二建法规第二部分合同法.docx
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二建法规第二部分合同法
第二部分合同法
一、合同法原则及合同分类考点解析
1、合同法的基本原则
（1）平等原则
（2）自愿原则
（3）公平原则
（4）诚实信用原则
（5）不得损害社会公共利益原则
2、不受合同法调整的主要关系类型
（1）身份关系的合同（如婚姻、收养）
（2）行政合同（如政府特许经营合同、税款代扣合同、公益捐赠合同、行政奖励合同、行政征用补偿合同）
（3）劳动合同
（4）政府间协议
3、合同的分类
（1）有名合同与无名合同
（2）双务合同（如建设工程合同）与单务合同（如赠与）
（3）有偿合同（如买卖）与无偿合同（如赠与、借用）
（4）诺成合同（如建设工程合同）和实践合同（如民间借款、定金合同）
（5）要式合同（如建设工程合同）与不要式合同
（6）格式合同和非格式合同
格式合同是由提供方预先拟定，不允许相对人对其内容作任何修改变更的合同。
提供格式条款的一方免除自己的责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效
对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（7）主合同和从合同（“从随主”）
二、合同的订立考点解析
1、要约：
希望和他人订立合同的意思表示。
要约邀请：
希望他人向自己发出要约的意思表示
承诺：
受要约人同意要约的意思表示
2、要约的构成要件
（1）要约人以订立合同为目的向相对人所作的意思表示；
（2）要约内容具体确定；
（3）要约应表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（合同即告成立）。
3、3、要约的方式：
包括书面形式、口头形式和行为三种。
4、要约的生效：
（1）口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力；
（2）书面形式的要约自到达受要约人时发生效力；
（3）数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该该数据电文进入该特定系统的时间（视为到达时间），该要约发生效力；若收件人未指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入收件人任何系统的首次时间（视为到达时间），该要约发生效力。
5、要约的撤回
要约发生法律效力之前；
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
6、要约的撤销，
要约发生法律效力之后；
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
7、要约不得撤销情形：
（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
8、要约失效：
（1）当要约人依法撤销要约；
（2）拒绝要约的通知到达要约人；
（3）期限届满而受要约人未作出承诺；
（4）受要约人对要约内容作了实质性改变（视为新要约）。
9、要约邀请：
（1）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
（2）但是如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
（3）行为人撤回其要约邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益（“缔约过失责任”）的损失，不承担法律责任。
10、承诺的方式：
承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
11、承诺的构成要件：
（1）承诺必须由受要约人（本人或其代理人）作出
（2）承诺须向要约人（本人或其代理人）作出
（3）承诺的内容必须与要约的内容一致（不要求完全一致）
12、实质性变更：
（1）若受要约人对要约的内容作实质性变更，视为新要约。
（2）实质性变更：
包括合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等的变更。
（3）非实质性变更，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
13、承诺期限：
（1）承诺应在有效期内作出；
（2）若要约指定了有效期，则应在该有效期内作出承诺；
（3）若要约未指定有效期，则应在合理期限内作出承诺。
14、承诺生效时间
（1）承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
（2）采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
（与要约生效规定完全相同）
（3）承诺生效时合同成立。
15、承诺期限的计算
（1）要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
（2）要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，自要约到达受要约人时开始计算。
16要约没有确定承诺期限时的承诺到达：
（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
17、承诺超期（要约人原因）
（1）承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。
（2）除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
18、承诺延误（外部原因）
（1）承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。
（2）除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
”
19、承诺的撤回
（1）承诺可以撤回；
（2）撤回时间：
承诺发出之后，生效之前；
（3）撤回承诺通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。
提示：
要约可以撤回，也可以撤销。
但是承诺却只可以撤回，而不可以撤销。
20、合同的一般条款：
包括当事人名称；标的；数量；质量；价款或酬金；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。
合同的必备条款：
当事人名称；标的；数量
21、合同的形式：
（1）口头形式、书面形式和其他形式
（2）其它形式即行为推定形式，只适用于法律明确规定、交易习惯许可或者要约明确表明时。
22、构成缔约过失责任的条件：
（1）该责任发生在订立合同的过程中（与违约责任的根本区别）：
合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销
（2）当事人违反了诚实信用原则所要求的义务
（3）受害方的信赖利益遭受损失
23、缔约过失责任的主要情形
（1）假借订立合同，恶意进行磋商
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
（3）其他违背诚实信用原则的行为，主要有：
违反有效要约和要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。
三、合同的效力考点解析
1、合同成立的一般要件
（1）存在订约当事人
（2）订约当事人对主要条款达成一致
（3）经历要约与承诺两个阶段
2、合同成立时间
（1）合同书：
自双方当事人签字或者盖章时合同成立；各方当事人签字或者盖章的时间不在同一时间的，最后一方签字或者盖章时合同成立。
（2）确认书：
当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书时合同成立。
此时，确认书具有最终正式承诺的意义。
3、合同成立地点
（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。
（2）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
当事人另有约定的，按照其约定。
