马怀德行政法讲义.docx
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马怀德行政法讲义
马怀德行政法讲义
第一节 行政
一、行政、国家行政与公行政
行政的英语表述是administration/administer。
与之相近的意思还有：
管理、执行、实施，等等。
行政有公行政和私行政之分，公行政又有国家行政与非国家行政之分，而国家行政又有形式行政与实质行政之分。
作为行政法学研究对象的行政是公行政，主要是国家行政、形式行政，既包括国家行政机关进行的执行、管理活动，也包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。
二、行政权与公权力
行政权是公权力的一部分。
公权力虽然包括立法权、司法权等其他重要权力，但行政权是其中最重要的部分。
公民最经常、最直接接触的公权力无疑是行政权。
三、行政与行政国家
“行政国家”与“立法国家”相对。
“行政国家”现象是资本主义社会发展到一定阶段的产物，它指称的是西方国家政府行政职能和行政权大扩张、大膨胀的趋势。
行政国家的产生，意味着行政职能的增加和行政权的扩大，这一方面意味着社会经济发展所必须的秩序的确立和保障，另一方面则意味着人民的自由和权利可能受到侵害的威胁增大。
因此，必须创立一种机制，在扩大行政权的同时加强对行政权的控制和制约，使之正当行使而不致被滥用，这种控制和制约机制的重要环节就是行政法。
由此可见，行政法作为一个独立的法律部门，是伴随着行政国家的产生而产生的。
四、行政与法治国家
行政国家的产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法的产生和发展是法治国形成的基本条件和重要标志。
第二节 行政法
一、中外行政法的一般定义
二、行政法是调整行政关系的法
（一）行政管理关系
行政管理关系是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系。
（二）行政法制监督关系
行政法制监督关系是行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。
（三）行政救济关系
行政救济关系是行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体应行政相对人的请求，对其申请予以审查，作出向相对人提供或不予提供救济的决定而发生的各种关系。
（四）内部行政关系
内部行政关系是行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系、行政机关与公务员之间的关系等。
三、行政法是控制与规范行政权的法
行政法就其实质而言，可以界定为控制和规范行政权的法。
行政法主要从三个方面控制和规范行政权：
其一，通过行政组织法，控制行政权的权源。
其二，通过行政程序法规范行政权行使的方式。
其三，通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权滥用。
四、行政法是难以制定统一法典的法
行政法在形式上不同于民法和刑法，民法和刑法都有一部集基本规范为一体的统一法典，而行政法一般不存在这样的法典，它的法律规范广泛地散见于各种法律规范文件之中。
第三节 行政法学
一、行政法学是法学的分支学科
（一）行政法学与宪法学
（二）行政法学与行政学
（三）行政法学与行政诉讼法学
二、行政法学是研究行政法现象的学科
行政法学总的研究对象是行政法现象，具体包括下述内容：
（一）行政法的产生、发展及其规律
（二）行政法的价值与功能
（三）行政法的内容与形式
（四）行政法律关系
（五）行政法的理论基础
三、行政法是一门正在发展中的学科
（一）行政法是一门年轻的学科
（二）行政法随着“行政”的角色和内涵的变化而发展
（三）我国行政法的发展、成熟是以改革开放为重要背景的
四、行政法是采用综合性方法研究的学科
（一）马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义的方法
（二）系统论的方法
（三）研究法律文件与法律文件所调整的实际社会关系相结合的方法
（四）比较的方法
（五）案例分析的方法
（六）其他研究方法
研究行政法学还可以采用归纳法、演绎法、调查法、统计法等其他方法。
本章思考题：
1、简述行政法的一般特征。
2、简述行政法的地位和作用。
3、简述宪法与行政法的联系与区别。
4、简述行政权的性质和特征。
5．试论行政法是规范和控制行政权的法。
第二章行政法的法源
第一节 行政法法源概述
一、法源的涵义
关于法源，学术界有各种不同的解释。
其主要观点有：
法存在形式说；法原动力说；法原因说；法制定机关说；法前规范说；法事实说。
