中英合作商务管理商法.docx
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中英合作商务管理商法
第一章 总论
1.11世纪到14世纪之间，逐步形成商人习惯法。
2.7---9世纪《罗德法》《海事法汇编》是地中海沿岸的海事法典；《奥莱龙法》是英国海事法的基础；《维斯比海事法》适用于波罗地海沿岸。
3.《陆上商事条例》是最早的成文商法；《法国商法典》的制定，采取客观主义立法态度，奠定了民商分立的基础。
4.瑞士采取民商合一的立法原则；我国商法都是单行法典。
5.现代商法的国际性：
出现大量国际化公约。
6.商法：
又称商事法，是调整商事主体的组织与经营性行为的法律规范的总称。
7.商法的基本原则：
即贯穿在商法的原则，包括：
强化商事组织原则（资本的集中、有限责任、避免企业解体、风险分散制度），保障交易快捷原则，维护交易安全原则。
8.民法是调整私人之间发生的社会关系的一般法，商法是调整私人之间发生的社会关系的特别法。
9.商人的法律特征：
①具有商法上的资格；②从事营利性活动；③是商事权利义务的承担者。
10.商法对商行为的特殊规制：
①代理制度；②留置权制度：
民事留置权基二平衡原则，强调被担保的债权与留置的标的物必须具有关联性；商事留置权则基于高效快捷的要求，仅强调……一般关联性。
③时效制度：
时效短而且更严格。
④严格主义。
11.商号选用的限制（原则上将奉行自由主义）：
不得违背公序良俗；禁止以不正当目的使用商号；企业只可以使用一个商号；应标注“无限、有限”等字样。
12.商号权的概念：
指商号经依法登记后，商人取得的对该商号的排他性的专有使用权。
（从性质上讲商号权具有人格权和财产权双重属性。
）
13.商号权的法律特征：
严格的地域性；公开性；可转让性。
14.①商业登记的对内效力：
商人资格的产生、变更、消灭（P56）。
②商业……对外效力：
已登记事项具有对抗第三人效力；未登记不得对抗第三人（除非能证明第三人主观上欠缺善意）
15.对商业企业的监督管理有社会公众监督和企业主管部门监督两部分。
我国对商业登记的监管主要体现在年度检验和证明、档案管理两部分。
第二章合伙企业法
1.合伙的分类：
6种，要知道特点（我国没有隐名和有限合伙）。
P61
2.合伙企业的概念、特征、法律地位（非法人的营利性组织）P62
3.合伙企业立法特点：
从主体角度规范、任意性与强制性结合、调整对象限为自然人合伙。
4.合伙人的条件：
人数、资格、对债务的承担。
5.合伙协议的特征：
彼此的权利义务属于平行的一致、有偿合同、要式合同、诺成合同、多边合同。
6.合伙企业营业执照签发日期为合伙企业成立日期。
7.合伙企业财产的性质：
共同共有。
8.合伙人对合伙企业财产的义务：
①按照规定出资的义务。
②在合伙关系存续期间不得请求分割财产。
③未经其他合伙人同意不得转让。
④未经其他人同意不得出质，否则无效或作退伙处理。
9.合伙人在合伙事务执行中的权利和义务：
①权利：
参与执行权；监督权；查阅权；提出异议权；表决权。
②义务：
报告执行合伙企业事务的情况；竞业禁止；维护企业利益。
10.双重优先原则。
P81
11.合伙人债权人抵销权与代位权行使的限制：
某一合伙人的债权人不得抵销其对合伙企业的债务；合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。
12.入伙的条件及效力P82
13.退伙的效力：
退还财产份额、对已经发生的债务承担连带、分担企业亏损、变更登记。
第三章公司法
1.公司的经营范围为公司民事行为能力的范围。
2.公司与合伙企业的异同。
P94
3.公司法既是组织法，又是行为法。
4.公司的立法主义：
自由、特许、核准、准则。
（我国采用后两种）
5.设立方式：
发起设立和募集设立。
P100
6.公司章程的效力：
合同效力、创设效力、对抗效力。
章程应当自公司依法有效登记成立之日起生效。
7.公司资本是公司经营的物质基础，也是公司对外承担责任的保障。
8.公司资本三原则：
确定原则、不变原则、维持原则。
9.公司财产的涵义（狭义、中义、广义）。
10.股权的概念。
P115
11.公司债券：
依法发行的约定在一定期限还本付息的有价证券。
12.公司债券与股份的异同P116
13.公司债券发行的条件：
两净两利。
P119
14.何种情况不得再次发行债券？
P120
15.股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日以前置备于本公司，供股东查阅。
16.公司分配税后利润时应提取10％列入法定公积金，累计额为公司注册资本的50％以上时可以不再提取。
17.公司分配税后利润时，应当提取5％---10％列入公司法定公益金。
