作的作品是职务作品

☆职务作品的著作权由作者享有，但法人或组织有权在其业务范围内优先使用。

作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品

☆下列情形的职务作品作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励▲主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者组织承担责任的设计图纸、地图、计算机软件等

▲法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人享有的职务作品

■委托作品

☆委托作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定

☆合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人

☆如勘察设计文件

5.3著作权的保护期

■作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制

■公民的作品，其发表权、使用权

•5.著作权（P30）

•

（1）建设工程活动中常见的著作权作品——文字作品、建筑作品、图形作品

•

（2）著作权的保护期【50年、12月31日】

•著作权的保护期由于权利内容以及主体的不同而有所不同：

①作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

②公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后50年。

如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。

③法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法保护。

5.计算机软件的法律保护

6.1计算机软件的概念

■软件著作权的归属

☆一般情况下，软件著作权属于软件开发者，另有规定的除外

☆如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者

☆两个以上的自然人、法人、其他组织合作开发的软件，其著作权归属由合作开发者签订书面合同约定

☆接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有

☆由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者组织享有

【17年真题】某设计院指派本院工程师张某为建设单位设计住宅楼，设计合同中没有约定设计图著作权的归属，该设计图的著作权属于（）。

A.张某　　B.设计院　　C.建设单位　　D.建设单位和设计院共同所有　　

【答案】B　　解析：

P31　　

1Z301070　建设工程担保制度

1.担保与担保合同

■要点

☆四主体：

债权人、债务人、担保权人、担保人

☆两合同：

主合同（债权债务合同）、从合同（担保合同）主合同无效，担保合同无效。

2.