此处采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法的表现形式，亦即各法律部门法律规范的来源、出处，行政法法源即指行政法的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出处。
二、国外行政法法源简介
（一）法国
法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：
前者包括宪法、法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。
（二）德国
德国行政法的法源有六类：
（1）宪法、正是法律、法规命令和规章。
（2）习惯法。
（3）行政法的一般原则。
（4）法官法。
（5）行政规则和特别命令。
（6）国际法和欧盟法。
（三）美国
美国行政法的法源有五类：
（1）宪法。
（2）立法。
（3）总统的行政命令。
（4）行政规章。
（5）判例法。
（四）日本
日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。
成文法源包括：
（1）宪法。
（2）条约。
（3）法律。
（4）命令。
（5）条例与规则。
（6）行政法解释。
不成文法源包括：
（1）习惯法。
（2）判例法。
（3）行政法的一般原则。
第二节 行政法的制定法法源
一、宪法与法律
二、地方性法规与自治条例、单行条例
三、行政立法
四、条约与协定
第三节 行政法的非制定法法源
一、法律解释
二、判例
三、习惯和惯例
四、行政法理
本章思考题：
1、简述法国行政法的法律渊源。
2、简述美国行政法的法律渊源。
3、试论作为行政法渊源的行政法一般原则。
4、试论行政判例制度。
第三章行政法的基本原则
第一节 行政法基本原则概述
一、行政法基本原则的涵义
行政法基本原则，是指指导和规制行政法的立法、行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。
行政法基本原则贯穿于行政法具体规范之中，同时有高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念。
二、行政法基本原则的特点
（一）是一种“基础性规范”，是产生其他具体规则和原则的规范。
（二）是一种高度抽象的并体现行政法的基本价值观念的规范。
（三）是一种普遍性规范，它对行政关系进行整体的、宏观的调整和规范。
（四）不仅指导、调整整个行政执法行为，而且指导和调整行政法的整个立法行为。
（五）而且在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争议的处理。
三、行政法的一般基本原则
（一）依法行政原则
依法行政原则，是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。
该原则具体又可分为三项原则：
1、法律创制原则。
指法律对行政权的产生、运作具有绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而行为。
2、法律优越原则。
指法律的位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、规制和命令皆不得与法律相抵触。
3、法律保留原则。
指宪法关于人民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。
（二）越权无效原则
越权无效原则，是指行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效，不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。
但是，各国对“越权”的具体解释和适用范围有广有窄。
有的国家如比利时将越权仅解释为违反法律规定的职权，而英国对越权的解释则十分宽泛，几乎包括了所有的违法情形，具体包括：
（1）违反管辖条件；
（2）违反明确的法定程序；（3）不正当的委托；（4）不合理；（5）不相关的考虑；（6）不适当的动机；（7）违反自然正义。
英国行政法学权威韦德教授对越权无效原则在行政法中的地位有很高的评价，他认为该原则是行政法的核心原则。
（三）比例原则
比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。
该原则源于德国，一般认为包括三个子原则：
（1）妥当性（适当性）原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。
即强调手段有助于达成目的。
（手段 vs. 目的）
（2）必要性原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利影响，即行政的行使只能限于必要的度，以尽可能使相对人权益遭受最小的侵害，也就是在数个能够达成目的的手段中选择侵害最小的手段。
