刍议法院民事调解制度1.docx

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刍议法院民事调解制度1

刍议法院民事调解制度

（1）

　　[内容提要]本文从分析法院民事调解制度的性质、地位和价值入手，剖析了法院调解制度存在的问题，并对这一制度改进的原则及具体操作进行了探讨。

　　[关键词]法院民事调解调审分离庭前调解

　　法院民事调解是在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议以解决纠纷的诉讼活动。

它是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度，肇始于新民主主义革命时期，契合于改革开放前的中国社会，并与当时经济计划化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会生活条件相适应，对及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展曾经发挥了巨大作用。

但随着社会主义市场经济和法制建设的进行，传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。

本文试就此作一探讨。

　　欲探讨法院调解制度的完善，首先应正确认识法院调解制度的性质、地位和价值。

　　一、法院调解制度概述

　　法院调解制度的性质

　　我国民诉法学界对法院调解制度性质的认识，主要存在三种观点。

第一种观点是“审判权说”，源于计划经济时代强职权主义的诉讼模式，认为调解就是法院行使审判权，审理民事案件的一种结案方式；第二种观点是“当事人处分权说”，与第一种观点相对，认为调解本质上是当事人在法院的指导下自律地解决纠纷的活动；第三种观点“审判权和处分权结合说”，则是上述两种观点的的折衷方案，认为调解“是建立在当事人处分权基础上的”，“是当事人行使处分权与法院行使审判权相结合”的产物。

　　笔者支持第三种观点。

这是由于：

其一，自愿原则是法院调解工作应遵循的首要原则，以调解方式止争息讼，实质上是双方当事人行使处分权，解决纠纷的结果；其二，法院调解是人民法院主持并行使审判权的一种方式，当事人能否达成调解合意，离不开法院的职权干预。

正如有的学者所言，法院调解是“在两种意志中间寻找一个平衡点，以便既保证当事人合意具备相当的‘纯度’，又能使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，纠纷解决程序具有一定的效率和利用率”。

因此，当事人的自愿选择和法院的职权干预是调解制度这一问题的两个方面，“审判权说”和“当事人处分权说”只是分别强调了其中的一个方面，应予扬弃。

　　法院调解的地位

　　法院调解在我国民事诉讼制度中具有重要地位，是我国人民司法工作的优良传统和作风，在国际上被誉为“东方经验”。

早在新民主主义革命时期，马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针，1982年试行民事诉讼法把“调解为主”发展为“着重调解”，并把其作为该法的基本原则之一。

1991年的现行民事诉讼法又将其修正为“自愿、合法”的调解原则。

因此，立法机关和人民法院历来重视调解在民事审判中的运用，而在司法实践中，虽然近年来民事案件调解率有下降趋势，即便抛开经济体制转轨、当事人的履行能力下降等因素，如果把经济纠纷也作为民事案件来统计，法院审理的民事案件仍然有半数以上是以调解方式结案的，依然是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的手段。

　　法院调解制度的价值

　　毫无疑问，法院调解制度能够如此广泛而有效地在民事审判实践中适用，并为日本、德国、美国、英国等国家所推崇，无疑这一制度本身具有特殊的司法救济价值。

一般认为，法院调解能够及时、有效地化解民事争议，保持双方当事人的团结与合作，同时可以增强当事人和人民群众的法制观念，减少诉讼和诉讼成本，方便群众诉讼，维护社会稳定和经济秩序，尤其在适用于婚姻家庭类、群体性集团诉讼、小额标的争议、有长期合作关系的业务伙伴之间的诉讼等案件时，其作用表现得就更为明显。

　　当然，法院调解在制度设计上也并非已经完美无缺，随着审判方式改革的进行，人们法律意识的增强和依法治国、建设社会主义法治国家进程的不断推进，法院调解制度在实践中暴露出许多弊端，对其作用的发挥构成了严重阻碍。

　　二、法院调解制度出现的问题

　　法官的调解偏好极易导致审判权的滥用。

　　由于调解与判决相比，至少可以给法官自身带来三个方面的益处：

其一，调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件；其二，调解可以使法官就法律事实是否成立、法律行为是否有效等问题，轻易地回避作出困难的法律判断；其三，调解结束后，当事人不得就该案提出上诉和再行起诉，因此调解是一种风险性很小的案件处理方式。