18.公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次，债权人自接到通知书第一次公告之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，不清偿或不提供担保的，公司不得合并。
19.有限责任公司的特征。
P128
20.有限责任公司设立的条件（注意对资本的限额）。
P129
21.有限责任公司设立的程序：
发起人发起、草拟章程、必要的行政审批、认缴出资、验资、申请登记。
22.出资瑕疵，转出资与抽回出资。
P132
23.股份有限公司设立的条件：
人数（5）、资本额（1000万）、合法、制定章程并经创立大会通过、名称、所在地。
24. 以募集设立股份公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的３５％，其余向社会公开募集；
发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份公司注册资本的２０％。
25.有限责任公司变更为股份公司时，折合的股份总额应相当于公司净资产额。
26.股东权益的分类。
P146
27.需要召开临时会议的情况。
P148
28.股份公司董事会成员为5至19人，董事长由全体董事过半数产生。
董事会会议应由半数以上董事出席方可举行。
29.股份的发行：
①发行原则（公开公平公正，同股同权，同股同利）。
②发行价格（可溢价发行但不能低价发行，所得溢价列入资本公积金）。
③记名与无记名股票（发起人、国家授权投资的机构、法人发行的为记名股）
④交付股票（股份公司成立后即向股东正式交付）。
⑤新股发行（主要是发行新股的条件：
a.前次发行股份已募足，并间隔一年以上；b.公司最近三年连续盈利，并可向股东支付股利；c.公司近三年账务会计无虚假记载；d.公司预期利润可达同期银行存款利率。
）
30.股份公司上市条件：
P153
31.破产：
①破产指债务人不能清偿到期债务，法院根据债权人或债务人的申请，将债务人的破产财产依法分配给债权人的制度。
②破产的特征：
a.法定的偿债手段；b.以债务人不能清偿到期债务为前提；c.公平清偿是破产制度的宗旨。
d.严格的程序是制度的价值得以实现的保障。
③破产界限：
不能清偿到期债务、资不抵债、不能通过借贷还债、无从担保。
32.破产和解协议的生效条件：
经债权人会议决议通过；经人民法院裁定认可。
33.破产债权：
①指破产宣告前成立的，通过破产程序才能得到公平清偿的债权。
②特征：
是对人的请求权、成立于破产宣告前、属于无优先受偿的债权、只能通过破产强制程序才能得到清偿权利。
③破产债权的范围：
破产宣告前成立的无财产担保的债权、放弃优先受偿权的有财产担保的债权、破产宣告时未到期的债权、代替债务人清偿债务后的保证人的求偿权、未能就担保物受偿的有财产担保的债权、破产管理人接管合同的损害赔偿请求权。
34.清算组的职权：
P166
第五章合同法
合同法案例涉及到的知识点：
a.合同成立：
要约、要约邀请、撤回、撤销
b.缔约责任：
效力瑕疵合同。
c.合同抗辩：
不安抗辩、同时抗辩。
d.合同保全：
代位权、撤销权。
e.违约责任：
违约行为分类、违约金（包括定金的关系）
1.合同的分类（注意一些小知识点，如旅游会同是无名合同，所有的双务合同都是有偿合同，借贷合同是单务合同但也是有偿合同等）
2.要约的概念与有效条件：
P256
3.要约的撤回与撤销（概念、区别、不得撤销的条件）：
P258
4.导致要约消灭的原因：
受要约人拒绝、未承诺、对要约内容作出实质性变更、要约人撤销。
5.关于新要约（反要约）的概念。
P261
6.合同的形式有三种，书面、口头、其他。
7.法律法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经发行主要义务的，该合同成立。
采用合同书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经发行主要义务的，该合同成立。
8.对格式合同条款的解释规则（3种情况）：
P270
9.缔约过失责任：
①指当人在订立合同过程中因违背诚信原则而给对方造成损失而应承担的赔偿责任。
②具备条件：
当事人之间存在前合同义务、一方违反前合同义务、另一方因此蒙受损失、违反的一方主观上有过错。
10.合同的有效要件：
a.订约人具有相应的民事行为能力。
b.当事人意思表示真实。
c.内容不违反法律法规和公共利益。
d.如果对合同形式有明确规定或约定的，合同应当具有该形式。
11.附条件合同：
①指当事人约定将来以某种事实是否发生作为合同生效或失效条件的合同。
②特点：
a.必须是尚未发生的客观不确定的事实；b.必须是当事人任意选择的事实；c.必须合法；d.必须能够引起合同效力的发生或消灭。
③分类：
