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民办非企业单位治理结构问题探讨
[文章编号]1674-1323（2010）-11-0046-03
民办非企业单位治理结构问题探讨
方文进
（上海市社会团体管理局，上海200002）
完善的治理结构是民非单位实现良好治理，提升自身能力和社会公信度的必要前提，也是民非单位健康持续发展的保障。
本文就民非单位治理结构的定义、民非单位法人治理结构的重点、民非单位治理结构中的监督机制等问题做些探讨，并在借鉴美、德、日等国非营利组织治理结构模式的基础上，提出了加快完善我国民非单位治理结构的对策建议。
一、民办非企业单位治理结构的定义
“治理”一词在《现代汉语词典》里的解释：
一是统治、管理；二是改造、整理。
而按照政治学的理解，“治理”主要是统治、管理，或统治方式、管理方法，即统治者或者管理者通过公共权力的配置和运用，以支配、影响和调控社会。
在管理学上，如果把非营利法人作为开放系统来对待，那么治理可以分为对内管理和组织对外的连接活动，决定组织使命，从事目标规划、确保组织财务健全、内部冲突的协调等属于对内治理活动，而募款、提升公共形象、与政府部门建立良好合作关系等则属于对外的治理行为。
非营利组织的治理呈现四项特征：
一是组织使命与服务宗旨的体现是整个治理的核心；二是克尽良善管理者的职责；三是统理组织大政方针与主要活动；四是授权与分工的互动过程。
民办非企业单位内部治理结构应该包括民办非企业单位的组织机构设置以及组织机构的运行规范两方面。
所以民办非企业单位的治理结构首先是指通过其决策机关（董事会、理事会）和执行管理机关以及监察机关（监事会）之间形成权责明确、相互制约，协调运转和科学决策的一整套依照法律、法规和法人章程等规定予以制度化的统一机制；同时要接受外在的监督，包括来自民办非企业单位的捐赠者和接受服务对象，还有公共利益的代表者——政府的监督。
也就是说，民办非企业单位治理结构就是其组织内部权力进行合理分配，使组织内部各机关权责分明、形成互相协调、互相制衡的关系，同时要向各方利益相关者负责，接受外来监督，以保证民办非企业单位运行平稳、健康，使各方利益（包括董事、监事、出资人、受益人）得到平衡和保护，最终实现民办非企业单位的宗旨。
二、民办非企业单位法人治理结构的重点
国内外治理理论及实践表明，无论是公司法人治理结构还是非营利法人治理结构，其重点环节均在于建立法人财产制度、健全法人内部治理结构、完善法人外部治理环境三大方面。
其中，建立法人财产制度是实施法人治理的基础，健全法人内部治理结构是实施法人治理的关键，完善法人外部治理环境则是有效实施法人治理的保障。
（一）建立民非单位法人财产制度
公司治理结构产生于现代公司的产权结构安排。
所有权与经营权分离，更确切地说，股东股票的所有权、公司法人所有权和经营权的各自分离所形成的公司产权结构，使得以利益制衡为基础的公司治理结构的构架成为必要。
任何法人治理结构的建立都离不开产权的明晰。
制度经济学认为，产权制度与市场制度的治理结构虽然不属同一层面，却是紧密联系的。
产权制度向下和它的基础——市场制度发生联系，向上和治理结构发生联系，故产权制度是治理结构的基础。
同样，产权制度也是民非单位法人治理制度的重要组成部分。
就民非单位而言，建立法人财产制度的意义在于，规范出资人、举办者、民非单位和国家等权利主体的行为，并对各权利的行为作出合理预期，明确各自的权利义务关系，最终通过保障民间资本的财产权益，促进民非单位的健康发展。
因此，真正落实法人财产权，理顺各权利主体的产权关系，是民非单位健全法人治理结构的物质基础和根本保障。
现在的问题是，不少民非单位的法人财产权并没有落实，尤其是民办学校问题最为突出。
以上海为例，到目前为止，21所民办高校中，落实法人财产权的只有3所。
2002年12月28日颁布的《民办教育促进法》第35条规定，“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权”。
事实表明，如果民办高校的产权得不到明确界定，其法人财产权不能很好地落实，那么民办高校法人治理结构将难以健全和完善。
（二）健全法人内部治理结构
民非单位作为一类法人，要实施法人治理，必然要构建符合其法人特征、具有自身特点的法人治理结构。
这是研究民非单位法人治理问题的核心内容，也是实施民非单位法人治理的关键载体。