”“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
”
4、合同生效是价值判断；合同成立是事实判断。
5、合同生效要件：
（1）主体适格：
合同当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力
（2）意思表示真实
（3）内容合法：
不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益
（4）形式合法：
具备法律所要求的形式
6、超越经营范围合同的效力：
（1）一般有效；
（2）例外无效：
违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定
7、无效合同的主要类型如下：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同
（3）以合法形式掩盖非法目的
（4）损害社会公共利益
（5）违反法律、行政法规的强制性规定
8、合同无效依据：
（1）应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据
（2）不得以地方性法规、行政规章为依据。
（3）必须是违反了法律、行政法规的强制性规范才导致合同无效，违反其中任意性规范并不导致合同无效。
9、无效免责条款
（1）造成对方人身伤害的；
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
”
10、可变更、可撤销合同情形
（1）重大误解
（2）显失公平（订立时）
（3）欺诈、胁迫损害非国家利益
（4）乘人之危
11、撤销权的行使主体：
重大误解的误解人；
显失公平的受害人；
被欺诈方、被胁迫方；
乘人之危的受害方
12、撤销权的救济
（1）申请法院或者仲裁机构撤销合同或变更合同；
（2）撤销权人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。
13、可撤销合同的效力
（1）可撤销合同在行使撤销权之前合同是有效的，具有履行效力，不履行应承担违约责任；
（2）但经法院或者仲裁机构撤销合同后，合同自始视为无效。
14、撤销权的消灭
（1）知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
（2）知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
15、效力待定合同的类型及其处理
（1）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同
（2）无权代理
（3）越权订立的合同
（4）无处分权
16、限制行为能力人的效力待定
（1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效
（2）但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
（3）相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。
法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
（4）合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知方式作出。
17、表见代理：
相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
18、越权订立的合同
（1）原则有效：
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同；
（2）例外无效：
相对人知道或者应当知道其超越权限。
19、无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
20、效力待定合同的效力：
在没有被权利人确认之前是无效合同，不具有履行的效力
在被权利人追认后则是有效合同，具有履行的效力。
21、附条件合同的类型
（1）附生效条件的合同：
自条件成就时生效。
（2）附解除条件的合同：
自条件成就时失效。
”
22、恶意促成条件成就的，视为不成就；
恶意促成条件不成就的，视为成就。
23、附期限合同与合同履行期限不同。
（1）附期限合同是针对合同的效力，期限是否届满将决定合同生效或者失效。
（2）合同履行期限是针对当事人的实际履行行为，该期限将决定当事人是否需要实际履行合同，但不排除在该期限到来之前合同已经发生效力。
24、附期限合同与附条件合同的区别
期限为将来确定要发生的事实，是可知的；
条件则是将来可能发生也可能不发生。
四、合同履行考点解析
1、合同履行的原则
（1）全面、适当履行的原则
（2）遵循诚实信用的原则
（3）公平合理，促进合同履行的原则
（4）当事人一方不得擅自变更合同的原则
2、合同履行的主体：
当事人约定的债务人之外第三人也可为履行人。
但是，约定代为履行债务的第三人的不履行责任却要由原债务人承担。
3、解决合同条款空缺的原则
（1）合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；
（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
（3）依上述还不能解决的，依照《合同法》的规定。
4、解决合同条款空缺的具体规定：
（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
（7）执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。
逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。
逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
”
5、发包人请求解除合同的条件
（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
6、承包人请求解除合同的条件
（1）未按约定支付工程价款的；
（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（3）不履行合同约定的协助义务的。
7、建设工程合同解除后的法律后果
（1）合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
”
（2）建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；
（3）已经完成的建设工程质量不合格的，按照下列情况处理：
修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
（4）因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
8、因承包商过错导致质量不符合约定的处理
（1）因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。
经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
（2）因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持
9、因发包人过错导致质量不符合约定，由发包人承担责任的情形：
（1）提供的设计有缺陷；
（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（3）直接指定分包人分包专业工程。
10、发包人擅自使用后出现质量问题的处理
（1）建设工程经验收合格的，方可交付使用；
（2）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；
（3）但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
11、竣工日期的确定
（1）竣工日期可以分为合同中约定的竣工日期和实际竣工日期。
合同中约定的竣工日期是发包人限定的竣工日期的底线，如果承包人超过了这个日期竣工就将为此承担违约责任。
而实际竣工日期则是承包人可以全面主张合同中约定的权利的开始之日，如果该日期先于合同中约定的竣工日期，承包商可以因此获得奖励。
