浅析法人侵权责任.doc
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浅析法人侵权责任法研1班庄加园026973
浅析法人侵权责任
法研1班庄加园026973
目次
一．法人侵权行为能力的含义与相关概念辨析
1．责任能力与侵权行为能力辨析
2．法人的侵权行为能力外延辨析
二．关于法人侵权行为能力的学说
三．我国法律的现行规定及相应思考
1．《民法通则》第43条之分析
2．最高人民法院关于贯彻执行《中国人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第58条之分析
3．最高人民法院在《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条之分析
4．疑问
四．法人侵权责任的构成要件
1．须为法人机关之行为
（1）“机关”的含义及我国法律中法定代表人的理解
（2）“其他工作人员”含义的理解
（3）外国法的比较及历史的回顾
（4）笔者的思考
（5）法人侵权责任与雇用人侵权责任的适用比较与利益衡量及小结
2．须因执行职务而发生
（1）“执行职务”含义的解释
（2）判断“执行职务”的标准
（3）雇用人侵权责任的比较
（4）小结
3．须具备其他侵权行为要件
五．法人侵权责任的承担
1．外部责任的承担
2．内部责任的追偿
正文
一．法人侵权行为能力的含义与相关概念辨析
1．责任能力与侵权行为能力辨析
责任能力，即因违反法律规定而应负责的能力，包括侵权能力及债务不履行能力。
[1]《民法总则》王泽鉴中国政法大学出版社2001年P121
另有学者认为民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力[2]《民法总论》梁彗星法律出版社1996年P131
（依笔者理解，第一说中之侵权能力应与第二说中侵权行为能力含义相同，仅表达方式不同）。
后一种观点将民事责任能力等同于侵权行为能力，似乎范围过窄，本文采第一说。
2．法人的侵权行为能力外延辨析
所谓法人侵权行为能力，即法人对于自己所为的侵权行为应当承担责任的能力或资格[3]参见《民法原论》（上）马俊驹余延满法律出版社1998年P160
。
但法人毕竟只是一个组织体而不是有血有肉的人，必须依赖于自然人而行为。
认定什么违法行为是法人所为，什么非法人所为，并不象自然人的侵权行为那样简单明晰，因此在认定什么是“法人自己”所为的违法行为时，往往在外延上发生分歧。
狭义者仅仅包括法人的代表机关，[4]参见《民法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年P160
广义者包括所有法人的机关、代理人，一般工作人员。
[5]参见《论法人的侵权行为能力》载于《民商法研究》（修订本）第4辑王利明法律出版社2001年P86—112
对于机关的行为究竟是不是法人自己的行为，一般均无异议，但此处的机关，究竟包括哪些机关，范围多大，尚有争论，下文于阐述要件时将详细讨论。
所谓代理，即一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果直接归属于所代理的另一人。
[6]《民法总论》梁彗星法律出版社1996年P206
既然如此，代理只是将代理人行为的法律效果归属于本人，而其行为仍然为代理人自己所为，非本人所为之行为。
那么法人的代理人所为的侵权行为也不是法人自己的行为，而只是依据代理规则，将法律效果转归法人承担而已；另外，代理一般只限于将代理人法律行为的效果归属于本人，而代理人的侵权行为所产生的法律责任不能依据代理规则转由法人承担。
法人的一般工作人员的行为在我看来也不是法人自己的行为，从理论上说，一般工作人员根本无权代表法人，只是因为雇佣或劳动关系而由法人承担替代责任，这和法人对自己行为承担责任是不相同的。
二．关于法人侵权行为能力的学说
关于法人是否有侵权行为能力，在法人拟制说，则为否定，盖法人本身无行为能力，故亦无侵权行为能力。
反之，在法人实在说，认法人有行为能力，故亦有行为能力。