鉴于目前民非单位监督机构普遍缺乏的情况，在构建民非单位法人治理结构时，需要科学合理地设置既有权威又有效率的监督机构，建立健全决策、执行和监督“三位一体”的权力配置和制衡机制。
（三）完善法人外部治理环境
构建良好的外部治理制度，创设宽松的、有利于民非单位发展的外部治理环境，是实施民非单位法人治理的条件保障。
在当前和今后一个时期，要将工作重心放在加快民非立法、进一步转变政府的角色和功能上。
要努力构建市场经济条件下的新型政府与民非单位的合作伙伴关系，理顺民非单位宏观管理体制，创新对民非单位的行政管理方式。
三、民非单位治理结构中的监督机制
从我国目前的立法状况来看，《民办非企业单位登记管理暂行条例》都没有明确是否需要设立监事会，只是在《民办非企业单位（法人）章程样本》中规定民办非企业单位（法人）得设立监事会，但其职权仅局限于对业务的监督，缺乏激励机制和责任机制。
尽管有学者主张取消监事会而成立独立董事制度，但是笔者认为，无论是设立独立董事还是监事会，其制度的目的都是为了在法人内部设置必要的监督机关。
根据我国的立法传统，选择在民办非企业单位内部设置监事会还是比较妥善。
但是为了更好地使监事会发挥其应有的功能，应该赋予监事会更大的权力：
例如授权监事会可以代表单位起诉违法董事和高级管理人员；由监事会来决定聘请会计事务所；监事会可以召集董事会等等。
在民办非企业单位内部设置监事会的基础上，有必要构建完善的监督机制。
（一）关于行政监督问题
从目前我国的相关规定来看，行政机关对于民办非企业单位的监督和管制还是非常严格的，从申请成立到开展活动，都受到登记机关和业务主管单位共同管理。
《民办非企业单位登记管理暂行条例》第5条规定了登记机关和业务主管单位，而第19、20条则规定了各自的职责。
双重管理体制问题的弊端主要集中在以下方面：
第一，双重管理体制使欲成立任何民办非企业单位，首先要找到业务主管单位，这无形中提高了设立条件；第二，有些民办非企业单位由于寻找不到业务主管单位或者该业务主管单位审查标准过严，而无从建立，不得不寻找其他变通方法。
第三，从目前登记管理体制考察，民办非企业单位的登记机关均为国家民政部和地方各级民政机关；而业务主管单位则因各民办非企业单位的具体情况而分属不同的部门。
这样的立法思路依然还残存着计划经济之下的政府部门职能分化的痕迹。
对于民办非企业单位发展不利的是，各业务主管部门都将民办非企业单位事务作为副业来对待，因此不会对此过于关注，从“多一事不如少一事”的角度，往往会对民办非企业单位采取过严的审查标准。
同时也不利于业务主管单位的专业化。
因此不如设立统一的管理机关。
（二）关于民办非企业单位的捐赠者和受益人的法律定位问题
我国目前的法律法规对受益人几乎没有具体规定，但是对于捐赠人的权利还是有一定的规定。
第一，捐赠人的知情权。
《公益事业捐赠法》第21条规定了捐赠人的知情权，即“捐赠人有权向受赠人查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，对于捐赠人的查询，受赠人应当如实答复。
”第二，对于受赠人违反捐赠目的的法律后果。
《公益事业捐赠法》第28条规定了受赠人的责任，即“受赠人未征得捐赠人的许可，擅自改变捐赠财产的性质、用途的，由县级以上人民政府有关部门责令改正，给予警告。
拒不改正的，经征求捐赠人的意见，由县级以上人民政府将捐赠财产交由其宗旨相同或者公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理”。
这完全依赖于行政机关的职权行为，有其弊端，应该在法律上直接授予捐赠人提起诉讼的权利。
（三）关于建立信息披露和报告制度的问题
对于向主管单位的报告制度，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第23条规定，民办非企业单位应当于每年3月31日前向业务主管单位报送上一年度的工作报告，经业务主管单位初审同意后，于5月31日前报送登记机关，接受年度检查。
民办非企业单位的信息披露制度则在条例中没有体现。
不过民政部在2005年所开展的民办非企业单位自律与诚信建设活动的通知中，明确了信息披露的要求和内容，要求民办非企业单位在年检通过之后，要将年度工作报告在登记机关指定的网站或者报刊上公布。
公布的内容包括：