a.延缓条件成就，合同生效；解除条件成就，合同终止。
b.条件成就便产生一定的法律后果，这是肯定条件；条件不成就……后果，这是否定条件。
④规制：
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
12.无效合同：
①特征：
违法性、不得履行性、自始无效性。
②种类：
6种。
③法律后果：
不太重要，不写了。
13.可撤销合同的种类：
重大误解的合同，显失公平，欺诈，胁迫，乘人之危的合同。
14.撤销权的行使：
可以是诉讼内的，也可以是诉讼外的。
前者是向人民法院提起诉讼，后者是通过仲裁或者人自己调解。
15.效力待定合同的种类：
①限制懂事行为能力人未经法定代理人许可与相对人订立的与其不相适应的合同。
（如果法定代理人向相对人表示追认的，合同有效；表示拒绝的无效）②无权代理人与相对人订立的合同。
（无权代理人指无权代理、超越权限、和代理权已终止的人，合同是否生效取决于被代理人是否追认；表见代理较为特殊P286）③无处分权人与相对人订立的合同。
（取决于权利人是否追认）
16.情势变更原则：
①概念：
在合同有效成立后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使继续履行合同会显失公平，因此，根据诚实信用原则，当事人可以变更或解除合同的原则。
②适用条件：
a. 具有情势变更的客观事实。
b. 情势变更发生在合同成立并生效之后，履行终止之前。
c. 情势变更是当事人所不可预见的。
d. 情势变更不可归责于双方。
e. 因情势变更如果继续履行会发生显失公平的后果。
17.双务合同中的抗辩权：
指双方当事人相互对待给付的合同。
所谓抗辩权，是指合同债务人提出一定的合法理由，对债权人的权利主张予以拒绝的权利。
①同时履行抗辩权：
⑴概念：
双务合同中应当同时履行合同义务的一方当事有证据证明双方人在同时履行的时间不能履行或不能适当履行的话，到履行期他就享有不履行或部分不履行权。
⑵条件：
a. 当事人之间的权利义务必须是由同一合同产生并且双方权利义务互为条件。
b. 该合同需双方同时履行；c. 双方互负的债务已到期；d. 一方有证据证明对方不能履行或不能适当履行。
（注意，同时履行抗辩权只能暂时阻止对方当事请求权的行使而不是永久的抗辩权）P290
②不安履行抗辩权：
⑴概念：
双务合同成立后，应当先履行合同义务的一方有证据证明对方不能履行合同义务或有不能履行的可能时，在对方没有发行或提供担保之前，拒绝履行。
⑵条件：
a. 后履行一方经营严重恶化；b. 后一方转移财产、抽逃资金；c. 后一方丧失商业信誉；d. 后一方有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
18.债权人的代位权：
概念：
当债务人怠于行使其对第三人的权利而有害于债权人的权利实现时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。
行使条件：
a. 债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系（代位权存在基础）；b. 债务人对第三人必须有债权存在；c. 债务人怠于行使其权利；d. 债务人怠于行使的行为危及到债权人权利的实现。
19.债权人的撤销权：
①概念：
债务人放弃其对第三人的到期债权、实施无偿或低价处分其财产的行为，使债务人的财产不当减少并危及到合同债权人的权利的实现时，债权人享有的可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为的权利。
②构成条件：
a.债务人实施了一定的有害于债权人债权的行为；b.债务人处分财产的行为已经发生法律效力；c. 债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权人利益；d.债务人具有主观上的恶意。
20.合同担保种类：
人的担保（保证人、连带债务人、并存的债务承担），物的担保（抵押、质押、留置），金钱担保（定金、押金），反担保。
21.合同担保的性质（所有担保方式都有）：
从属性，补充性，财产权性。
22.保证的特征：
债权性，人身性，相对独立性。
23.保证合同内容：
⑴被保证的主债权种类、数额；⑵债务人履行债务的期限；⑶保证的方式；⑷保证担保的范围；⑸保证的期间。
24.不可以充当保证人的有：
国家机关、学校医院幼儿园等、企业法人分支机构（授权的除外）。
25.保证人的义务：
代为履行债务、代为赔偿损失、代为支付违约金。
26.保证人的权利：
对债权人的抗辩权（可以主张主债务人所享有的抗辩权和检索抗辩权）、对主债务人的权利（反担保请求权、追偿权）。
27.检索抗辩权：
