民事诉讼的目的1.docx

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民事诉讼的目的1

民事诉讼的目的1

关键词:

民事诉讼目的

　　内容提要:

民事诉讼目的在整个民事诉讼中具有提纲挈领的地位。

文章通过对各种目的论的分析,从具有普遍性的社会秩序、社会发展过程和具有特殊性的中国实践情况角度,阐述了纠纷解决与维护、形成社会秩序、社会转变的关系,说明民事诉讼制度是通过程序保障实现纠纷解决。

　　民事诉讼目的论是否具有讨论的价值是本文存在的前提和基础。

若它是像鸡生蛋还是蛋生鸡这样纯粹的诡辩性问题,则本文实无存在的必要。

所以关于目的论价值的探讨是前提性问题。

从历史上看,人类实践活动的能动性包括两个密切相关的环节:

一是提出目的,即实践中人们认识实践客体,对客体预先设定,表现为客体的主体化；另一个是制定实现目的的计划,选择实践目的具体手段和方法,即主体的客体化。

因此,实践主体在确立实践的目的的同时必须从实践出发考虑制约这种目的实现的条件和这种目的实现的可能性,以便使预先设定的目的成为现实的目标。

本文所指的目的论是从终极目的的角度所说

济无法实现而只能要求法院予以保护的实体权利。

这种学说以德国民事诉讼学者瓦哈为代表。

[1]

（2）私法秩序维持说。

认为国家设立民事诉讼制度的目的旨在维持其制定的民法、商法等而产生的私法秩序并确保该秩序的实效性。

此观点为德国著名的民事诉讼法学者罗森贝克等人倡导。

[2]（3）权利保障说。

从宪法与民事诉讼法的关系入手分析实质权与请求权的功能差异,认为民事诉讼的目的是对“权利”进行救济,以加强对国民的权利保障。

此观点也可视为是对权利保护说的重新构建,为日本民事诉讼法学者竹下守夫所力主。

[3]（4）纠纷解决说。

从诉讼、权利和私法的历史关系考察认为:

民事诉讼的目的在于通过基于国家权力来谋求解决及调整私人关系上的纠纷和利害冲突。

无论是实体法还是诉讼法都要受解决纠纷之要求合目的化的规制。

此观点为日本学者兼子一提出并得到三月章教授等人的支持而在日本成为通说。

（5）多元说认为:

无论是权利保护还是私法秩序维护或是纠纷解决都可以被考察为民事诉讼的目的。

至于应该将重点位置放在何者就要根据具体情况来作出选择。

此观点以新堂幸司教授早期论文《民事诉讼目的论的意义》为代表。

（6）搁置说主张:

无论是权利保护、私法秩序维持还是纠纷解决都可以与具体性法解释相结合。

因此,既使将这种理论搁置起来也不影响对民事诉讼展开论述。

此观点以新堂幸司教授后来发表的《民事诉讼目的论的启示》和高桥宏志教授的观点为代表。

（7）程序保障说的内容为程序并不能作为其他的任何一种手段来予以把握,程序本身就是诉讼的目的之所在。

诉讼一方面谋求双方当事人的实质性对等化,另一方面,对当事人基于各自的作用分担规则来展开讨论或对话予以保障。

此为井上治典教授倾其全力来主张的学说。

[4]

　　以上的诸种学说主要体现是大陆法系中关于民事诉讼的观点,尤其是德、日两国。

在一向以重视解决实际问题而不重视理论总结和构建的英美法系,通过对其法制制度设立的分析也可以看出在民事诉讼目的上的倾向。

以美国为例,在民事诉讼程序中存在庞大复杂甚至有点劳民伤财的Discovery,这使得事实认定既是昂贵的又是不可预测的。

更多的程序意味着将增加诉讼成本,出于对成本的考虑人们会倾向于在案子未到审理阶段就达成和解从而终结了程序。

“据统计到1999年,在联邦法院提出的民事诉讼案件中总共只有213%的案件进入到了审判阶段（法官或陪审团审判）”[5]。

美国的很多法官就接受这样的信念:

