风险投资基金及私募股权基金的中国税务问题.doc

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风险投资基金及私募股权基金的中国税务问题

法规背景

   以下一系列法规为中国VC/PE产业的发展创造了良好的法律环境，并有力地促进了内外资VC/PE在中国的成长。

   中国政府相关部门于2003年、2005年出台了《外商投资创业投资企业管理规定》、《创业投资企业管理暂行办法》，分别对外资、内资创业投资企业的设立与经营进行了规范。

2006年7月，商务部发布了新修订的《外商投资创业投资企业管理办法（征求意见稿）》，降低了外资在华设立创业投资企业（包括“法人制”和“非法人制”两种组织形式）的门槛，并放宽了其经营范围，在要求其资金主要用于对所投资企业进行股权投资的同时，还允许对中国的上市公司进行战略投资。

   2006年8月，全国人大通过了新修订的《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》），明确了法人之间有限合伙的企业形式，为风险投资和私募股权基金的投资活动提供了法律保障。

此前的《合伙企业法》只允许自然人之间的合伙企业，不允许法人和法人之间的合伙。

   而为配合《合伙企业法》的实施，商务部也于2007年1月出台了《外商投资合伙企业管理办法（送审稿）》，根据该送审稿，外国企业可以作为中国合伙企业的合伙人。

若该法案能够最终通过审议，则将为外国企业在中国境内设立合伙企业提供明确的法律依据。

   2008年10月，国家发展和改革委员会、财政部和商务部发布了《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》，提出由政府设立政策性基金，扶持创业投资企业发展，引导社会资金进入创业投资领域，并鼓励投资处于种子期、起步期等创业早期的企业。

VC/PE的组织形式和投资方式

   从组织形式来看，目前世界各国VC/PE普遍采取的组织形式主要有两种，即有限合伙制和公司制。

有限合伙制是目前国际上比较流行的VC/PE的组织形式，由有限合伙人和普通合伙人按当地有关合伙企业法共同设立而成，而公司制VC/PE则依据当地有关的公司法而设立。

目前在中国进行投资的VC/PE主要采取以下四种组织形式：

形式一：

离岸基金

   在该形式下，VC/PE通常在一些低税或无税的国家或地区（如：

开曼群岛，英属处女群岛，巴巴多斯等）设立离岸基金，投资于中国境内企业的原始股东在境外设立的拟上市主体，然后该拟上市主体通过中间持股公司间接持有境内公司的股权。

另一种方式则是离岸基金直接在与中国签订双边税收协定的国家或地区设立境外中间持股公司，持有境内公司的股权。

若被投资企业所从事的行业存在外资准入限制，则往往通过在外商独资企业与从事实质业务的内资企业之间安排协议控制与关联交易（例如提供服务）的方式，实现对内资企业的实质控制，即所谓的新浪模式（控制性协议模式）。

   在这种形式下，VC/PE通常需要在中国境内设立基金管理公司，对其在境内的投资业务进行管理，以尽可能降低其委派人员到中国境内履行管理事务而在中国构成常设机构或被认定为居民企业，从而产生中国企业所得税纳税义务的风险。

   此外，当将来VC/PE退出时，也可通过在境外转让拟上市公司股权或中间控股公司的方式予以实现。

由于该转让行为在一定程度上有可能规避高额的中国资本利得税负担，并可避免繁琐的境内审批手续，因此本形式为VC/PE提供了灵活的退出机制。

   然而，国家外汇管理局在2005年发布了一系列文件（包括9号文、11号文以及75号文），另外商务部等六部委于2006年8月8日颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，使传统意义上的返程投资和红筹上市模式因审批程序繁琐等原因难以实施，从而给离岸基金对中国企业的投资和退出带来了一定的影响。

因此，目前越来越多的境外VC/PE开始积极考虑在中国境内设立公司制或有限合伙制的人民币基金。

形式二：

中国公司制VC/PE

   由于目前国家没有单独针对PE颁布相关的法律规定，VC/PE一般都依据国家创业投资企业的规定或部分省市颁布的关于股权投资基金的地方性规定，在中国境内设立公司制创投企业和股权基金，通过设立的创投企业或股权基金投资于中国境内企业。