先诉抗辩权，指当债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人财产诉请强制执行，或在有物的担保时先执行物的担保，在主合同纠纷未经审判或仲裁并就主债务财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任（只为一般保证人而设，在连带保证中保证已预先放弃了检索抗辩权）
28.保证期间为主债务履行期届满之日起６个月。
29.抵押：
债务人或第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的担保方式。
30.必须登记的抵押财产及登记部门：
⑴以无上定着物的土地使用权；⑵城市房地产或厂房建筑物（县级以上政府规定的部门）；⑶林木；⑷航空器、船舶、车辆（运输工具登记部门）；⑸企业的设备和其他动产（工商行政管理部门）。
31.抵押担保的范围：
一般包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
32.抵押权的实现方式：
拍卖、变卖、以抵押物折价。
具体采用何种方式由抵押权人和抵押人协议确定，协商不成的，抵押权人可以向人民法院起诉，由法院确定。
33.定金的设定条件：
①以债权债务关系的存在为前提；②必须有交付定金的行为；③当事人约定的定金数额不得超出法定标准（主合同标的额的２０％）；定金的设定只能为担保金钱债权（请求支付价款或酬金），实物和劳务债权不在定金担保之列。
34.合同权利义务终止的原因：
当事人意思表示，合同目的的消灭，法律的直接规定。
P346
35.合同解除的条件：
①协议解除的条件和约定解除的条件（注意一下两者的不同）；②不可抗力使不能实现合同目的；③迟延履行；④拒绝履行；⑤不完全履行。
36.合同解除的效力：
①合同解除与溯及力；②合同解除与恢复原状；③尚未履行的债务免除与不当得利返还；④合同解除与赔偿损失（协议解除可与赔偿损失并存）。
37.我国的提存部门为公证处。
38.违约责任归责原则的种类：
①过错责任原则。
……过错既是违约责任成立的要件，又是确定违约责任范围的依据。
②过错推定责任原则。
指在发生了违约行为后，法律直接推定违约行为人在主观上具有过错，从而应承担违约责任的一种归责原则。
③无过错责任原则。
指违约责任的成立无需当事人主观上具有过错，只要违约行为与损害结果之间具有因果关系，违约方就应对违约行为负责的一种归责原则。
无过错责任的特点：
⑴因果关系，这是成立要件；⑵虽不需要证明主观过错，但不能将其与过错责任等同；⑶仅具有补偿性而没有惩罚性，这是无过错与过错的一个重要不同。
39.我国采取了二元归责原则，即主要采用无过错责任，在个别条文中规定了过错推定责任（如保管合同）。
40.违约责任的构成要件是违约行为。
41.免责事由：
不可抗力、货物的自然性质或者合理耗损、债权人的过错。
42.违约责任的承担方式：
继续履行、赔偿损失、违约金及定金。
违约责任的补救措施：
退货、减少价款或报酬
43.赔偿损失的范围：
完全赔偿原则、可得利益赔偿、合理预见规则、减轻损失规则和损益相抵规则。
44.当约定的违约金低于或过分高于实际损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。
45.定金责任：
太简单了，不写了。
第六章票据法
1.票据的分类：
法律上的分类（汇票、本票、支票）；学理上的分类：
是否对票据直接付款，分委托票据（汇票和支票）和自付票据（本票）。
根据票据的经济职能，分支付票据（支票）和信用票据（汇票和本票）。
对票据权利人的记载方式，分记名、不记名和指示。
2.票据的性质：
完全的有价证券，债权证券，金钱证券；设权证券（与之相对应的是证权证券）、文义证券、要式证券、无因证券、提示证券、缴回证券、流通证券。
3.票据当事人的分类。
P388
4.狭义的票据行为有出票、背书、承兑、保证等四种。
5.根据票据的性质分为基本票据行为（出票行为）和附属票据行为（除出票以外）。
6.根据票据行为所涉及的范围分为共有票据行为（出票和背书）和独有票据行为（承兑单属于汇票，仅汇票和本票中可能有支票中没有的是保证行为）。
7.票据行为的实质要件：
票据能力、意思表示、行为的合法性；票据行为的形式要件：
书面、签章、一定的款式、交付。
8.付款请求权与追索权的区别：
次序不同；条件不同；对方当事人不同；请求支付的金额数目不同；权利消灭时效不同。
9.票据权利的取得条件：
①持票人取得票据必须给付对价（因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。
）②取得票据的手段必须合法；③取得票据时主观上应当具备善意。
10.善意取得票据的构成要件：
⑴必须是从从权利人处取得。
⑵必须是依票据法上的转让方法取得。
⑶必须是基于善意取得。
⑷必须是付出相当代价而取得。
