商行为的性质.docx
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商行为的性质
商行为的性质
关键词:
商行为制度功能法律行为非表意行为
内容提要:
商行为制度研究是我国商法学中相对薄弱的研究环节。
在我国，少数学者否定存在实质意义上的商法，也反对设置商行为制度。
在多数支持商法的学者中，有学者以为商行为只是法律行为的延伸，少数学者主张商行为是事实行为，还有部份学者采取了搁置态度。
这使得本已问题丛生的商行为制度，陷入深深的迷雾中。
笔者以为，商法学者关于商行为特性的挖掘不足，部份商法支持者的态度优柔寡断，阻碍了对商行为制度的深切研究，也制约了商法学科的健康进展。
本文拟从商行为的概念、地位、功能及其表现形式的特殊性等角度进行分析，期待引发对商行为更多、更深切的讨论。
一、商行为的概念和地位
商行为是商法上的行为，欲了解商行为，必先了解商法。
商法和民法皆属于私法，二者调整的社会关系在其全然属性上并无不同，均为平等主体之间的人身关系和财产关系，可称为“私人关系”。
二者的要紧不同在于：
关于特定范围的私人关系，是不是适宜优先适用商法调整。
商法是旨在标准私人关系的专门私法，民法是标准私人关系的一般私法。
在有些国家中，立法者依照商人、商行为或商事关系的特点，设置了多种商事专门法标准，以优先调整特定范围的私人关系。
只有在没有商法专门规按时，才适用民事一般法加以标准。
（一）历史的视角
在私法进展史上，商法功能发生了一次被学者轻忽了的庞大变革。
最初的商法标准源于古罗马万民法。
“古罗马法学家也承认，许多契约不是由市民法支配的，而是由包括万民法在内的适应法所支配的。
万民法适用于那些非罗马公民的属于诸民族的适应法。
的确，正是这种万民法支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易”。
[1]适应或适应法是商人自发形成的、调整商人交易关系的行为标准，最初不是国家制定法。
查士丁尼编纂《民法大全》时，要紧收录了那时的市民法标准，以适应形式存在的万民法那么游离于“私法”之外。
在罗马社会，不具有市民资格的人能够从事各类商业活动，商人的争议交由商人行会自行解决，国家裁判机关只处置具有市民资格的人们之间的纠纷。
如此，关于大量不具有市民资格的商人来讲，相关争议就被排斥在法院管辖权之外。
在那个特殊的历史时期，与其说私法包括民法与商法，莫不如说存在两个不同的私法领域：
一个是借助国家公权利实现的私法法域，即后来进展成为民法的市民法；另一个是借助私人或民间力量实现的私法，即万民法。
在罗马社会，各类商业交易十分繁荣，但却没有形成法律行为的抽象概念，也不存在制定法意义上的商法和商行为。
私法内容的第一次统一，出此刻欧洲中世纪后期。
在16世纪前后，英国王室法院开始行使对商事争议的裁判权。
几乎在同一时期，法国也将王室法院与民间商事裁判机构合为一处。
伴随司法管辖权的转变，民法标准慢慢上升为私法一般法，游离于民法之外的商事适应和适应法那么开始取得了私法标准的名分，并最终转变成私法专门法。
直到19世纪前后，欧陆国家才陆续开始了私法的法典化进程，并着手制定民法典和商法典。
笔者以为，商法法典化是私法在内容上统一、在形式上割裂的特殊进程。
私法在内容上的统一，即立法者将平等主体之间的人身关系和财产关系一并纳入私法框架中，使民法成为私法一般法，统辖各类私法关系；同时，商法作为私法专门法，主若是补充、修改或排除民法标准，从而慢慢形成了内容统一的私法体系。
但是，商法标准毕竟取得了法典化的表现形式，成为与民法典对应的私法现象，进而形成了私法体系的二元制结构，实现了私法在形式上的割裂。
可见，商法法典化是私法内部份裂的重要标志，但恰正是这种形式上的割裂，才最终致使了私法在内容上的慢慢统一，奠定了民法作为私法一般法的统治地位。
私法法典化是私法统一化进程的重要标志。
关于商行为来讲，私法的法典化发挥了独特的作用。
在法典化之前，散乱的商法标准主若是以适应或适应法形式存在的。