   较为可行的模式是，境外投资人直接在中国境内设立外商投资创投企业或股权基金，或与境内其他投资者共同在境内设立法人制中外合资创投企业或股权基金。

内资投资人则单独或与境内其他投资者共同设立纯内资公司制创投企业或股权基金。

   根据前述《外商投资创业投资企业管理办法（征求意见稿）》，公司制外资创投企业的投资者人数在2人以上50以下，应至少拥有一个符合相关经验资质等要求的必备投资者。

创投企业最低资本要求为500万美元。

除必备投资者外，每个投资者的最低认缴出资额不得低于100万美元。

该文件还规定外商投资创投企业可以通过债权融资方式提高融资能力。

其中，认缴出资额不低于1000万美元的，其融资额不得超过已缴付注册资本的四倍；认缴出资额不低于3000万美元的，其融资额不得超过已缴付注册资本的六倍。

需要注意的是，该文件还规定设立外资创投企业需要经过商务部和科技部的审批，这是由于该文件是针对主要投资于高新技术行业的外资创投企业而制定的。

   而根据《创业投资企业管理暂行办法》，内资创投企业投资者人数不得超过50人。

实收资本不低于3000万元人民币，或者首期实收资本不低于1000万元人民币且全体投资者承诺在注册后的5年内补足不低于3000万元人民币实收资本。

单个投资者的投资不得低于100万元人民币。

国家对创业投资企业实行由国家发展和改革委员会和省级相应管理部门分级进行备案管理的制度。

   一些地方政府为吸引私募股权投资，已经出台了一系列较为超前的地方性规定。

比如，北京市金融办等五部门在2009年1月20日联合颁布了京金融办[2009]5号文。

该文件明确规定允许在京注册外资股权投资基金，这就为境外PE在中国境内设立公司制股权投资基金提供了地方性法律依据。

   在公司制的组织形式下，VC/PE可以其在创投企业/股权基金中的全部出资为限，对创投企业/股权基金的债务承担有限责任，并按照其在创投企业/股权基金中的投资比例取得红利。

将来一般可以通过在中国境内转让其所持被投资企业股权的方式实现退出投资项目的目的，但需承担相应的中国企业所得税负。

形式三：

中国非法人制（中外合作）VC/PE

   非法人制（中外合作）外商投资创投企业是一种相对较为特殊的契约型企业形式，其存在的法律依据主要是《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》的第九章“关于不具有法人资格的合作企业的特别规定”，以及《外商投资创业投资企业管理规定》、《外商投资创业投资企业管理办法（征求意见稿）》中关于采取“非法人制”形式的创投企业的规定。

根据《外商投资创业投资企业管理办法（征求意见稿）》，非法人制外资创投企业投资者认缴出资总额的最低限额为1000万美元，投资者可以根据创业投资进度分期向创投企业注入认缴出资，最长不得超过5年。

前述公司制创投企业的设立审批要求和债权融资方式的规定也同样适用于非法人制创投企业。

   同时该文件还规定，“可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时，由第七条所述的必备投资者承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任”。

因此，与公司制外商投资创投企业相比，非法人制（中外合作）外商投资创投企业的必备投资者需要对该企业的债务承担无限连带责任。

   在非法人制的中外合作创投企业退出境内投资项目时，可以通过转让其所持被投资企业股权的方式实现。

其股权转让收益的中国企业所得税影响则取决于非法人制创投企业的投资各方是否分别申报缴纳企业所得税。

形式四：

中国有限合伙制VC/PE

   根据《外商投资创业投资企业管理规定》和《创业投资企业管理暂行办法》，创投企业可以采取非法人制的组织形式设立。

但是由于外商作为境内合伙企业合伙人的立法滞后，目前中国尚未出现外商投资的有限合伙制创投企业。

不过，从2006年的《外商投资创业投资企业管理办法（征求意见稿）》和2007年1月的《外商投资合伙企业管理办法（送审稿）》来看，外商投资有限合伙企业将有可能成为法律所允许的企业形式，这也就为将来境外VC/PE在中国境内设立有限合伙形式的创投企业提供了法律依据。

   尽管如此，一些地方政府为支持本地股权投资业的发展，已经出台了一系列管理措施。

例如：

上海市在2008年8月11日出台的《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》中明确，从事股权投资和股权投资管理的企业应当以公司或合伙的形式设立，而投资者既可以是自然人，也可以是法人；既可以是境内的，也可以是境外的。