（手段 vs. 手段）
（3）比例性原则，这是狭义的比例原则，是指行政行为的实施应当衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重，只有前者重于后者，其行为才具有合理性。
行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。
（目的 vs. 目的，损害的权益 vs. 行政行为达成的目的）这也就是通常说的：
“不能用大炮打小鸟。
”
比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位，我国台湾学者陈新民教授称之为拘束行政权力违法最有效的原则和行政法中的“帝王条款”。
（四）正当程序原则
正当程序原则，是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。
正当程序原则起源于英国古老的自然正义（natural justice）原则，该原则已存在了三个多世纪，它包含两条基本规则：
（1）任何人不得为自己案件的法官。
（2）任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。
正当程序原则后来在美国宪法（第5条和第14条修正案）中以成文法确定：
任何人未经正当法律程序（Due process of law）不得剥夺其生命、自由或财产。
第二节 我国行政法的基本原则
一、我国行政法基本原则的形成和确立
我国行政法作为一个独立的法律部门，直至在20世纪80年代，才开始建立和发展，因此，我国行政法基本原则目前尚未完全定型，正处在进一步的形成、确立过程中。
在我国行政法学研究的初期，即20世纪80年代初，行政法学者大多将行政法基本原则与行政管理的基本原则混同起来。
到80年代末，我国行政法学者对行政法基本原则的认识较过去深入了不少。
1989年出版的全国第二本统编教材《行政法学》将行政法基本原则概括为合法性原则与合理性原则两项，显然突出了法的特色，将法的原则与政治原则区分开来。
之后，90年代的行政法著作大都采用此说，但也有学者将之发展为四原则、六原则的。
其实，我国行政法基本原则的两原则说、四原则说、六原则说，尽管在称谓和内容上有若干区别，但共性是主要的。
它们之间的区别更多地是形式上和表述方法上的。
二、我国行政法基本原则的内容
（一）行政法治原则（rule of law）
1、依法行政，依法办事
2、控制滥用自由裁量权
3、对违法、侵权行为承担法律责任
4、保护人权，维护公民的基本权利和自由
（二）行政公正原则（fairness）
它的基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。
行政公正原则包括实体公正和程序公正这两个方面的要求。
下面前三点是实体公正的要求，后三点是程序公正的要求。
1、依法办事，不偏私
2、平等对待相对人，不歧视
3、合理考虑相关因素，不专断
4、自己不做自己的法官
5、不单方接触
6、不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为
（三）行政公开原则（openness）
行政公开原则的基本含义是：
行政行为除依法应保密的以外，一律应当公开。
这是20世纪中叶以后迅速发展和推广的一项行政法基本原则，体现在“政府公开”、“行政公开”、“情报自由”、“政府在阳光下”、“提高政府行为透明度”等口后中，不少国家陆续制定了相应的法律法规，如《行政程序法》、《政府会议公开法》、《政府规章公布法》、《情报自由法》、《阳光下的政府法》。
其具体要求包括：
1、行政立法和行政政策公开
2、行政执法行为公开
3、行政裁决和行政复议行为公开
4、行政信息、情报公开
（四）行政效率原则（efficiency）
行政效率原则，是指行政机关在行使其职能时，要力争尽可能快的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会、经济效益。
行政效率原则主要有下述三项要求：
1、严格遵循行政程序和时限
2、行政机构组织精干
3、加强行政决策、行政行为的成本－效益分析
本章思考题：
1、简述行政法基本原则的含义和特点。
2、简述越权无效原则。
3、简述比例原则。
4、简述正当程序原则。
第四章行政法与行政法学的历史发展
第一节 我国行政法的历史发展
一、初创阶段（1949－1957年）
这是中国行政法制开始生长和发展的时期，是我国社会主义行政法的初级阶段。
这个时期，国家制定和颁布了大量的行政组织方面的法律法规，规定了各级国家行政机关的组织、职权、工作方式和责任。