各国初期的商法体系化活动，无外乎是搜集、整理与商事活动有关的各类适应和规那么。
这些交易适应涉及生意和运输等典型的贸易关系，但却并未依托于抽象的法律行为概念。
据称，1807年法国商法典的起草进程略显慌忙，它照搬了法国国王1673年发布的一项陆上贸易法令，而该法令被形容为一份“过度有效的规那么文件”，因此，法国商法典并非产生于逻辑的先验推理，而更多的是历史进展的结果。
[2]德国于1861年公布《商法典》并规定了商行为制度。
1900年，德国公布《民法典》并第一次规定了法律行为制度。
笔者无心反对法律行为理论是慢慢形成的观点，也无心否定慢慢形成的法律行为理论对商行为制度产生的阻碍。
但是，从历史角度来看，商行为作为独立于法律行为之外的法律现象，却是无可置疑的。
不管在法国仍是德国的私法体系中，商行为最初是民法之外的客观存在，也是法律行为制度之外的独立存在。
可是，当法律行为在私法上取得了统治地位后，商行为的独立存在开始受到冲击。
在学术研究方面，学者在对照研究商行为和法律行为的关系中，向商行为概念注入了理性主义色彩。
在立法进展方面，因为私法内容的慢慢统一，立法者在修订商法典条款时，也将参考、斟酌关于法律行为的民法规定。
在私法内部，民法标准与商法标准、法律行为与商行为的阻碍是彼此的。
法律行为理论从商行为的进展中汲取了营养，也向商行为制度注入了诸多民法思想。
民法标准与商法标准、法律行为与商行为的阻碍又是渐进的。
截至今日，除个别国家实现了从民商分立向民商合一的转变，绝大多数境外商法典没有通盘引入法律行为理论，也从未将意思表示全面纳入商行为制度。
如此，商行为制度在参考了法律行为制度的同时，也保留了自身的传统内容。
例如，各国商法典在规定商行为概念时，通常都采纳了营业活动、经济活动等概念，从而回避了直接引入意思表示或法律行为的做法。
各国学者研究商行为特点时，通常都将关注重点放在商行为的营业性、持续性、公布性和职业性等方面，而极少探访交易主体的主观态度或真实意思。
如此，在很多情形下，即便某项交易不是出于交易主体的真实意思，法官也不得直接宣布交易无效或决定撤销交易。
这或许确实是对法律制度的历史传承，或许确实是对商行为制度现状的现实回应。
（二）理论的视角
私法分为民法与商法，此乃私法的二元制结构。
在各国实证法体系中，并非存在统一的私法法典，但却几乎无人否定私法的观念及其法理存在。
[3]笔者以为，私法的首要价值在于保护私法自治精神，鼓舞私人自主安排内部事务，限制公权利过度介入私人关系。
就此而言，私法的调整对象是统一的，私法的大体价值也是相同的，民事和商事关系皆为私法关系，民法和商法皆为私法，皆应奉行私法自治的大体理念。
只有在不适于私人自主安排内部事务，或私人无法自主解决争议时，才需要公权利或公法的介入。
民法和商法作为私法的组成部份，其标准的社会关系没有实质不同。
在此前提下，尽管无人否定制定商事专门法的必要性，但应否制定商事一般法，却引发了各类学术争议。
笔者以为，境外立法者主张在标准某些私法关系时，优先适用更适合于标准商事关系的专门法标准。
换言之，制定商事一般法或商法典，只是关于立法技术的选择，而非试图人为地制造与民事关系并列的商事关系。
民法作为私法一般法，能够覆盖各类私法关系。
但是，普适性的民法标准既有优势，也有缺点。
普适性私法标准坚持了私法自治，凸显了对抗公权利的独特的价值；建构私法体系，确实是要扩大、充实自由意志的空间，抵御国家公权利的过度介入。
在我国，佟柔教授曾提出了如此的开辟性观点，即民法调整的社会关系是商品关系或主若是商品关系。
笔者看来，与其说佟柔教授提出了关于民法调整范围的质的规定性，不如说他提出了私法的质的规定性。
其实，私法如何制约公权利向私人关系领域的渗透，向来是私法进展的核心问题。
在我国，经历了漫长的管制经济时期，公权利的触角不仅强化了行政权利的固有领域，还深切私法的传统领域，严峻地约束了私人利益的实现。