重大活动情况，财务会计报告、注册会计师审计报告、接受捐赠、资助、财务等活动的情况以及人员和机构变动的情况。
四、美德日非营利组织治理结构模式借鉴
（一）美国的非营利法人治理结构模式
美国关于非营利法人的制度规定一般由各州来具体规定。
但是由美国律师协会起草的美国示范非营利公司法，目前已为各州所采纳。
作为世界上非营利组织最为发达、非营利组织治理理论研究也最为集中的国家，对于非营利法人治理结构模式，在很大程度上借鉴了其公司治理结构模式。
即非营利法人的治理结构是由成员大会、董事会和高层经营人员（首席执行官）组成的执行管理机构和独立会计师等三部分组成。
成员大会是非营利法人的最高权力机构，董事会是公司的法定代表机关和最高决策机关。
内部没有设立监事会，但是由法人聘请由独立会计师组成的审计事务所来承担审计监督职能。
也就是说，对管理层进行约束和监督在很大程度上并不是由所有人来完成的，而是借助于其他制度和因素。
即依靠大量的制度：
严格的会计准则、全面的强制披露制度、禁止内幕交易制度、鼓励派生诉讼的程序规则以及发达的新闻监督制度等等。
为了弥补这些制度在组织上存在的缺陷，独立董事也因此被提出来。
在内部治理结构问题上，英美法国家非常强调对董事义务和责任的规定。
（二）德国非营利法人治理结构模式
在公司治理结构方面，德国是双层结构，即由劳动者、股东大会组成的监事会拥有很大的职权，包括任命和解聘董事，监督董事是否按公司章程经营，对公司的重要经营事项作出决策，审核公司的账簿，并在必要时召开股东大会。
监事会是公司股东、职工利益的代表机构和监督机构。
董事会是公司的对外代表机构，主要负责公司的经营管理，向监事会报告和负责，向股东和其他利益相关者提供必要的信息。
其特点是员工和股东共同治理的模式。
德国非营利法人的治理结构模式与其公司治理结构模式相比较，则还没有建立如此完善的制度。
在关于内部治理结构问题上，主要依据的是德国民法典的相关规定。
为了满足法人的基本条件，德国民法典要求社团法人必须具备两个机关：
社团总会和董事会，而且在法人的章程中必须如此规定。
社团总会是最高权力机关，选举产生董事会，董事会是对外代表法人的机关。
而对于财团法人来讲，只规定一个必设机关——董事会。
而作为公司必设机关的监事会却并不是非营利法人的必设机关。
（三）日本非营利法人治理结构模式
日本的公司治理结构是由股东会、董事会、经理、监察人组成。
股东大会是公司的最高权力机构，决定董事、监察人的人选；董事会是执行管理机构。
但是由于日本是法人大股东相互持股，经理人员又是法人大股东的代表，所以股东代表大会选举董事会、董事会任免经理的法定程序往往成为经理自己选自己。
容易导致内部人控制，所以在公司内部设立监察人来予以抗衡。
日本民法典就非营利法人的治理结构只作了原则性规定，但是其于1998年通过的《特定非营利活动促进法》则对此问题作了更为详尽的规定。
其他还有私立学校法、社会福利法、更生保护事业法都分别规定了不同类型的非营利法人。
根据这些法律的规定，日本的非营利法人的治理结构模式与其公司治理结构非常类似：
即内部设有社团总会、理事会和监事会。
而且具体规定了其职责，即成员大会是法人的最高权力机构，而理事和监事构成负责人员，理事对外代表法人，监事则承担监视功能。
但是，财团法人则不具备社团总会。
五、加快完善民办非企业单位治理结构的对策建议
（一）建立有效的民办非企业单位内部治理结构，强化组织自律和对内部人的激励约束机制
自律是确保民非单位非营利性的基础，它是指组织内部的一种自我约束，包括伦理道德方面的自律，也包括组织内部机构之间的相互监督。
民办非企业单位的自律除道德因素外，还包括监事会的监督、董事会（理事会）的监督、组织管理人员和员工的监督及对组织使命、信念的监督。
笔者认为有必要在民办非企业单位中引进企业的法人治理结构和竞争机制以加强组织内部的分权与制约，提高组织的运作效率，防止内部人控制、促进组织的诚信建设。
为了使监事会更好地发挥其应有的功能，应该赋予监事会更大的权力。
例如授权监事会代表单位起诉违法的理事和高级管理人员；由监事会来决定聘请会计事务所；监事会可以召集临时大会或董事会等。
（二）改善政府与民办非企业单位的关系，强化政府的监管职能，建立有效的信用评估标准和评估体系
为此，需要着力做好以下几个方面的工作：
一是要尽快完善民办非企业单位的法律、法规，以法律或条例的形式强化民办非企业单位的信息披露，建立健全财务公开制度。