同时，国家还制定和颁布了大量的有关行政管理方面的法律、法规，规定了国家机关对经济、政治、文化等各方面事务，以及人、财、物各个领域管理的权限及管理方式。
1949年10月至1956年12月，国家共颁布行政管理方面的法律、法规829项。
这个时期，国家还建立了行政监察制度和公民控告国家机关及其工作人员违法失职行为的制度。
二、停滞和遭受摧残阶段（1957－1978年）
这是中国行政法制发展缓慢、徘徊、停滞和倒退的时期。
其中“文革”十年，行政法制更是历经磨难和备受摧残。
三、重建和反展阶段（1978－1989年）
自1978年中共十一届三中全会至1989年《中华人民共和国行政诉讼法》通过，是中国行政法制重建和走向发展的新时期。
这期间，最主要的工作有五项：
（一）恢复原有法制，解决行政领域无法可依的问题
（二）制定新宪法，确定行政法制的宗旨和发展方向
（三）改革政府机构，转变政府职能
（四）确立行政立法制度，健全行政法制
（五）建立行政司法制度，保障公正行政
四、发展和向新模式转化阶段（1989－）
所谓“向新模式转化”，是指行政法由原来主要适应计划经济的模式向现在适应市场经济的模式转化，由过去主要执行管理职能的模式向现在既具管理职能，又具控权职能的模式转化。
这主要体现为六个方面：
（一）在行政管理领域确立依法行政原则
（二）制定行政诉讼法，建立行政诉讼制度
（三）制定国家赔偿法，建立行政赔偿制度
（四）制定《国家公务员暂行条例》，建立公务员制度
（五）制定《行政监察法》，完善行政法制监督
（六）健全行政程序法制，加强对行政权行使过程的监督和制约
第二节 我国行政法学的历史发展
一、“史前阶段”（1949－1978）
新中国成立后30年中，行政法学在我国学科分类目录上一直处于空白状态，行政法学学科并未建立起来。
二、创建阶段（1978－1985）
1983年出版的、王岷灿主编的《行政法概要》，是我国第一本行政法学统编教材。
至20世纪80年代中期，行政法学的教学、科研已在我国全面展开，行政法学作为一门独立的法学分支学科在我国正式建立起来。
三、全面发展阶段（1985－1989）
1985年以后，行政法学迅速在全国发展起来，就行政法著述来说，已达几十种之多，既有教科书，又有专著；既有研究中国行政法的著作，又有研究外国行政法的著作；既有行政法的论著，又有译著，更有大量的论文、译文。
四、深入发展和学术流派逐步形成阶段（1989－）
1989年以后，我国行政法学深入发展，主要体现在质上，体现在深度上。
这主要体现在：
专题性研究成果大批涌现；行政诉讼法的研究在行政法学中占有特殊重要的地位；行政法学研究注重理论联系实际；若干学术流派出现。
第三节 各国行政法学的主要流派
一、行政法学主要流派的形成及其历史背景
行政法的最主要、最基本的调整对象是行政主体与行政相对人的关系。
对于行政法应如何调整此种关系，如何配置双方当事人的权利、义务，从而构成怎样的法的秩序，行政法学者有不同的主张、观点、理论，逐渐形成了行政法学的各种流派。
其中主要的、较有影响的流派有三个，即控权论学派、管理论学派和平衡论学派。
控权论学说主要在英美国家流行。
管理论学说主要在原苏联、东欧国家和我国计划经济时代流行。
平衡论创立于20世纪90年代初期，由罗豪才教授等提出。
之后，平衡论学说在中国一直在不断发展、完善，90年代中后期开始在行政法学界占主导地位，但仍有相当一部分学者对平衡论持有异议，有些学者仍然主张新控权论或新管理论。
二、行政法学主要流派的基本观点
（一）控权论的基本观点
1、行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由。
2、行政法的基本内容是控制和限制政府权力。
3、控权论特别强调严格的依法行政原则，主张严格限制行政机关的自由裁量权。
4、行政法的主要手段有两个：
司法审查和行政程序。
（二）管理论的基本观点
1、行政法的主要目的在于保障国家和社会的公共利益。
2、行政法的基本内容是调整国家管理关系、规定国家管理的原则和制度。
3、管理论通常将管理原则视为法的原则，并且以坚持共产党的领导、坚持社会主义、坚持民主集中制、社会主义计划经济等作为最重要的管理原则。
4、行政法律关系主要是命令——服从关系，从而行政法的手段主要是强制和命令性的。
（三）平衡论的基本观点
1、行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使。
2、行政法的基本内容是行政关系和监督行政关系。
3、依法行政是行政法的一项重要的基本原则，但对依法行政的内涵应予以新的解释。
4、平衡论主张综合运用行政法的各种手段，即在必要的场合运用命令、强制手段，同时在大多数场合尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。
本章思考题：
1、简述控权论的基本观点。
2、简述管理论的基本观点。
3、简述平衡论的基本观点。