随着经济体制改革和对外开放政策的实施，进展经济成为立法者的首要目标，保护私人权利的重要性才显现出来，私法的重腹地位才得以显现。
但是，在调整功能方面，普适性私法标准却带有局限性和不适应性。
在现实中，私法关系复杂多变，无别离地适用普适性私法标准，容易致使法律调整成效的不公平，从而减弱普适性私法标准的适应性。
伶俐的立法者应该有效地调整各类社会关系，而不该无度捍卫普适性私法标准的纯洁性，更不该轻视普适性私法标准的固有缺点。
制定适合于标准某些特殊私法关系的专门私法，是提升私法适用性的重要手腕。
其实，各国民法典早已注意了私法标准普适性和适用性的结合。
各国商法典在坚持公民（自然人）法律地位平等原那么之时，并未忽略公民（自然人）现实地位的实际不同。
为了矫正公民（自然人）法律地位与实际地位的现实误差，各国民法典都依照公民（自然人）的识别能力，将其再分为有行为能力人和无行为能力人等，从而成立了合乎于平等原那么的法律矫正机制。
与此相似，商法作为私法的重要组成部份，立法者依照私法关系是不是具有“商”的属性，专门设置相应的技术性标准。
商法典是为了修正或补充民法典的原那么性规定，而不是为了制造某种独立于私法的新的体系，也从未改变商事关系的私人关系本质。
笔者以为，在私人关系上，存在一种双层法律秩序。
一是商法秩序，即基于商法标准调整而结成的商事关系；二是民法秩序，即通过民法标准加以调整而结成的狭义的民事关系，二者统称为民商事法律关系或私法关系。
各类具有“商”的属性的私人关系，都存在由商法和民法调整的可能，存在由商法优先调整的可能。
关于具有“商”的属性的私人关系而言，若是商法做出专门规定，应当优先适用商法标准；商法没有做出专门规按时，直接适用一般私法。
在调整私人关系上，商法与民法系一起发挥作用，而不是此进彼退的关系。
同理，凡属于“商”的范围，商法对商行为做出专门规定的，优先适用商法标准；商法没有对商行为做出专门规定的，应当适用一般私法。
因此，在法律行为与商行为的关系上，民法与商法也是彼此配合，而不是彼此替代的。
关于商行为的法律地位，学者存在如此的误解，即商行为是对应于商法的概念。
若是不存在商法或商法没有自己的调整领域，商行为制度就失去了存在价值。
这种基于逻辑推理而提出的学术意见，在分析前提上存在明显的缺点，即轻忽了形式意义上商法的存在。
笔者以为，商行为即商法上的行为，只要存在商法（不管是实质意义上的商法仍是形式意义的商法），就必然存在商行为。
二、商行为的制度功能比较
商法学者普遍同意了“商行为”术语，但是，确切概念商行为却相当困难。
一方面，在民商合一体制下，只有民法典而无商法典，这就致使学者很难在商法说明学上达到共识。
另一方面，在民商分立体制下，各国的立法体系不同。
在客观主义体系下，商行为泛指商法规定的各类营业活动；在主观主义体系下，商行为却指商人实施的营业活动；在折中主义体系下，法官在认定商行为时，要考虑商人及商人资格；而在认定商人及其资格时，又要考虑商行为的商法含义。
如此，就产生了商行为与商人在概念上的交互阻碍。
（一）主观主义体系与商行为
依照主观主义体系，商人及商人资格是认定商行为、确信商法标准适用的核心标准。
《德国商法典》第343条第1款规定，商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。
德国学者以为，商人或商人资格是决定商法标准适用的核心因素，商行为是派生于商人的专门概念。
在认定商行为时，必需考虑两个重要的组成要件，即商人身份和有关行为属于经营商事营业。
[4]因此，凡是商人实施的营业行为，皆为商行为；至于商人的婚姻和情义等纯粹的私人行为，公法人履行公共治理职能的行为，被排斥在商行为之外。
在主观主义体系下，商人既是商法的核心概念，也是适用商法典标准的核心判定标准。
若是自然人或组织具有了商人资格，即可确信商行为的含义，进而决定商法标准的适用。
由此，在主观主义体系下，“商人及其资格的认定”——“商行为的认定”——“商法标准的适用”，就成为法律适用的递进逻辑。