（2）竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。
（3）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。
承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。
（4）未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
12、对计价方法的确定
（1）当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
（2）因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
13、利息纠纷的处理
（1）当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
（2）没有约定或者约定不明时利息时利息的起算时间：
A．建设工程已实际交付的，为交付之日；
B．建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
C．建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
14、计价方式纠纷的处理
（1）计价方式：
固定价；可调价；成本加酬金
（2）当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
15、工程量的确认
（1）工程量的确认应以工程师的确认为依据
（2）工程师的确认以签证为依据
（3）承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
”
16、确认工程量的时间
当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
17、建设工程价款优先受偿权
（1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
（3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
（4）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
18、抗辩权：
同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
19、同时履行抗辩权的成立条件
（1）由同一双务合同产生互负的债务
（2）在合同中未约定履行顺序
（3）当事人另一方未履行债务
（4）对方的对待给付是可能履行的义务
20、同时履行抗辩权的行使与效力
（1）同时履行抗辩权只能由当事人行使，法院不能依职权主动适用。
（2）同时履行抗辩权有阻却对方请求权的效力，没有消灭对方请求权的效力。
21、先履行抗辩权的成立条件
（1）由同一双务合同产生互负的对待给付债务；
（2）合同中约定了履行的顺序；
（3）应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行债务；
22、先履行抗辩权的行使与效力
（1）先履行抗辩权在当事人行使时，可采取明示或采取默示。
（2）行使先履行抗辩权，在他方未先履行义务前，可拒绝自己履行义务，并不承担违约责任。
23、行使不安抗辩权情形
（1）经营状况严重恶化；
（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（3）丧失商业信誉；
（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
24、不安抗辩权的成立条件
（1）双方当事人基于同一双务合同而互负债务。
（2）债务履行有先后顺序
（3）履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形
（4）履行顺序在后的当事人未提供适当担保
25、不安抗辩权的行使与效力
（1）行使不安抗辩权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任。
（2）中止履行时，应当及时通知对方。
对方提供适当担保的，应当恢复履行。
中止履行后，对方在合理期限内提供担保的，可以解除合同。
26、代位权：
是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。
27、代位权行使条件：
债权人对债务人债权到期；
债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
债务人的债权到期；
债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
28、代位权行使范围以债权人的债权为限；
债权人行使代位权的必要费用由债务人承担。
29、撤销权的构成要件
（1）债务人实施了处分财产的行为（放弃到期债权；无偿转让财产；以明显不合理的低价转让财产）；
（2）债务人处分财产的行为发生在债权人的债权成立之后；
（3）债权人处分财产的行为已经发生效力；
（4）债务人处分财产的行为侵害债权人债权。
30、撤销权的行使期限
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
31、撤销权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
五、合同的变更、转让与权利义务终止考点解析
1、合同变更：
狭义的变更是合同内容的变更
广义的合同变更包括合同内容的变更和合同主体的变更（即合同的转让）
2、当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更
3、合同变更的效力
（1）合同的变更仅及于发生变更的部分，已经发生变更的部分以变更后的为准；
（2）已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据；
（3）未变更部分继续原有的效力。
4、合同转让的类型
（1）合同权利转让
（2）合同义务转移
（3）合同权利义务概括转让（也称概括转移）
5、债权转让的条件
（1）被转让的合同权利须有效存在
（2）转让人与受让人达成合同权利转让的协议
（3）被转让的合同权利应具有可转让性。
6、不可转让的债权债务：
（1）根据合同性质（具有人身性质）不得转让；
（2）按照当事人约定不得转让；
（3）依照法律规定不得转让。
”
7、债权人应通知债务人
债权人转让债权需通知债务人，未通知债务人的，转让对债务人不产生效力
8、债权转让的效力
（1）受让人成为合同新债权人
（2）其他权利（从权利、抗辩权、抵销权）随之转移
9、合同债务转移的条件
（1）被转移的债务有效存在。
（2）经债权人同意
（3）被转移的债务应具有可转移性
10、企业合并或者分立：
原企业的合同权利义务将全部转移给新企业，属于法定的权利义务概括转移，不需要取得合同相对人的同意。
11、合同权利义务终止，不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争议方法的条款（如仲裁条款）的效力。
12、合同解除的分类
（1）协商解除
（2）单方解除（包括法定单方解除和约定单方解除）
13、法定解除合同情形
（1）不可抗力：
因不可抗力致使不能实现合同目的；
（2）预期违约：
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（3）迟延催告解除：
一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（4）迟延立即解除：
一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
14、合同解除的法律后果
（1）合同解除后，尚未履行的，终止履行；
（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
提示：
解除合同后只能要求赔偿损失，不能要求支付违约金和继续履行。
15、导致合同终止的原因
（1）履行：
债务已经按照约定；
（2）解除：
合同解除；
（3）抵销：
债务相互抵销；
（4）提存：
债务人
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