■担保的方式（5种）

☆保证☆抵押☆质押☆留置☆定金

【17年真题】下列物权种类中，属于担保物权的是（）。

A.抵押权　　B.使用权　　C.收益权　　D.地役权　　

【答案】A　　解析：

教材P19~20

2.保证

2.1内含

■概念

☆保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。

☆三方主体，保证人（银行、担保公司或其它单位）、被保证人（债务人）和债权人

☆债务人不能做保证人，保证人必须由第三方承担

☆银行出具的称保函，其他保证人出具的称保证书

2.2保证方式（两种）

■一般保证

■连带保证

☆保证人与债务人承担连带责任，债权人可以直接要求保证人偿还

☆无约定或约定不明确时采用

【17年真题】甲建设单位与乙施工单位签订了施工合同,由丙公司为甲出具工程款的支付担保,担保方式为一般保证。

甲到期未能支付工程款,乙应当要求（）。

A.丙先行代为清偿　　B.甲和丙**支付　　C.甲先行支付　　D.甲和丙**支付　　

答案：

C　　解析：

P37　　

2.3保证人资格

【17年真题】根据《担保法》,下列主体可以作为保证人的有（）。

A.某公司的职能部门　　B.某市人民法院　　C.某有限责任公司　　D.自然人孙某　　E.某建筑大学　　

【答案】CD　　解析：

教材P37　

2.4保证责任

■保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（五类）

■当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任

■债权转让的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任

■债务转让的，必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任

■债权人与债务人协议变更主合同的，必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任

2.5保证期限

■未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起6个月

2.6建设工程施工中常见的保证种类

☆施工投标保证金

☆施工合同履约保证金——招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供

☆工程款支付担保

3.抵押权（P38-39）【不动产+动产、不转移占有、债务人或第三人的财产】

•抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

•抵押物【不动产-动产】

■债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。

3.2抵押物

■不得抵押的财产

☆土地所有权

☆耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权

☆学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施

☆所有权、使用权不明或者有争议的财产

☆依法被查封、扣押、监管的财产

3.3抵押权的生效（两大类）

■必须登记类：

（抵押合同自登记之日起生效）

☆土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等

■自愿登记类：

（抵押合同自签订之日起生效）

例、根据《物权法》，下列各项财产作为抵押物时，抵押权自登记时设立的是（）。

A、交通运输工具B、正在建造的船舶、航空器

C、生产设备、原材料D、正在建造的建筑物

【答案】D

3.4抵押的效力

■抵押担保范围

☆主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用（五类）

■转让抵押物

☆通知抵押权人，并告知受让人转让物已经抵押，否则转让行为无效

☆抵押权不得与债权分离而单独转让

■转让抵押物的价款

☆向抵押权人提前清偿债务

☆超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿

3.6同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则

■登记生效类——全部登记的，以登记的先后顺序清偿，顺序相同，按债权比例清偿

■抵押合同签订生效类——均未登记，按合同生效的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿；

■已登记的先于未登记的受偿

4.质押（P39）【动产+权利、转移占有、债务人或第三人的财产】

•质押分为动产质押和权利质押。

可以质押的权利包括：

（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。

质权☆以转移占有为特征

■种类

☆动产质押

☆权利质押——包括：

票据类；股票类；可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权

■【重点难点】抵押与质押的区别

☆抵押用于不动产和特殊大型动产，而质押用于一般动产和权利（人质的质的含义）

☆抵押不转移占有，而质押转移占有（举例：

A向B借三千元钱，B不放心，怕A还不起，于是A将自己的笔记本电脑交给B，用来抵押，如果到期还不起钱的话，笔记本电脑就给B了。

抵押的东西交给人家，这是质押。

）

5.留置（P40）【动产（特定的）、转移占有、债务人的特定财产】

•留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

3.由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使。

《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

法律规定可以留置的其他合同，适用以上规定。

当事人可以在合同中约定不得留置的物。

■规定

☆不能通过合同约定产生留置权

☆能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权（A给B修鞋，B说没带钱不给修理费，A可以把鞋子扣留下，要求B去取钱给了以后才还他鞋，这就是留置。

）

【17年真题】根据《担保法》,债务人不履行债务,债权人有留置权的是（）。

A.施工合同　　B.买卖合同　　C.运输合同　　D.租赁合同　　

【答案】C　　解析：

P40　　

6.定金

■收受定金一方不履约，应当双倍返还定金

■定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效

■定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%

（签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。

给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。

债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。

　　而“订金”目前我国法律没有明确规定，它不具备定金所具有的担保性质，可视为“预付款”，当合同不能履行时，除不可抗力外，应根据双方当事人的过错承担违约责任。

）

例、某施工项目材料采购合同中，双方约定的违约金为4万元、定金为6万元。

采购方依约支付了6万元定金，供货方违约后，采购方有权主张的最高给付金额为（）万元。

A、16B、10C、12D、4

【答案】C

【17年真题】甲建设单位与乙设计单位签订了设计合同,合同约定设计费为200万元。

定金为设计费的15%，甲支付定金后,如果乙在规定期限内不履行合同,甲可以要求乙返还（）元。

　　A.80万　　B.60万　　C.40万　　D.30万　　

【答案】B　　解析：

教材P40

1Z301080　建设工程保险制度

■保险合同的四类主体

☆投保人－交保费的人

☆保险人－保险公司

☆被保险人－受保险合同保障的人

☆受益人－享有保险请求权的人

■保险合同类型

☆财产保险合同☆人身保险合同

【17年真题】关于人身保险合同的说法,正确的是（）。

A.人身保险的投标人在保险事故发生时,应当对被保险人具有保险利益　　

B.人身保险合同的投保人应当一次性支付全部保险费　　

C.保险人对人寿保险的保险费,不得用诉讼方式要求投保人支付　　

D.人身保险合同的投保人不可以为受益人　　

答案：

C　　解析：

P41

2.保险索赔

■必须提供有效证明；应及时提出索赔；计算损失大小

【17年真题】关于保险索赔的说法,正确的是（）　　

A.保险事故发生后,索赔时被保险人向保险人提供与确认保险事故有关的证明和资料　　

B.保险单上载明的保险财产没有全部损失,但其损害程