京金融办[2009]5号文也有类似的规定。

这就表明在上海和北京可以设立有限合伙制的外资股权基金，外资人民币基金的法律结构基本能被确定。

   有限合伙制形式允许有限合伙人以其在合伙企业中的全部出资承担有限责任，从而有利于降低有限合伙人的风险，进一步激励创投企业在中国的发展。

在将来合伙企业退出投资项目时，同样可以在中国境内转让其所持被投资企业的股权，但相应的中国企业所得税可由合伙人分别缴纳。

   值得注意的是，根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业至少应当拥有一个普通合伙人。

普通合伙人与有限合伙人的关键区别在于，有限合伙人以其在合伙企业中的投资额为限对合伙企业的债务承担责任，而普通合伙人则需对合伙企业的债务承担无限责任。

VC/PE的中国税务问题

   中国政府近几年陆续出台了一系列针对VC/PE产业的税收政策规定，对不同组织形式的VC/PE适用的税收政策进行了明确。

以下，我们将按上述四种组织形式，对VC/PE面临的中国税务问题进行探讨：

1.离岸基金的税务问题

   根据2008年开始实施的中国新企业所得税法的规定，如果境外设立的离岸基金的实际管理控制地位于中国境内，则该离岸基金属于中国居民企业，需就其全球所得缴纳25%的中国企业所得税。

如果离岸基金被认定为在中国境内设立了机构、场所（如：

委派人员到境内管理投资业务，达到税法所规定的机构、场所认定条件），则该机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其机构、场所有实际联系的所得，都需要缴纳25%的中国企业所得税。

   离岸基金一般会通过境外中间持股公司间接投资于境内企业，则在退出时可以转让中间持股公司的股权。

由于该转让行为发生在中国境外，导致中国资本利得税负担的可能性较小，但近期中国某些省市的税务机关开始关注上述境外股权转让行为，认为在某些情况下境外母公司转让境外中间持股公司获得的资本利得也属于来源于中国的所得，需要缴纳中国预提所得税。

   若离岸基金直接转让中国境内企业的股权，则其资本利得需按照10%的法定税率（或按照其所在国家或地区与中国大陆的税收协定或安排的规定）缴纳中国预提所得税。

   另外，根据国税函发[1997]第207号文，在符合条件的前提下如果离岸基金将所持被投资企业的股份转让给集团内成员企业，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，所以无企业所得税负。

但是新税法实施后，国税函发[1997]第207号是否继续有效仍不确定，正在酝酿出台的《企业重组与清算的所得税处理办法》对涉及股权转让的企业重组区分了特殊重组和普通重组，规定境内特殊重组可以享受一定的所得税优惠，但跨境股权转让很可能需要以公允价值为基础计算股权转让收益，缴纳中国所得税。

   需要指出的是，当被投资公司向离岸基金分配股息时，离岸基金需要承担中国预提所得税税负。

根据企业所得税法及其实施条例，境内公司向海外分配股息，一般应当按照10%的税率（或根据所在国家或地区与中国大陆的税收协定或安排所规定的预提税税率）缴纳中国预提所得税。

2.中国公司制创投企业的税务问题

   在中国境内设立的公司制创投企业，其中国税务居民企业的地位是毫无争议的，需就其全球所得缴纳中国企业所得税，但是其从投资于中国境内企业取得的股息收入一般可以免征企业所得税。

   同时，境内成立的公司制创投企业还可以享受一定的税收优惠。

根据企业所得税法第三十一条以及企业所得税法实施条例第九十七条的规定，采取股权投资方式投资于未上市中小高新技术企业的创投企业，可按该创投企业对中小高新技术企业投资额的70%，在股权持有满2年的当年抵扣其应纳税所得额；当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣。

认定中小高新技术企业的主要条件是企业职工人数不超过500人，年销售额不超过2亿元，资产总额不超过2亿元。

   比较离岸基金和境内公司制创投企业而言，如果离岸基金直接从境外对中国企业进行投资，虽然无法享受投资额70%抵免应纳税所得额的优惠，而且取得股息收入需要承担10%（或者其所在国家或地区与中国大陆的税收协定或安排所规定的税率，例如香港是5%）的预提所得税，但在恰当的架构安排下，境外间接转让股权有可能不产生中国预提所得税影响。

而境内公司制创投企业虽然股息收入可以免税，并且能够按投资额的70%在股权持有满2年的当年抵扣其应纳税所得额，但是所取得的股权转让收益在上述抵扣完之后的差额仍然需要缴纳25%的所得税。

举例如下：

   从上表可以看出，除非预计未来股息收入远高于股权转让所得，否则境内公司制创投企业的整体税负将高于离岸基金。

   但是，由于上述投资抵免的税收优惠的存在，如果境内公司制创投企业的投资额足够大，可能在很长一段时间内都无需缴纳企业所得税；而且境内公司制创投企业可以在境内利用免税的股息收入进行再投资。