[7]《民法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年P160
学说在讨论法人有无侵权行为能力时常常探究法人的意思能力，然后在法人拟制说与法人实在说做一番检讨（大陆学者大多批判法人拟制说，而褒扬实在说），进而推论法人有无过错，通过何人行为表现的过错才是法人自己的过错，最后在转了一大圈子后才将责任套在法人的头上。
[8]参见《论法人的侵权行为能力》载于《民商法研究》（修订本）第4辑王利明法律出版社2001年P86-92 作者花了数页篇幅论证法人拟制说和实在说的争论——意思能力——过错——过错在侵权行为的体现——法人对侵权责任的承担
法人有无侵权行为能力的讨论在学说发展上有一定的意义，但现实生活中出现的大量法人的侵权行为使得法律必须规定法人的侵权行为能力，来使法人对这些行为承担责任。
传统上讨论法人时，常常探讨法人是否有意思能力，再讨论其是否有行为能力，责任能力等等，纯粹从形而上学的角度以概念来演绎法律生活，无非是为实际生活的需要提供必要的解释而已。
其实法人制度的设计，关键还在于是否有利于促进法人价值的合理发挥，只要法律有必要而且可行，便可以通过拟制，承认法人的各项能力。
[9]参见《民法总论》龙卫球法制出版社2001年P438—439
（二）法人应否设计责任能力的讨论
三．我国法律的现行规定及相应思考
1．《民法通则》（以下简称为《民通》）第43条规定：
“企业法人对于它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
”（经营活动说）该条规定企业法人要为经营活动承担民事责任，令人疑惑不解，单纯的经营活动，为什么要它承担民事责任呢？
经营活动也产生民事权利和义务，怎么能用所谓的民事责任一言以弊之？
该条涵摄的范围究竟是法人的侵权行为能力还是法人为其雇员的侵权行为代负责任，还是前后皆而有之？
究竟谁是企业法人的其他工作人员，它的范围到底有多大，从该条也无法得出结论。
该条只规定了企业法人的民事责任承担，但对于其他法人，如机关法人，事业单位法人，社会团体法人的民事责任都未规定，构成明显的法律漏洞，对其他三类法人应类推使用《民通》第43条。
2．最高人民法院关于贯彻执行《中国人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（以下简称为《民通》意见）第58条规定：
“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。
”（名义说）该条注意到了《民通》的不足，做了2项修正。
一项是加入了“以法人的名义”这样的定语，来限制其承担民事责任的经营活动，但如果从反面推论，是否不以法人的名义从事的经营活动，就不必承担民事责任，这样推论得出的结论是否公平，还值得商榷。
另一项是规定要“给他人造成经济损失”，这从表面上看来符合损害赔偿主要是填补损害的主要目的，但承担民事责任的方式不仅仅有损害赔偿，还有停止侵害，排除防碍，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，等等责任方式，如果没有造成经济（我认为此处经济损失相当于财产损失）而造成了非经济的损失，难道就可以得出不承担上述其他的民事责任的结论？
3．最高人民法院在《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条规定：
“法人或其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。
（执行职务说和执行职权说）（下文阐述要件时详述）
4．疑问：
在企业法人承担民事责任的构成要件问题，在《民通》和其意见中都没有提及，究竟是直接适用《民通》第五章的规定，还是根据《民通意见》一定要以法人名义从事经营活动，给他人造成经济损失，方能适用民事责任呢，适用后者将会直接限制法人承担民事责任的范围，造成相当不合理的结果，以法人的名义从事经营活动，侵犯了他人名誉权，或者给他人财产造成危险，都因为没有造成经济损失而无法让法人承担民事责任，这是相当荒唐而确实是《民通意见》必然的法律推论；或者虽然没有以法人的名义从事经营活动，而以法人的名义从事了非法活动，侵害他人权益，则是否承担民事责任？