11.未遵期提示：
按照一般票据的规定，持票人如果没有按照法律规定的期限提示票据，就会丧失对出票人以外其他前手的追索权。
见票后定期付款的汇票在出票日起１个月内提示承兑；远期汇票的持票人应当从到期日起１０日内提示付款；银行本票的持票人应当从出票日起２个月内提示付款；支票持票人应当从出票日起１０日内提示付款。
12.如果未依法取证，就会丧失对前手的追索权。
13.物的抗辩：
又称绝对抗辩或客观抗辩，是指基于票据或票据上记载的债务人而发生的抗辩，该抗辩不因持票人的变更而受到影响。
人的抗辩：
相对抗辩或主观抗辩，是指基于持票人自身或票据债务人与特定的持票人之间的关系而产生的抗辩。
14.票据伪造的构成要件：
①伪造者所为的行为在形式上符合票据行为的要件。
②伪造者假冒他们的名义在票据上签章。
③伪造者的目的是行使票据。
15.票据伪造的法律后果：
P425，理解即可。
16.票据变造：
理解，P427。
17.国际上现存的主要补救措施：
公示催告、提起诉讼、挂失止付。
挂失止付只是一种临时性的措施。
没有承兑的商业汇票、转账的银行汇票和转账的银行本票等，不适用挂失止付。
失票人应当在通知挂失止付后３日内依法向人民法院申请公示催告，或向法院提起诉讼。
公示催告，既是一种法律程序，又是一种法律制度。
18.理解各种背书的含义。
限制背书 特殊转让背书 回头背书 转让背书 期后背书背书 一般转让背书 完全背书 空白背书 委托收款背书 非转让背书 质押背书
19.承兑的效力。
P458
20.追索权制度。
P470---P477，太多了不写了，好好看，可能出大题。
第七章海商法
1.世界上第一部海商法规范是公元前9世纪的罗德法。
2.船舶优先权：
①概念：
海事请求人依照海商法规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。
②具有船舶优先权的海事请求主要有：
⑴船长、船员工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的请求；
⑵在船舶劳动中发生的人身伤亡的赔偿请求；
⑶船舶吨税、引航旨、港务费和其他港口规费的缴付请求；
⑷海难救助的救助款项的给付请求（有两个以上优先请求权的，后发生的优先受偿）；
⑸营运中因侵权行为产生的财产请求。
3.提单：
①概念：
用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以将会货物的单证。
②提单的签发：
承运人接受货物以前签发的提单称为“预借提单”，是不合法的提单；记载的日期早于实际签发的日期的称为“倒签提单”，也不合法。
③提单的转让：
记名提单不得转让；指示提单经过记名背书或空白背书转让；不记名提单直接转让。
④提单的功能：
⑴证据效力。
通常证明：
承运人收到货物的基本情况；承运人和托运人间运输合同的基本条款；持有提单者得到的权利。
⑵债权效力。
提单代表持有人和承运人之间的债权债务关系。
⑶物权效力。
一旦签发提单，对货物的处置权就必须通过提单持有人的同意；提单转让的是对货物的推定占有权而不是货物所有权。
4.海上运输合同。
①承运人的责任：
海牙规则----不完全的过失责任制；
海牙-维斯比规则----同上。
汉堡规则----完全的过失责任制或推定过失责任制。
我国----基本上采用海牙规则，但有些问题也采纳了汉堡规则，是一种有特色的混合制度。
②承运人的义务（都是强制性的）：
⑴适航：
注意，在开航后发生的不适航不是承运人的责任。
⑵管货：
时间应该是从装货到缺货整个货物运输期间。
⑶不绕航。
⑷迟延交付：
只有明确了交付时间，才会发生迟延交付；迟延交付应该是承运人过失引起的；承运人对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额，为所迟延交付的货物的运费数额。
⑸特殊货物的责任。
包括活动物和舱面货。
③承运人的责任期间和责任免除。
P500
④托运人的义务：
妥善包装货物并提供正确的货物资料；办理托运所需的各手续；托运危险货物时……；支付运费。
5.多式联运：
承运人采用多种运输方式负责将货物由一地运往另一地的货物运输方式。
我国采取典型的“网状责任制”。
6.海上旅客运输合同中承运人的责任基础为部分的过失推定责任制。
7.海上拖航合同是一种独立的合同关系，和其它各种合同有本质的区别。
①与运输合同的区别：
拖航合同中被拖物是系于船上，而运输合同是载于船上；前者目的是提供动力，将被拖物拖带指定地点，而后者目的在于运输货物。
但在特殊情况下拖航合同也可能被视为运输合同，如拖轮拖带其所有的或经营的驳船载运货物。
②与救助合同的区别：
拖航合同目的在于拖带，救助合
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