主观主义体系构建于商人及其资格这一确信概念的基础上，在确信商法标准的适用方面，主观主义体系具有独特的制度优势。
但是，采取主观主义体系的国家，必需妥帖解决商人资格的认定问题。
这些国家通常都成立了比较严谨的商事记录体系。
鉴于各国实践中存在应办理记录却未办理记录的情形，和依法无需办理记录的复杂情形，如何认定这些未办理、无需办理记录的“做生意者”身份，就成为主观主义体系下必需认真对待的问题。
德国商法典不仅刻意成立了完善的商事记录制度，德国法院还进展了表见商人和表见非商人等概念。
表见商人，即社会公众基于法律行为理论而推断以为，进行了某种意思表示并情愿以商人方式承担责任的行为人，即便未做生意事记录，亦为商人。
表见非商人属于一种相反情形，即行为人具有了商人资格本质，但却成心制造不具有商人资格的外观。
若是商人与他人达到宽免商法标准的约定，依照表见非商人的观念，即免去商人承担德国商法典规定的加重责任。
通常以为，德国商法表现了主义立法体系的特点，我国有的学者还主张仿效德国立法构建我国商法体系。
应该说，在德国《商法典》范围内，这种学术归纳是适当的。
若是还关注德国《商法典》之外的商事专门法，那么，将德国商法归结为主观主义立法，就不很准确。
德国证券交易法、汇票和支票法、破产法、保险法和商事组织法并非完全遵从主观主义传统，依照这些商事专门法规定，不具有商法典规定的商人资格，但却实施了商事专门法规定的行为，也应当遵守商事专门法规定。
在此意义上，德国《商法典》坚持了主观主义思想，而德国商法却绝非完全排斥客观主义色彩。
（二）客观主义体系与商行为
在客观主义体系下，商行为的范围和种类由商法典明确规定。
商法典规定的行为，属于商行为，反之，不属于商行为，也不适用商法标准。
在大陆法系国家中，《西班牙商法典》是坚持客观主义传统的代表。
其第2条第1款规定，凡从事商事交易者，不管是不是具有商人身份，也不管本法是不是详细指明，均受本法约束；本法没有相应规定的，受普遍认可的商业适应约束；二者均无相应规定的，受一样规那么的约束。
第2条第2款还就商业交易作出归纳规定，即商事交易由本法规定之，其他性质相似的交易，被推定为商事交易。
依照此种立法例，凡属于商事交易或商行为，不管法定仍是推定的商事交易或商行为，均适用商法典相关规定，这就形成了“商行为的认定”——“商法标准的适用”的法律适用进程，从而排除商人身份在确信商法标准适用上的作用。
1885年《西班牙商法典》是西班牙商法的大体组成部份，该法典反对把社会划分为不同的职业阶级，主张商业精神深切各个社会阶级。
商法作为调整商业交易的法律，没必要考虑从事交易者的身份，唯有如此，才能巩固和进展这一部门法。
但是，任何制定法都无法穷尽商行为的类型，在法定的商行为类型之外，必然存在各类新型的或非典型的商行为。
为了幸免列举式立法带来的疏漏，其还规定了“其他性质相似的交易”作为兜底条款。
至于何谓“性质相似的交易”，《商法典》没有作出明文规定，应由法学家和法官加以说明，这就为引入主体标准留下了缺口。
因此，有学者以为，《西班牙商法典》也不是采取纯粹的客观主义体系。
现今西班牙法学界几乎一致主张摒弃现有的商法典，因为该法典无法证明它能够形成一种严谨的客观主义体系；而商人的概念（尤其是企业的概念）正在以一种微弱的方式再次被重视。
西班牙法学界的主导思想是以商业企业概念为核心，以重建主体标准为方向来振兴商法，这就意味着要完全变革现行商法典。
[5]
（三）折中主义体系与商行为
折中主义体系，是兼具主观主义和客观主义色彩的商法体系。
不管是主观主义因素引入了客观主义因素，仍是客观主义参考了主观主义因素，必然使得《商法典》的性格处于某种不确信状态。
如前所述，德国在《商法典》之外制定了商事专门法，还引入了表见商人的概念，这就缓和了德国商法的主观主义色彩；西班牙《商法典》规定了“性质相似的交易”，许诺法官和学者加以说明，从而缓和《商法典》的客观主义色彩。
能够说，主观主义和客观主义的划分是相对的，各国商法典的不同不完满是采取主观主义或客观主义，而是同意主观主义或客观主义的程度。