四．法人侵权责任的构成要件
1．须为法人机关之行为
（1）机关的含义及我国法律中法定代表人的理解
关于机关含义的理解，学者各有不同观点：
有认为指代表机关；[10]《民法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年P160
有认为是法人的意思机关，[11]《民法原论》（上）马俊驹余延满法律出版社1998年P161
有认为法人的机关就是根据法律或法人章程的规定，能够对外代表法人从事经营活动的个人和集体。
[12]《论法人的侵权行为能力》载于《民商法研究》（修订本）第4辑王利明法律出版社2001年P94
虽然各个学者对于机关的用语略有差别，但大多所指的仍然是法人的对外代表或对外执行机关，此为最狭义的法人机关。
各国民法一般使法人执行管理机关，同时担任对外代表（代理说）或对外执行（机关说）之职权。
有共同代表方式（Gesamtvertretung）,使狭义法人机关整体具有代表权；有单独代表方式（Einzelvertretung），加强对第三人的保护。
我国采取独立职权制，惟法定代表人单独具有对外执行权。
[13]《民法总论》龙卫球法制出版社2001年P428
由此可作出判断：
法人的机关在我国法上解释为法人的对外代表机关，现今仅指法定代表人。
在我国，法定代表人包括公司法上的董事长；依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人；以及法人的正职负责人或在无正职负责人情况下主持工作的副职负责人；没有董事长的法人，法定代表人为经董事会授权的负责人等。
[14]依《民法通则》第38条：
“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
”
《公司法》第四十五条第四款规定：
“董事长为公司的法定代表人；
最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第38条规定：
“法人的正职负责人是法人的法定代表人。
没有正职负责人的，有主持工作的副职负责人担任法定代表人。
设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。
”
法定代表人代表法人进行民事活动时，其行为就是法人自己的行为。
所以，法定代表人在执行职务中的过错，就是法人的过错。
由于法定代表人可以代表法人行为，而代表人和被代表人之间是同一主体。
因此，代表责任是对自己的责任，在民法上又称为“直接责任”。
[15]参见《民商法研究》（修订本）第4辑王利明法律出版社2001年P94
（2）其他工作人员
其他工作人员究竟属于何种人员，无法从字面含义得出确切解释。
有学者解释为包括其他有代表权人和有代理权人，例如董事长外的公司董事、监事，经理，清算人，重整人以及其他有代理权的职员；[16]《民法总论》梁彗星法律出版社1996年P134
也有学者认为仅指根据法律和章程的规定，能够以法人名义并代表法人从事经营活动的法人的内部成员，即法人的机关成员；[17]《论法人的侵权行为能力》载于《民商法研究》（修订本）第4辑王利明法律出版社2001年P109
另有学者认为其系法定代表人外的其他一切根据聘任或劳动合同而成为法人工作的一切人员。
[18]《民法基本问题研究》李开国法律出版社1997年P110
孤立地讨论“其他工作人员”的范围，我认为无法对该问题有明确的认识，必须将该问题与我国当时立法的制度背景和整个法人侵权体系构造加以考察，并与其他国家和地区的法律制度加以比较，才能有一定程度的了解。
（3）外国法的比较及历史的回顾
西方国家对于法人的侵权责任通常规定有两种类型：
1.法人的机关因职务而生之侵权行为，一般所说的法人的侵权责任仅仅指该种行为，而且是规定在民法总则中。