“在这样一个事实认定和审判是由审判陪审团完成的对抗式制度中,法官的匮乏和律师过剩已经导致了更多的和解的需要”[6],而且在理论界也把“平和的解决和终止纠纷”排列在美国民事诉讼目标的首位。

[7]因此,无论是从制度设计还是理论信念来看都是把纠纷解决作为民事诉讼的目的。

　　在国内,私法秩序维持说（在我国更确切的应表达为维护社会秩序说）在我国占据着通说地位。

其主要是基于对我国民事诉讼法第二条规定的简单肤浅的理解。

[8]除此之外,还存在以下几种观点:

一是主张纠纷解决说；二是认为应当将民事诉讼目地界定为程序保障；三是认为民事诉讼的目的是利益保障,即利益的提出、寻求、确认和实现,实现实体利益的保障和程序利益的保障；四是认为民事诉讼的目的应采用多元论。

[9]对于第四种观点即多元说是对前三种观点的折中,是一种中庸的看法并不具代表型；而对于第三种观点如果把利益保重作为诉讼目的,那么就必须为当事人提供可以对诉讼进行处分的自由空间,这种自由主义的观点与诉讼中所体现的社会利益相背离,进而也被当今诉讼学界所抛弃。

下面将从程序性质、历史发展过程和中国实践角度论述中国民事诉讼制度的目的是纠纷解决而非程序保障。

　　在本文展开之前首先对其所涉及的程序的分类与纠纷的内容作出界定以便下面以更准确的含义来讨论民事诉讼法的目的。

程序可以在以下三种语境中进行分析:

其一是集体决定,包括对问题做出决定的活动和官员或代表的选择；其二是解决两造或多造之间的冲突；其三是对个人施加负担或赋予利益的决定。

本文是在第二种语境中展开讨论的。

[10]纠纷作为人类社会存在的副产品一旦产生便会在不同程度影响着社会生产的进行,所以就产生解决纠纷的必要。

当这种生产符合社会发展规律时,纠纷解决的结果就是努力维护已有秩序；反之,则是创建新的社会秩序。

为了保证社会生产的顺利进行就要求纠纷解决的结果为纠纷的双方当事人和社会其他民众所接受。

怎样使双方特别是败诉方接受这种结果呢？

这个问题可以通过以下两个方法解决:

首先,通过权利保护解决纠纷。

若发生纠纷时实体法上对权利的界定清楚明白且符合社会上对公平、正义等观念的普遍认识,纠纷的事实能够予以查清时,通过保护当事人的合法权利这一实体法上所具有的正当性就能使纠纷解决的结果具有正当性；其次,通过程序保障解决纠纷。

　　若发生纠纷时实体法上对权利尚无规定,或者虽然规定但已同社会上公平、正义等观念相违背,或者基于时间的不可逆性使得无法对纠纷的事实再现。

通过给予双方当事人充分的程序保障:

提供中立无偏私的裁判者和双方当事人充分的攻击防御机会,使诉讼的过程和结果视为他们自己行动的产物从而获得正当性。

当然这两个方面并不是截然分离的,而是相互联系、相互促进。

在实现权利保护的过程中需要程序保障,通过程序保障形成的新规范又为权利保护提供了新的基础。

即纠纷解决需要权利保护和程序保障两个方面共同作用。

虽然在社会生活中出现的大部分纠纷都属于前者,但后者也是不可或缺的并且在其在诉讼实践中也取得了巨大的成功,比如在日本所创制的日照权。

　　二、从秩序性质看民事诉讼目的

　　“秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。

另一方面,无序（disorder）概念则表明存在着断裂（或非断裂）和无规则的现象,亦即缺乏智识所及的模式-这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。

”[11]无论是人类生活的惰性力量还是人类对安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界的向往,都使他们期望通过制定避免纠纷或将纠纷迅速得以解决的各种法律并使之有效的运行以防止出现不可控制的混乱现象。