这意味着法官在审理案件时会尽量说服当事人接受调解和达成调解协议，只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。

基于法官这种趋利避害的选择，不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩，法官无视调解的“自愿”原则，甚至不再用合法原则审视调解方案，“包办”处理当事人之间私权利的纷争，因此审判权极易被滥用，表现为背靠背调解，暗箱操作定案：

“和稀泥”式调解，侵犯当事人的权利；“以判压调”，“久调不决”，强行调解；办“关系案”、“人情案”、“金钱案”等等。

从而影响公民法律意识的提高和依法办事的自觉性，不利于一个公平、诚信、规范交易秩序的形成，也有损法官和法院公正执法的形象。

由是设立调解制度“有利于及时、彻底的解决民事权益争议”的意义也难以实现。

　　庭前调解弊大于利。

　　庭前调解是指人民法院受理案件后，在开庭审理前对法律关系明确、事实清楚的民事、经济纠纷案件，经当事人双方同意，在审判人员主持下进行的调解活动。

它是当前人民法院广泛采用并被认为是及时、有效解决民事纠纷的一个途径。

有学者在论及“调审分离”时，就主张参考台湾地区民事诉讼法，把法院调解作为审判的前置程序加以规定，设调解庭，专司调解工作。

有学者认为，法院调解不应当以查清事实、分清是非为前提条件，在没有查清事实、分清是非的情形，当事人达成调解协议，是其行使处分权的表现，法院没有必要干预。

笔者认为，“查明事实、分清是非”是法院调解的基础。

法院不经过庭审中的质证和认证，是不可能查明讼争事实、分清是非的，也就难以优质高效地依法主持调解，审理活动容易背离公正和效益两大司法目标。

因此，应当把“查明事实、分清是非”作为调解必须遵循的一项原则。

如果当事人就纠纷已自行达成了和解协议，属诉讼中和解，可以到法院申请撤诉结束诉讼，此时法院结案的方式是撤诉而非调解。

　　现行调解制度存在立法上的疏漏。

　　一是调解书送达当事人签收前当事人可以反悔，违反民事基本法的规定。

民事诉讼法第九十条规定，“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。

而调解协议是各方当事人就协商解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议，当事人达成调解协议的过程完全具备民事法律行为的构成要件：

行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。

性质上属于民事法律行为。

《民法通则》第五十七条规定：

“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。

行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。

”当事人有处分自己的民事权利和诉讼权利的自由，但必须是在合法的前提下。

当事人在调解协议达成后，对民事调解书以不同意为由拒绝签收，推翻自己的意志，这种行为与《民法通则》的上述规定相悖，故不应当得到法律上的认可。

因此，对民事诉讼法第八十九条应加以相应的修改。

　　二是调解适用的范围不明确。

目前，除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外，包括无效民事行为在内的其他民事争议案件在各种审理程序中都可以调解方式解决。

而无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及不当损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为，对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解，既违反法律规定，给人一种法院执法不依法的印象，又使一些当事人有可乘之机，能通过法院调解的合法形式掩盖一方或多方的非法目的。

同时，法院实质上放弃了依职权干预、对当事人之间的调解方案的合法性予以审查的权力。

　　三是调审合一和调解无具体期限的限制。

由于立法上调审合一，将调解与判决一同规定在民事诉讼程序中。

同一审判人员兼作调解人和裁决者的双重角色，又具有不同程度的调解偏好，调解人常常自觉或不自觉地对当事人施加各种影响，以促成调解成功，而法律又缺乏调解期限的规定，容易导致法官漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，造成当事人讼累。

　　通过对法院调解制度的透视和剖析，笔者认为，法院调解只是民事诉讼中的一项基本制度，是通过当事人合意选择解决私权利纷争的一种形式。

既不应对其盲目推崇而持“唯调是从论”，办案以当事人最终达成调解协议为宗旨，认为只要调解成功，就能解决一切问题；也不应对其一概否定，持“重判轻调论”，认为现在审判方式改革了，调解变得可有可无，调解工作流于形式，而片面强调当庭宣判率、一庭结案的作用。