台湾民法第28条规定“法人对于董事或其他有代表权之人因执行职务所加他人损害，与该行为人连带负赔偿之责任。
”日本民法第44条规定理事或其他代理人通说谓指代表机关而言。
德民法第31条规定董事或其他依章程任命之代表人（Vertreter），学说上亦解为代表机关。
[19]《民法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年P160
通常他们是基于选任而担任职务。
2.雇用人因受雇人职务侵权行为而承担侵权责任，[20]该类雇用人责任不仅包括雇用人作为法人因受雇人执行职务所犯侵权行为而承担侵权责任，还包括其他非法人作为雇用人时，因受雇人侵权行为而承担责任，所以严格说来该条责任不只针对法人侵权责任，所有雇用人因受雇人侵权行为承担责任都以此条为依据。
当法人是雇用人时，而受雇人是不享有代表权的一般工作人时，则适用此类责任。
在私有制国家，法人和一般工作人员之间的关系纯粹是雇佣关系，两者在人格上是分离的。
[21]《论法人的侵权行为能力》载于《民商法研究》（修订本）第4辑王利明法律出版社2001年P102
这类侵权责任在大陆法系国家的民法典中通常规定在民法债编的侵权行为中。
台湾民法第188条规定：
“受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。
但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意，而仍不免发生损害者，雇用人不负损害赔偿责任。
我国在社会主义改造完成之后，声称废除了旧时代的雇佣关系，劳动人民成为全民所有制和集体所有制企业的主人，与单位形成了新的劳动关系，雇用人责任也因失去了土壤而无存在必要。
及至改革开放初期，逐渐出现了少量的非公有制企业，雇佣关系又“死灰复燃”。
但直到《民法通则》颁布之时，一方面因为意识形态的原因，将非公企业视为异端，不愿在立法中承认我国有雇佣关系，另一方面由于非公有制企业仍然数量不多，没有在侵权责任规定了雇用人的侵权责任，这给以后的法律适用和法律争论带来了隐患。
其后虽然在最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》的第45条作出了一个补救措施：
“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。
”（该意见公布于1992年7月14日）但这条司法解释只适用于个体工商户，农村承包经营户，合伙组织的雇主责任，其适用范围相当有限，其他非公有制的企业如中外合资企业，中外合作企业，外商独资企业以及随后出现的个人独资企业都无法为该条所涵盖，使得大量雇用人的侵权责任在现行法中找不到适用的依据。
该条解释将赔偿范围明定为只在雇佣合同规定的生产经营活动，对于保护第三人相当不利，若受雇人越权侵害他人权益，而受害人有足够理由认定其为雇主利益而行为，则受害人很难得到司法救济。
而且以诉讼法的司法解释来创设实体法的请求权基础是否妥当，在法学方法论中仍然有讨论的必要。
我国由于历史及意识形态的原因至今没有在法律中规定了雇用人为受雇人侵权行为而承担责任，使得相当数量的法律关系无法调整。
如果将“其他工作人员”仅仅解释为法人机关或者有代表权之人员，则使得大量发生的法人一般工作人员侵权行为无法适用侵权责任救济受害人。
所以从保护第三人的目的考虑，应该对“其他工作人员”做扩张解释，不仅包括法人有代表权之机关，而且包括一般的工作人员，无论其为公有制企业或其他性质企业。
从理论上说，法人的一般工作人员与法人的代表机关所实施的侵权行为是完全不同的两种性质，法人机关的行为就是法人本身的行为，法人为其机关侵权行为而承担责任是自己责任；而法人的一般工作人员仅仅受法人所雇佣，法人为其侵权行为而承担责任乃为他人而代负责任。
不能将其行使职务产生的侵权行为视作法人的行为，更不能因为所有制不同，将公有制企业法人的一般工作人员的侵权行为视为法人的行为，而一个私有制法人的行为则是该人自己的行为，不是该法人的行为。