因此VC/PE需要根据未来的发展战略和盈利预测，综合考虑各方面因素，确定其组织形式和投资架构。

   值得一提的是，具备法人地位的创投企业有时会面临双重征税问题。

创投企业需就其自身经营所得缴纳企业所得税（从其所投资企业取得的投资收益除外），之后分配其外国投资者和个人投资者的股息仍需交纳所得税。

与此进一步相关的问题是，中国公司制创投企业的不同投资者就其从创投企业取得的投资收益面临不同的税收待遇。

境外法人投资者须就其从境内创投企业收取的股息分配缴纳10%中国预提所得税（境内法人投资者从创投企业取得的的投资收益可豁免缴纳企业所得税），而自然人投资者则可能须就其从创投企业取得的股息缴纳20%个人所得税。

可见目前税法的规定并不利于境外法人投资者和自然人投资者直接投资于中国公司制创投企业。

3.中国非法人制（中外合作）创投企业的税务问题

   正如前文所述，《外商投资创业投资企业管理规定》、《外商投资创业投资企业管理办法（征求意见稿）》明确境内创投企业可以采用非法人制形式。

从理论上看，非法人制企业包括非法人形式的中外合作企业以及有限合伙企业，但是在实践中，由于中国外资有限合伙立法滞后，中外方经常采用非法人形式的中外合作企业在境内设立创业投资基金。

   根据原内外资企业所得税法下发布的国税发[2003]61号文件规定，非法人的外资创投企业，可由投资各方分别申报缴纳企业所得税，也可以由该创投企业统一申报缴纳企业所得税。

对于分别纳税模式，国税发[2003]61号规定如下：

   非法人创投企业投资各方采取分别申报缴纳企业所得税的，对外方投资者应按在中国境内设立机构、场所的外国公司，计算缴纳企业所得税；

   如果外国投资者将经营权授予其他创投企业，则其不直接从事创业投资管理、咨询等业务，对此类创投企业的外方，可按在中国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税，即按照10%或税收协定或安排规定的税率缴纳预提所得税。

   从上述规定可以看出，外国投资方是否在境内设立机构、场所，是按25%所得税税率还是10%预提税税率纳税，取决于其是否将其日常投资经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理运作。

   由于国税发[2003]61号在旧税法体系下出台，新企业所得税法对此并未作出规定，因而还存在某种程度上的不确定性。

但根据我们与国家税务总局的讨论，上述政策很有可能会延续下去。

因此境外机构在中国设立中外合作创投企业时，需要综合考虑投资架构和经营模式的安排，尽可能在降低税负的同时，避免相应的税务风险。

   在纳税申报和税收优惠上，统一纳税的中外合作创投企业经当地税务机关批准后可以按照居民企业缴纳企业所得税，与境内公司制创投企业的所得税处理相似，但是，投资总额70%抵免应纳税所得额的优惠政策能否适用，仍然尚未明确，需要与当地税务机关确认。

而分别纳税的非法人制（中外合作）创投企业则通常难以适用上述投资抵免的优惠政策。

4.中国有限合伙制VC/PE的税务问题

   根据新修订的《合伙企业法》规定，有限合伙制创投企业所产生的收益，应当由其自然人投资方和法人投资方按照各自所分得的收益，分别缴纳个人所得税和企业所得税。

最近出台的财税[2008]159号通知则在新企业所得税法的体系下明确了合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”原则，规定合伙企业应当以每一个合伙人为纳税义务人；合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。

此规定避免了公司制VC/PE可能出现的重复征税问题。

    其实，在财税[2008]159号通知出台以前，部分省市的税务机关对有限合伙制VC/PE的税务问题已经按照合伙企业“先分后税”的原则出台了一些地方性规定。

比如，上海市和北京市均规定，以有限合伙形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业的经营所得和其他所得，应当由合伙人分别缴纳所得税。

这些地方性规定与财税[2008]159号通知的规定基本上一致。

   由此可见，已出台的法律和法规包括地方性规定对合伙企业“透明纳税实体”待遇的确认以及对合伙企业所得“先分后税”的处理原则已接近大多数成熟市场国家的合伙企业税务处理规定。

尽管如此，我们认为仍有许多问题在财税[2008]159号通知中未作具体的规定，例如：

   有限合伙制的创投企业或其有限合伙人能否及如何享受投资未上市中小高新技术企业的抵免税收优惠政策？

   合伙人来源于合伙企业的所得的性质-尽管合伙企业实行“先分后税”的原则，确认了合伙企业在所得税方面的“管道”作用，然而，合伙人从合伙企业分回的所得是否能视同直接从被投资企业获取的权益性收益而不会改变其所得性质尚未得到确认。