一方面，民办非企业单位是公益性的社会组织，其活动动用的是社会资源，必须公开其运作的内部信息。
另一方面，信誉是支撑民办非企业单位生存与发展基本要素，而赢得信誉的最好方式是公开单位财务运作和管理过程、结果。
民办非企业单位实行财务公开的原则，可以使它们坦荡地接受有关各方，如政府、资助者、服务对象以及公众等评估和监督，进而赢得各方的信任。
同时，通过教育法、医疗法、消费合同、非营利组织消费者权益保护法等法律制度，直接规定交易条件，使民办非企业单位按法律规定同消费者进行交易，维护消费者的合法权益。
同时，加强对违法行为和不善运作的惩罚，建立严格的民办非企业单位惩戒制度。
二是放宽民办非企业单位的非竞争性限制，用有效的评估标准规范民办非企业单位的行为，从而引导公众识别民办非企业单位的公信度。
三是加强政府对民办非企业单位运营过程的监督，对其运作规范化及质量进行监督，促使组织在国家法律的框架内运行。
政府对民办非企业单位的质量控制不是简单的行政干预，而是通过经济杠杆来实现。
政府质量控制可从五个方面进行：
1.对民办非企业单位进行资格认证，最终要按照ISO9000和ISO14000标准认证服务机构。
2.制定行业标准。
如政府对老年人照顾及残疾人服务领域制定行业标准，对其起约束作用，但其它一些领域则由政府指导，各行业制定标准。
3.机构评级。
政府可以采用基准制进行民办非企业单位等级评定。
先设立一个基准性的标准，然后对民办非企业单位进行等级评价，看它是否达到标准。
对达到标准的，可进一步评价其超出标准的程度，设立等级。
机构等级的设立可促使民办非企业单位提高管理水平，加强诚信建设。
4.政府进行不定期的检查和评估。
政府主管部门可以编制一套具有可操作性的民办非企业单位内部治理结构的评价体系和指标体系。
5.政府可积极组织研究制定《民办非企业单位信息披露准则》。
准则标准包括：
章程、治理结构、重大活动情况、经营收入的比例、董事或理事兼职收入、高层管理人员薪水标准、资金的使用和运作、接受资助或捐款的账目、内部交易的情况、审计事务所审计报告、财务和信息的披露、实现单位宗旨的组织保证等内容。
（三）建立第三方评估机构，开展独立的第三方评估
为弥补政府监督的不足，我们可借鉴美国等西方国家的做法，建立独立的第三方评估制度，发挥第三方评估的监督作用。
例如，美国“全国慈善信息局”（NationalCharitiesInformationBureau，简称NCB）作为美国的评估机构之一，其主要的职责是对慈善机构的非营利性进行评估，帮助捐款人更好地掌握信息，使他们更明智地捐款。
（四）建立民办非企业组织从业人员的资格认证制度，促进同行互律
在这方面我们同样可以借鉴美国的经验。
例如，美国确保非营利组织遵循组织的行为规范和准则的另外一种办法就是同行互律，包括全国性协会的互律、联合会的互律和行业协会的互律等。
而在从业人员的资格认证方面，美国的认证制度通常由非营利组织的行业协会倡议、推行。
如美国的医学协会（AmericanMedicalAssociation）医生资格认证制度、家庭和儿童服务认证委员会（CouncilonAccreditationofServicesforFamiliesandChildren）推行的家庭和儿童服务机构的认证制度等等。
一些服务类的民办非企业单位还学习企业的质量管理经验，在行业内部推行ISO9000国际质量标准认证，对民办非企业单位的专业资格与能力进行评定。
政府登记部门要加强对申办民办非企业单位出资人（或出资企业）诚信度的调查，凡是担任法人代表、董事、理事及运作层面高级管理人员必须接受资信和诚信度的调查，我们不可能想象一位（家）缺乏基本诚信度的人士（企业）能全心全意地从事社会公益性活动。
（五）建立健全行业自律、新闻监督、群众参与为主要内容的社会监督体系
民办非企业单位要让员工、志愿者参与组织的决策与管理过程。
同时，进一步加强广播、报刊、大众传媒的监督作用，及时对经营过程中的欺诈消费者的行为进行曝光，同时加强“诚信”与“维权”宣传，增强民办非企业单位的诚信和维权意识。
（六）为了促进民办非企业单位的规范化发展，对于其的扶植和支持政策应尽快出台并落实
当前，特别是财政部、国家税务总局122号和123号文件关于免税及免税资格认定的政策应尽快落实和兑现。
来源：
《社团管理研究》2010年第11期
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