同样一个人因为在不同所有制的企业工作，一个被认为是劳动关系，另一个就被认为是雇佣关系，这种充满了意识形态的观点以后应该予以废止。
（4）笔者的思考
在完成对前人学说的总结后，我禁不住这样问自己：
1）为什么法定代表人的职务行为是法人自己的行为，而其他人员则非其自己的行为，是否仅仅因为法律的规定法定代表人的资格就这样认为呢？
2）如果其他人员的职务行为不是法人自己的行为呢，如果不是，他又是基于什么身份而为法人行为，从而使法人承受其行为的法律后果。
例如董事、经理、财务主管等人员，虽然没有法律规定他们是代表法人行使职权的负责人，但他们在以法人的名义对外活动时，交易第三人不会对其作为法人代表的身份产生怀疑，从其履行的职能来说，与法定代表人并无二异，只是他们能代表法人行使权利的范围有所不同而已。
3）如果按照法人的代表履行职务的职权大小，在法人中地位的高低来划分其是否是法人的代表机关，并进而推断其是否为法人自己的行为，能否提出一个明确的标准：
什么样的机关，什么职务的人员的职务行为才是法人自己的行为。
4）法人的一般工作人员对外为职务行为，所产生的利益及法律后果均有法人承担，如商店之收银员就是在代表商店与顾客缔结买卖合同，而不是以他个人的名义代表商店与顾客缔结合同，从本质上与法定代表人、董事、经理等人员的行为效果也完全相同。
只是其职权显著缩小，没有如上述人员那样大范围的自由裁量权，如法定代表人有权决定与何公司订立合同，价格多少等等。
而其实法定代表人的活动也受到限制，重大的决策行动仍然需要董事会或股东（大）会决定，[22]参见《中华人民共和国公司法》第38条，第46条，对有限责任公司的股东会和董事会的职权规定，以及第103条，第112条对股份有限责任公司的股东大会和董事会的职权规定。
只是其在履行职务时法定代表人所受限制远小于一般商店的收银员而已。
因此，无论是法人的高级职员，还是一般的工作人员，在对外履行职务时，都是以法人的对外代表机关的身份行使活动，只有代表权限大小有所差异。
只要在其履行职务时有侵权行为，法人为其承担的责任就是确凿无疑的。
德国民法在第31条中对于法人代表机关的成员规定了董事会以及董事会成员，还规定了第30条的其他依章程任命的代表人。
[23]德国民法第30条[特别代理人]：
章程可以规定，在董事会之外任命特别代理人以处理一定的事务。
在发生疑问时，特别代理人的代理权范围扩及于所有依所任命事务的性质通常需要采取的法律行为。
德国民法第31条[社团对机构行为的责任]：
对于董事会、一名董事会成员或者一名合法任命的代理人由于执行属于权限以内的事务，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受到损害时，社团应负赔偿责任。
载于《德国民法典》（修订本）郑冲贾红梅/译法律出版社2001年P4
因此第31条仿佛是以代表权为前提的，但德国司法判例对此做了纠正，认为第31条也包括那些既不属于董事会，也不具有代表权，但担任领导职务的人员，如咨询公司的分公司的负责人只要“通过一般的企业规程和实践，将法人之重要的、本质的职能交付给该代理人独立地、自负责任地去履行，亦即该代理人以此种方式代表着法人”，即可认为其属于“其他依章程任命的代表人。
”医院有时也要为医院的主治医生承担责任。
人们也将这种现象称为“责任代理人”。
[24]参见《德国民法总论》[德]迪特尔·梅迪库斯/著邵建东/译法律出版社2001年P847—P848
而对社团法人派遣低职务人员从事重要行为方式时，企图避免适用德国民法第31条，法院认定该社团具有组织瑕疵，仍适用法人自身责任。
另有判例认为，只要（社团）实际将重要的职能转移给（他人）行使，该他人即可构成第30条所称的特别代理人，第31条规定即可适用。
[25]参见同上P848—849
从以上的德国判例可以看出，他们已经出抽象地定义到底那些职务侵权人是法人机关，转移到从实质上把握到底是谁在履行法人的重要职能，只要他确实履行了法人的重要职能，就认定为是法人机关的行为，由法人直接承担侵权责任。
这种避免了纯粹从概念出发而从实际职能观察法人机关的方式值得赞赏：