与多数欧洲国家的情形相似，法国商法最初也是商人法。
法国于1673年公布了路上贸易法令，延续了以往的主观主义体系。
法国直到起草《商法典》时，情形才发生了转变。
据称，商法典起草者在古老的主观主义和新兴的客观主义原那么之间犹豫不定，又不希望作出“二者必居其一”的选择，最终决定将商人和商事交易的两个概念同时作为商法典的基础。
该法典在商事交易中引申了商人的概念，关于商事交易的概念又取决于从事这种活动并对商事活动结果承担责任的人。
如此，在适用法国商法典时，既要考虑商人及其资格，也要考虑商行为或商事交易。
法国《商法典》第1条规定，商人是“从事商事交易并一次作为常常业务的人”。
但是，“要明确哪些行为是商行为，那么要依照法国《商法典》第632条以下条款来判定……在法国1804年《商法典》中，商行为决定着商人的身份和范围，决定着法院的管辖范围”。
[6]
法国《商法典》具有的混合特点，加重了确信商行为含义的困难，但却为商法研究打开了空间。
法国学者前后提出了三种商行为的概念：
第一，商行为是流通行为，依照此种学说，某种法律行为只要介入生产者与消费者之间的财富流通，即为商行为。
第二，商行为是投机行为，即商行为是一种为了实现利润的目的，就产品的加工或互换进行投机而实施的行为。
第三，商行为是企业实施的行为，即商行为要以“行为的重复、有某种组织”作为前提，即要以企业作为基础。
法国的伊夫·居荣教授在分析后主张，凡想成为商人者，就应当实施《商法典》第632条意义上的商行为；商行为应该是“在为实现金钱利益之目的而进行的财产流转中，实施的某种中介行为”。
[7]
（四）关于商行为功能的总结
商法学界普遍主张采纳商行为的概念，商法学界对商行为特点的归纳也是大体相同的，即商行为具有营业性、公布性、持续性和营利性特点。
但是，在界定商行为的含义时，究竟应当采取主观主义学说仍是客观主义学说，各国商事制定法的规定不尽一致。
我国学者正在尽力推动商法系统化工作，如何确信商行为的商法地位，有着重大的现实意义。
笔者以为，德国商法典作为主观主义体系的代表，构造了相对成熟的商法体系，值得借鉴。
一方面，商人身份的认定标准相对清楚，如此，就比较容易界定那些派生于商人资格的商行为概念。
法国商法最初也同意了商人法观念，但基于特殊的政治和社会缘故，最终选择了折中主义。
时至今日，很多学者主张商法回归到主观主义体系。
另一方面，商业活动丰硕多彩，商行为的表现形式复杂多样，商事制定法不管如何细致周密，都难以全面规定各类商行为。
在这种情形下，试图将商行为纳入法定化轨道，不免妨碍商业活动的创新和深切。
关于德国商法典遵从的主观主义思想，私法学界存在争议。
有学者宣称，主观主义商法即为商人法，是为商人利益效劳的法律，它背离了现代社会崇尚的平等原那么。
这种感性化的批评有些言过其实。
站在商人角度观看商法，恰正是为了探访商业规律的特殊性，准确说明商人的本质，绝不是授予商人以特权或优势地位。
德国卡纳里斯教授指出，要注意幸免一种误解，即以为主观主义标准会损害法律主体的平等性原那么。
这是因为，即便在商人法的意义上明白得商法，它也很少致使商人特权，恰恰相反，商法要求商人遵守更严格的要求和标准。
[8]不仅如此，商法仍是合同自由的踊跃“带路人”。
与现行德国的民法条款相较，商法承认更大限度的自由和自治，现今立法者也从未舍弃这种尽力。
[9]但是，或许因为这些分析还不具有足够的说服力，德国、法国和日本等国商法学者正在研究可否将企业作为商法的基础概念。
在这种新学说中，以后的商法将是以企业为中心而展开的一整套法律标准，以企业替代商人，以企业活动替代商行为，这就组成了以后商法的特质。
[10]
三、商行为与法律行为
在商行为和法律行为的关系上，多数学者选择了对照研究的角度，并常常以生意作为研究的模型。
必需承认，生意作为最原始的交易形式，既可纳入商法的研究视野，也可纳入民法学的研究领域。
但是，各式生意的一起属性老是多于不同生意的个别属性，即便在生意的验收义务、索赔期和转售限制等方面存在不同，民法和商法的大体结论也是相同的。