如：

从被投资企业分回到合伙企业的是股息，当该股息从合伙企业再分配给各合伙人时是否仍为股息收入；从合伙企业分回的股权转让所得为资本利得还是经营所得，以及普通合伙人（自然人）分得的提成费（carriedinterest）是股息还是个人的劳务报酬或工资所得。

诸如此类的问题都需要得到进一步明确。

   对于有限合伙制VC/PE取得的股息或资本利得，各合伙人应如何计算缴纳所得税-按照一般的理解，若法人合伙人是中国居民企业，则应根据其应享有的收益（包括合伙企业分配给合伙人的所得和合伙企业当年留存的所得），按照适用税率缴纳企业所得税。

对于股息收益，根据企业所得税法的规定，符合条件的居民企业之间的股息红利等权益性投资收益为免税收入，不再征收企业所得税。

然而，由于合伙企业自身不适用企业所得税法，因此，从被投资企业分回的股息收益经由合伙企业分配给境内法人合伙人是否可免税需要进一步明确。

值得注意的是，北京京金融办[2009]5号文明确合伙制股权基金取得的股息等投资性收益，属于已纳企业所得税的税后收益，似乎可以理解为该收益在分配给法人合伙人时可根据规定享受上述免税待遇。

   合伙企业的亏损如何弥补-虽然财税[2008]159号通知规定，合伙企业的合伙人是法人和其他组织的，合伙人在计算缴纳企业所得税时，不得用合伙企业的亏损抵减其盈利。

实际上这条规定将合伙企业的盈亏与其法人和其他组织合伙人的其他利润区分开来，合伙企业的亏损不能抵减其合伙人从其他来源取得的利润。

然而，该文对合伙企业的亏损如何弥补及弥补年限等都未做具体规定。

   关于合伙企业个人投资者的所得税，按照财税[2000]91号、财税[2008]65号以及财税[2008]159号文规定，自然人合伙人可就其合伙企业的全部生产经营所得和合伙协议约定的分配比例所确定的应纳税所得额比照“个体工商户的生产经营所得”税目（适用税率为5%－35%）计算缴纳个人所得税。

某些省市税务机关（如上海、天津等）对自然人合伙人的个人所得税税负则做出了更为详细和优惠的规定：

在自然人合伙人中，执行合伙事务的普通合伙人按照“个体工商户的生产经营所得”税目缴纳个人所得税；不执行合伙事务的有限合伙人则应按“利息、股息、红利所得”税目（适用税率为20%）计征。

北京京金融办[2009]5号文则不区分自然人合伙人是否执行合伙事务，笼统规定自然人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”税目（适用税率均为20%），缴纳个人所得税。

   关于外商投资合伙企业，因其法律规定迟迟未能出台，而且如前所述，国税发[2003]61号中对“非法人”的通常理解并不包括有限合伙，财税[2008]159号通知似乎也只涉及中国合伙人从中国合伙企业中取得所得的所得税处理办法；所以，如涉及外国合伙人（个人或法人）在中国合伙企业的所得税税务处理，则可能需要进一步的税收法规明确。

然而，有两点值得注意：

   常设机构问题-特别是对于境外投资者作为合伙人在境内设立有限合伙企业，是否在中国境内设立“机构场所”，是否能够参照适用国税发[2003]61号和财税[2008]159号文执行，尚待进一步明确。

不过，如果根据前述国税发[2003]61号和各地方对于普通合伙人和有限合伙人进行区别对待的精神，境外投资者根据其作为普通合伙人还是有限合伙人，税务处理也应当有所不同。

   股息和资本利得的税收协定待遇问题-境外合伙人若在中国无其它应税活动，根据其所在国家或地区与中国大陆的税收协定或安排的规定，在取得股息时，有可能只须缴纳10%或5%的预提所得税；而在取得股权转让的财产收益时，则有可能豁免中国大陆的预提所得税。

当然，境外合伙人在选择以哪个国家或地区的法人加入境内有限合伙企业时，也要留意中国税务当局在反避税和反滥用税收协定领域的新动向。

结语

   可以看出，已出台的相关法律法规对中国风险投资基金和私募股权基金的法律地位和税务处理提供了明确的指导意见。

随着风险投资和私募股权基金在中国持续快速发展，如何建立既在法律上可行又在税收上优化的VC/PE投资架构和业务模式，密切关注中国不断出台的相关法律法规以及其实际执行情况显得尤为重要。

德勤会计师事务所  张宝云