“古罗马人用‘只要有社会就有法律’这样一句格言（ubisocietas,ibiius）概括了社会现实的这个方面”[12],但是社会生活情势的不断变更要求对利益关系进行重新的分配和调整,这种要求与既存的社会秩序之间的矛盾必然会导致出现纠纷。

作为对这种情势的应对,要求确立某种适于生存的新的秩序形式。

法律作为一种社会调控手段便不得不根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形势不断作出新的调整。

显然确定性和稳重性本身不能满足一个行之有效的、富有生命力的法律制度的要求,还必须服从进步所提出的正当要求。

概而言之,整个社会是一个维持已有秩序和创建新秩序交替进行的过程。

如果把这两者作为片断无疑与普通法的遵循先例原则和衡平法的权利救济原则相契合。

而如果把这两者作为一个连续不断、周而复始又逐层递进的过程来看它又是一个否定之否定的自我维系过程,其不断的促进社会组织以更合理、更高效的方式运行。

而纠纷解决作为维护旧秩序、创建新秩序的共同契机无疑统帅着整个人类的社会发展发展。

通过以上分析可以看出纠纷不是一种破坏社会在总体上顺利运转的偶然事件,而是社会生活一个持续存在和不可避免的常态组成部分。

　　在法律发展的初始阶段出现纠纷时,维持治安或和平的手段便是满足或努力满足受伤害者的报复要求。

在那个阶段既无公正的审判者也没纠纷双方攻击防御或陈述的机会,有的只是以血还血、以牙还牙。

社会发展的客观规律决定了这种极端破坏生产力的方式必定被抛弃。

虽然生产力有所发展但人们“在变幻莫测、阴森可怕的自然力面前常常无能为力,因而把自然力人格化、神圣化而加以崇拜”[13],这也就出现了问神裁判、鳄鱼审判[14]、检测誓言等审判方式。

这种机械的审判方式按现代人的观点是极其荒谬的但它的确不会引起任何纠纷,而且也不会让人怀疑有所偏袒。

这些程序形式主义（proceduralformalism）的审判方式以一种权威性和极易辨认性确定了它的正当性。

以鳄鱼审判为例,它虽然把不合理的形式加以合理化以排除主观恣意体现了审判公正,但这是否就能证明那时已经把程序保障作为目的还存在疑问。

人既是目的又是手段,无论是把人自身作为手段还是通过其它手段,怎样解决纠纷都是无法回避的问题,因为这是尽量减少对已积累财富的内耗的最佳方法。

虽然后来出现了解释这种现象的各种理论但那只是在满足了基本需要后的的理论构建。

对于第一个使用这种方法的人而言他们的目的只是解决现实生活中的问题也即:

解决纠纷而不是与其生活不相干至少没有现实意义的权利保障、权利保护、维护私法秩序或者程序保障。

通过对早期人类社会的运行状况分析可以看到,此时审判方式的惟一目的是解决纠纷而非其他。

　　诚然,在当今社会中程序处于法律的中心地位,为了给纠纷的解决提供确定的、可预测得结果,人们设置了各种程序对权利和权力的行使进行规范约束。

当我们为人类理性的巨大成就而欢欣鼓舞时,客观的现实却告诉我们这些重装备的程序因不能满足生活中各种各样的纠纷形式被规避而闲置。

为了解决纷至沓来的纠纷民事诉讼程序不得不进行调整,通过小额诉讼程序、简易程序和诉讼和解的风起云涌便可知一二。

　　在诺内特和塞尔滋尼克所著的《转变中的法律与社会:

迈向回应性法》中作者从法社会学的角度把社会上存在的法律现象分为三种类型:

“压制型法”、“自治型法”以及作为改革方向的“回应型法”。

从法制的进化来看,这种“回应型法”的出现是具有某种必然性的。

从某一阶段来看这三种法律现象会共存于同一社会,而从总体上看这三种类型法的相继出现代表了历史发展的方向。

认真观察分析当今社会无疑会发现目前存在的法更符合自治型法的主要特征,而作为其更高发展阶段的回应型法又有怎样的特征呢？

概括而言,它应该“更安全、更理智地考虑那些法律必须从它们出发并且将被运用于它们的社会事实”[15],因为“好的法律应该提供的不只是程序正义,它应该既强有力又公平；应该有助于界定公共利益并致力于达到实体正义。

[16]”具体而言,这种类型的法律要求不能太拘泥于固有的形势与方法,而应对周围保持敏感性,充分考察周围环境的新生力量,不断地予以适应并做出调整,最终实现自我矫正和自我完善。

很显然,若是只提供程序上的保障而不考虑新生力量在既有环境中相对弱小,不给予突破原有程序的新的调整,那么这种新生力量将始终处于被排斥、被压制的地位,这显然是与回应型法的基本要求是相违背的。

而纠纷解决所具有的形成新秩序的功用却能满足回应型法对新生力量作出反应的要求,更进一步推动社会的进步发展。

客观地说只要有人类的地方就会有纠纷,要想使人类文明不断发展,就必须不断地维护已有秩序并在此基础上适时地创建新秩序。

正如庞德所征引柯勒的观点:

我们必须从以下三个方面来看待法律:

“对过去来说,法律是文明的一种产物；对现在来说,法律是维系文明的一种工具；对将来来说,法律是增进文明的一种工具。

”[17]

　　三、从中国实际的特殊性看民事诉讼目的

　　“所有文化类型都必然是历史的和渐进的,一经确立,它们便能长久的存在,直到其起源时的特殊社会条件消失之后。

”[18]随着国门的打开,人们的意识文化发生了巨大的变化,各种法律词语、法律观念为大家所接受,对法律理论的研究也是百花齐放、百家争鸣。

但当我们从理论这个高高在上的象牙塔中走出来,去看看社会中种种现象时发现:

二十多年的大量新观念的涌动仍无法从根本改变中国几千年所积淀的文化。

霍姆斯早在一个世纪就指出:

美国的“普通法体现了一个民族多少世纪发展的历史,因此不能像对一本充斥定理和公式的数学教科书那样来研究法律”[19]。

中国历来就有以和为贵的的思想,在解决纠纷方面自有一套在当时社会条件下行之有效的手段和与之相适应的意识形态。

随着商品经济、市场经济的发展,这种措施和观念显然已经不适用甚至阻碍了社会发展,对这些措施可以进行一场改头换面的变革,而对于这些观念呢？

从哲学观点来看虽然物质对意识具有决定作用但意识也具有相对独立性,人们头脑中某种根深蒂固的思想不是一朝一夕所能改变的。

激烈的法国大革命尽管提出了《人权宣言》,提出了一系列现代法治原则,然而,法国革命者的“成就远较?

?

他们自己最初想象的要小。

?

?

他们在不知不觉中从旧制度中继承了大部分的情感、习惯、思想?

?

”[20]。

而英国的光荣革命,尽管是“一切革命中最温和的”,却是“最成功的”[21]。

“如果创始和发展诉讼程序的努力脱离解决社会冲突的实际需要,那么由此形成的程序至多只有学理上的审美价值”[22]。

我们与其采用一种受到大众怀疑甚至排斥的理论设置诉讼制度不如在可接受的范围内进行调整,以一种潜移默化的方式改变大众的意识形态从而以更稳健的方式实现审判制度的改革。

这是一种符合客观规律的从质变到量变的缓慢的过程,而且“程序的可变性越小,程序就越稳定,而当事人选择程序的机会便可能越大”[23]。

从我国民事诉讼法的修改和民事、经济审判方式改革进程中出现的种种问题,以及大量民事案件涌向法院给其带来的巨大负担就可见一斑。

当然这并不等于在历史中固步自封,而是建立在对本国历史更深刻的认识的基础上前进。

据目前情况而言对于纠纷解决作为民事诉讼目的还有以下两种认识需要澄清:

　　认识一:

纠纷解决就是对实质正义的狂热追求无论是从文学作品还是从历史文献中都可以看到中国人对实质正义不遗余力的狂热追求。

在历史上这种追求是具有现实可行性的:

在以前的社会条件下纠纷简单且数量少,这使得审判能够尽可能的接近实质正义。

而现今纠纷不仅数量巨大而且疑难复杂的案件呈上升趋势这就使得绝对数量增长缓慢的审判资源变得更加稀缺。

“对中国而言,最重要的作业不是加强道德论辩,而是不得不反其道而行之；应该增进的也不是实质性,而是形式性以及正当程序”[24],但是使民众认识达到程序保障的观点认为:

“这种诉争程序保障的结果,是当事者形成明确的共识或达成谅解,或采纳申诉,或尽管需要判决,但结果已是次要的问题,过程变得更为重要”[25],实事求是地说这种观点在中国还是很难达到的。

“匆忙将这些制度纳入本国法律体系之中的做法可能很容易导致不尽如人意的结果”[26],现实情况是在每个人的生活中起作用但却认为理所应当、天经地义的纠纷解决作为民事诉讼目的才是符合中国实际的。

需要澄清的是,这里所说的纠纷解决不是“包含差异以及因地制宜、因时制宜的具体分析”[27]而是建立在程序保障基础上的解决机制。

除了实践中所遇到困境在理论上程序保障理论还存在这样一个矛盾:

如果在程序保障论中包含了以法院的判决为契机的诉讼目的,那么其所论述的便是强调当事人在参与程序过程中重要地位的纠纷解决说；但如果脱离诉讼程序通过双方的对抗最终形成正确适用法律判决这一点,那么建立在当事人双方力量不平等而弱者对权益进行放弃和让步的和解也能符合这种要求。

因此相对于通过程序保障实现纠纷解决来说,单纯的程序保障无论是实践还是理论上多无法自圆其说,而前者却能迎刃而解着种种困境。

　　认识二:

仲裁、和解等制度的目的等同于诉讼程序都是纠纷解决

　　当和解、调解等非诉制度的目的也是纠纷解决是否就意味着诉讼程序与非诉程序的同化呢？

通过分析两者的运作机制可以看到诉讼程序的纠纷解决是建立在对法律规范遵从和对程序的严格遵守基础上的,而非诉程序的纠纷解决是建立在双方当事人合意的基础之上的,虽然其以实体法和程序法为背景但是通过双方的协商是可以进行变更的。

显然建立在不同出发点具有不同的运行机制的制度之间存在着明确的分工,而也正是这种既有联系又有区别的关系使各种具有解决纠纷机能和目的的制度统一在正义综合体系中,服务于社会正义的目的。

　　“为了使诉讼目的论更有建设性,什么样的研究方向值得考虑呢？

这样的研究方向应该不局限于理念层次的争论,应当在于类似于诉讼的同种制度相互关系中找到诉讼目的的确切位置,并着眼于实践性、政策性来构筑关于诉讼目的的理论。

”[29]把通过程序保障实现纠纷解决作为民事诉讼目的,既突出了民事诉讼本身的特殊性质是程序保障,又实现了它与其它纠纷解决方式如调解、和解、咨询实现了统合。

同时,根据此目的依据不同的纠纷性质采取不同的程序设计,又实现了效率原则。

通过程序保障实现纠纷解决并不是把程序保障作为手段而可有可无,而是作为民事诉讼区别于其他纠纷解决方式的特性予以突出。

　　综上所述,无论是从中国的客观实际还是理论逻辑分析,把纠纷解决作为民事诉讼法目的都是不二选择。

但是从社会学角度来看本文的论述仍是主要建立在理论分析之上的。

即使部分对客观实际的分析也主要是以逻辑为分析手段的,所以本文的观点存在的偏颇还请各位读者指正,若能达到抛砖引玉则大幸矣。