或因如此，学者才将商行为归人法律行为的范围。
笔者以为，标的物所有权的转移是各类生意的一起结果，却不是生意的全数属性。
生意规那么的核心内容是：
转让标的物所有权的意思表示加转让标的物所有权的成效。
标的物所有权的转移成效，乃生意法直接标准的内容；标的物所有权转移的意思表示，却有赖于法律行为制度。
正因如此，以生意取得标的物所有权，才区别于以其他方式继受取得标的物的所有权。
如买受人可依法院强制执行程序取得标的物所有权，而无需生意两边的一起意思表示；还可依照善意取得规那么取得标的物之所有权，而无需基于原所有权人的真实意思。
因此，标的物所有权的转移是生意合同的一起成效，却并非生意合同的全数内涵。
私法自治乃私法的灵魂，意思表示乃私法自治的本质要求，以意思表示为组成要素的法律行为在私法中居于统治地位。
私法自治的核心价值在于许诺当事人自我操纵私法上的权利义务关系，通过法律行为制度，承认任意主义调整方式的合法性，最终实现当事人自行设定、变更或消灭民事法律关系的目的。
在德国，民法学家提出法律行为的概念，并非因为法律行为能够引发民事法律关系产生、变更和终止，而主若是因为法律行为系以意思表示为组成要素，从而最大限度地展现了私法自治精神。
“私法自治原那么经由法律行为（尤其是契约）而实践，法律行为乃实践私法自治的要紧机制”，[11]“私法自治系借法律行为而实践，法律行为那么以意思表示为要素”。
[12]法律行为植根于私法自治思想，无疑在法律事实中占据了最重要的地位。
其他事实也能致使私法关系的产生、变更或消灭，但却只处于从属地位。
沿着私法自治的思路，形成了“意思表示——法律行为——私法自治”的伦理实现进程。
为了最大限度地发挥法律行为的制度功效，各国私法学者不断进展了意思表示理论，发明了诸如探求真意的法律行为说明原那么。
商法作为私法的专门法，也要遵循私法自治的原那么，学者在分析生意等交易时，不可幸免地要论及意思表示。
笔者以为，意思表示的优越地位，植根于私法自治和所有权神圣观念。
商事交易没有废弃私法自治原那么的统治地位，但却更关注交易效率的提升，这就改变了对私法自治的单一观看途径。
与此同时，在商事交易中，商法不拘泥于各类“有形财产”，乃至不很关切有形财产的利用价值，而是更关注各类财产的价值和价钱补偿性能。
如此，私法自治和意思表示的商法地位有所降低。
我国《物权法》规定，非住宅建设用地土地利用权的自动续期，留置财产与债权债务关系之间无需连累，这就反映了商事关系的特点。
第一，各国学者研究商行为概念时，不约而同地强调商行为的营业性、持续性、公布性和职业性，已再也不拘泥于意思表示之主观性，大体回避了商行为与意思表示之间的联系。
能够说，意思表示是营业行为的通常要素，但却不是必备要素。
即便商人未表示其活动属于商行为，仍应确信为营业行为。
必需看到，在学术界，尚未哪位学者公开否定法律行为和意思表示的制度价值，也没有哪位学者宣称意思表示或法律行为在商法领域中的衰落。
但是，多数学者强调商行为的营业性，还有部份学者主张商行为属于事实行为，这些主张印证了商法学者的潜在观念。
即在学说上，商行为不是法律行为或意思表示的简单延伸，无需包括义思表示因素，但却必需符合营业性的特点。
第二，商法关注商行为的特定法律成效，极少重复关于意思表示的民法规定。
换言之，只要商人实施了商行为，不管其主观用意或意思表示如何，即固然产生某种特定的法律成效。
“固然产生某种结果”与“推定产生某种结果”是不同的法律调整机制。
若是某种行为固然产生某种结果，说明即便行为人提出反证，也不足幸免法定成效的产生；若是系推定产生某种成效，就说明行为人能够提出反证，进而幸免承担某种法律成效。
如在汽车经销商促销期间，消费者向经销商购买一辆汽车，经销商向消费者附赠一部移动。
在实务上，即便经销商系以“赠与”名义向消费者提供该移动，但却不该将其说明为“赠与关系”，更不许诺
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