4、试论我国行政法发展的社会背景。
第五章行政法主体概述
第一节 行政法主体的概念
一、行政法主体的涵义
行政法主体是指行政法调整的各种行政关系的参加人——组织和个人。
组织包括国家机关（主要是行政机关）、企事业组织、社会团体和其他组织；个人包括国家公务员以及作为行政相对人的公民、外国人、无国籍人等。
二、行政法主体与行政主体
行政主体是行政法主体的一种，且是行政法主体中最重要的一种。
三、行政主体与行政机关
行政主体与行政机关两个概念的关系极为密切。
行政机关是行政主体的一种，且是行政主体中最重要的一种。
在行政主体中，法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织只占较小的比重，国家基本的、主要的行政职权都是由行政机关行使的。
以至于在很多情况下，人们将“行政机关”作为行政主体的代名词。
但是，行政主体与行政机关之间有重要区别。
首先，行政主体是行政法律关系一方当事人的总称，而行政机关只是行政法律关系中具体当事人的称谓。
其次，行政主体主要是一种行政法学的概念，它是行政法学为研究行政法律关系而对关系参加人进行抽象而创制的概念；而行政机关主要是一个具体法律概念。
再次，行政机关作为民事主体出现时，并不属于行政主体。
第二节 行政法主体与行政组织法
一、行政法主体与行政组织法
二、行政组织法的主要内容
（一）国家行政机关的性质和法律地位
（二）国家行政机关的组成及结构
（三）国家行政机关的职权
（四）国家行政机关设立、变更、撤销的程序
（五）国家行政机关的基本活动原则和制度
三、行政组织法的体系
本章思考题：
1、简述行政机关与行政主体的关系。
2、简述行政主体与行政法主体的关系。
3、简述行政组织法的主要内容。
4、试论我国行政主体与法国行政主体的区别。
第六章行政机关
第一节 行政机关概述
一、行政机关的涵义
行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。
二、行政机关的性质和特征
行政机关具有双重性质：
相对于国家权力机关——人民代表大会，它是执行机关；相对于行政相对人，它是行政主体。
行政机关与其他国家机关相比较，具有下述特征：
（一）行使国家行政职权，管理国家行政事务
（二）行政机关在组织体系上实行领导－从属制
（三）行政机关在决策机制上一般实行首长负责制
（四）行政机关行使职能通常是主动的、经常的和不间断的
（五）行政机关最经常、最直接、最广泛地与个人、组织打交道
第二节 行政机关的分类
一、一般行政机关与部门行政机关
分类标准：
行政机关的权限范围。
二、职能性行政机关与专业性行政机关
分类标准：
行政机关管理的客体和内容。
三、常设性行政机关与非常设性行政机关
分类标准：
行政机关是否依宪法和行政组织法设置以及存在时间的久暂。
四、专门执法机关与普通管理机关
分类标准：
行政机关行使职能的情况以及与行政相对人的关系。
五、首长制行政机关与委员制行政机关
分类标准：
行政机关的决策和负责体制。
六、派出行政机关与被派出行政机关
这是一种特殊的分类法。
在我国，只有部分省级、县级、市或市区级人民政府向外分别派出地区行署、区公所和街道办事处。
第三节 行政机关的职责、职权与管理手段
一、概述
职权、职责、管理手段是三个既相互联系又相互区别的概念。
职权因职责而产生，管理手段则是职责、职权的延伸。
二、行政机关的一般职责
（一）保障国家安全
（二）维护社会秩序
（三）保障和促进经济发展
（四）保障和促进文化进步
（五）健全和发展社会保障与社会福利
（六）保护和改善人类生活环境与生态环境
三、行政机关的主要职权
行政机关为履行其职责，必须具有相应的职权。
职权是职责的保障。
根据宪法和组织法的有关规定，行政机关的主要职权一般有下述七项：
（一）行政立法权
（二）行政命令权
（三）行政处理权
（四）行政监督权
（五）行政裁决权
（六）行政强制权
（七）行政处罚权
四、行政机关的主要管理手段
（一）制定规范和发布命令、禁令
（二）编制和执行计划、规划
（三）实施行政许可
（四）征收税费和给予财政资助
（五）调查统计和发布信息情报
（六）处理和裁决争议、纠纷
（七）采取行政强制措施
（八）实施行政制裁
（九）签订行政合同
（十）提供行政指导
第四节 我国现行行政机关的体系
一、中央行政机关
（一）国务院
（二）国务院各部委
（三）国务院直属机构和办事机构
（四）主管有关行业或领域行政事务的国家局
二、一般地方行政机关
三、民族自治地方的行政机关
四、特别行政区的行政机关
本章思考题：
1、简述行政机关与公务员的关系。
2、简述行政主体资格的构成要件。
3、简述行政机关职责与职权的关系。
4、试论我国行政组织的法治化。
第七章其他行政主体
第一节 其他行政主
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