因为法人对其人员的职务行为得享其利益，也有因其人员行为而发生损害他人危险的可能，并且他较直接侵害人有更充足的资金来承担责任，并可以凭借保险机制来分散风险。
但对于一般工作人员而言，虽然其职务行为对法人所得之利益与高级职员相比不大，但则这些人员数量巨大，其给法人带来的总利益也不可估量，而雇用这些人员对第三人造成的风险每天随时存在，法人自然有加以监督、注意、管理的义务。
由法人来承担侵权责任来促使起内部管理科学化，合理监督工作人员，从而达到保护社会不特定公众的目的。
（5）法人侵权责任与雇用人侵权责任的适用比较及利益衡量
以上这两个责任所规范的对象并没有过程一个严密的逻辑体系，而是互相交叉的。
法人的侵权责任着重于判断加害人是否为法人的对外代表机关成员，判断基础乃法人的内部机关职能的划分，而雇用人责任则是根据受雇人和雇用人的雇用合同来追究雇用人的侵权责任，因而两者侧重点个不相同，有时还发生重合。
如雇用人为法人的情形下，受雇人在履行职务时侵害他人，就发生了请求权基础竞合的问题，此时如何适用颇值考虑。
当法人代表机关成员执行职务而侵权时，各国民法大多规定为法人自己的侵权行为，自然由法人来承担侵权责任，且无免责事由。
而在适用雇用人责任时，则大多规定了雇用人的免责事由，在其已尽选任，监督义务时，允许雇用人免责。
而只由直接加害人即雇用人承担责任，而当一般雇用人资产往往不足以承担损害赔偿责任，结果受害人只有损害赔偿权之名，却无求偿之实，使得在实践中无法求得正义。
因此直接适用法人侵权责任，在保护受害人的利益上更显有利，而由于法人能通过保险机制分担损害，所以也不会影响法人的正常经营活动自由。
所以我认为，从利益衡量角度来说，如果将来法律仿照德国，台湾地区规定了雇用人侵权责任，也应该将《民法通则》第43条的“其他工作人员”作扩张解释，更有利于保护当事人的利益。
而且，对于法人的侵权责任认定应从保护第三人的角度来认定，只要其是在执行职务，或是从外观上足以认定执行职务的人，无论董事长，经理，还是一般的工作人员，既然他对外代表法人活动，由此造成的侵权责任，都应该让法人承担。
2．须因执行职务而发生
（1）“执行职务”含义的解释
如果仅仅依照《民法通则》的经营活动（简称“经营活动说”）或《民通意见》的以法人的名义从事的经营活动（简称“名义说”）来认定该行为与法人的关系，都会产生一定不恰当的后果。
“经营活动说”没有考虑到法人工作人员的双重身份性。
如果法人的法定代表人或其他工作人员纯粹基于个人意志和以个人的身份从事经营活动，那么这时就属于个人的行为，应由个人承担民事责任，法人对此不应承担民事责任；“名义说”虽考虑到了法人工作人员的双重身份性，但没有考虑到名义背后或名义之下的实质内容。
如法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义从事一些违法法人毅力的非法经营活动，一概仍要由法人承担民事责任，显然很不合理；“执行职权说”虽克服了以上两种观点的缺陷，但在实践中是有害的。
一方面为法人推卸责任找到了借口，另一方面不利于保护第三人的合法权益。
[26]《民法原论》（上）马俊驹余延满法律出版社1998年P162
许多学者都认识到了单纯的经营活动过于狭窄，无法涵盖因执行职务而发生的法人侵权行为，但对于如何解释“执行职务”，又各有分歧。
有学者认为：
我国民法通则第四十三条规定使用“经营活动”一语，似应解释为凡从事法人经营活动及与经营活动有关的行为，无论法律行为，准法律行为或事实行为，均应属于“执行职务”的范围。
又，此所谓执行职务，应限于积极行为（作为）。
消极行为（不作为），仅生应办事务不完成的结果，不可能加损害于他人，因此不应包括在内。
[27]《民法总论》梁彗星法律出版社1996年P135
（2）判断“执行职务”的标准
另有学者认为，职务范围内的行为，应符合下列条件：
1.必须是法人的法定代表人或其他工作人员（含一般工人）所为的行为。
2.必须是法人的法定代表人或职工在执行
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