　　三、改进法院调解制度之构想

　　改进法院调解制度应把握的原则

　　1、查明事实、分清是非原则存废之争。

　　现行法院调解制度有三个基本原则，依次为当事人自愿，查明事实、分清是非和合法原则。

对自愿和合法原则一般没有争议，争执的焦点在于是否保留查明事实、分清是非原则。

　　有学者认为，调解不应当以查明事实、分清是非为前提，因为“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”。

笔者认为不妥。

因为借鉴和吸收外国的先进经验和成果，进行任何一项改革，都必须从我国社会主义初级阶段和改革开放的实际需要出发，都应立足于我国的基本国情。

和美、日等发达国家相比，我国的法制建设明显滞后，法官的素质仍不够高，当事人的法律意识仍不够强，法院推行的仍然是沿袭前苏联的职权主义审判模式。

在这种情况下，如果取消事实清楚、分清是非原则，无异于赋予了法官以职权任意干预、处置当事人处分权的权力，法官的行为更加缺乏必要的约束，将会带来更严重的司法专断和司法不公，这不仅不能实现设立调解制度的立法本意，也难以使当事人真正在平等协商中解决纷争。

因此，现阶段仍应坚持查明事实、分清是非原则，只有在将来当事人主义诉讼模式取代职权主义模式时方可考虑取消这一原则。

　　2、调审是否分离。

　　根据各国情况，目前共有三种调解模式：

一种是调审结合式，法院调解和审判可以动态转换、交互运行，以德国、中国为代表；一种是调审分立式，把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；一种为调审分离式，把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，以美国为代表。

　　基于前述法院调解制度运行中的诸多问题，笔者认为调审应当相对分离，但考虑到自愿、查明事实、分清是非、合法三项原则及诉讼成本因素，可由同一法庭主持庭审，并对其加以必要的约束，而实现庭审的合法有效运行。

故笔者这样来构建调审分离程序：

把法庭调解置于法庭调查、辩论阶段后，法庭判决前的一定期间内进行，对调解不成的案件，在调解期间内法庭也可以作出判决。

在庭审查明事实后，不管是否能够促成各方达成调解协议，法庭都应当在调解期间内征求当事人的意见，在当事人自愿的基础上进行调解。

逾期法庭则不再进行调解，必须根据法庭查明的事实及时依法作出判决。

这样既可发挥法院调解制度的优点，又有利于贯彻落实调解的自愿和查明事实、分清是非原则。

当事人在法庭判决前自行达成和解协议的，应及时向法庭说明，以撤诉的方式结束诉讼。

根据诉讼效益原则，调解期间不宜规定过长，以20日为宜，因简易程序适用于事实清楚，权利、义务关系明确的案件，其调解期间以10日为宜。

当然，应当把调解期间计算在法定审理期限之内。

　　具体改进构想

　　1、取消庭前调解的做法。

　　如前文所述，既然保留查明事实、分清是非原则，而庭前又不可能查明讼争、分清是非，故应取消庭前调解的做法。

但这并不等于取消庭前准备工作，应由法官在答辩期满后的一定期间内，组织当事人庭前听证，明确案件争议焦点及无争议的事实。

如当事人对事实无争议自愿达成协议，属诉讼中和解，当事人可以撤诉方式结束诉讼。

　　2、重新界定法院调解的适用范围。

　　除适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序，无效民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件以外的民事争议，在当事人自愿达成协议的条件下，法院都可依法以调解方式解决纠纷。

　　论文摘要

　　大规模的城市房屋拆迁目前处于无序状态，引发诸多恶性事件，已成为严重的社会问题。

通过法律解释的方法，可以认定现有规制拆迁的文本规则本身违宪违法，对“公益性”拆迁和“商业性”拆迁不加区分，规则内部矛盾重重，使得难以做到依法拆迁。

地方政府和开发商往往利用制度上的缺失强制拆迁，联手侵吞公民的土地使用权和房屋的价值，获取暴利。

宪政权利不被尊重、法治真空太多、对政府权力的制约不够以及思维方式上的错觉是导致这种状况的制度和心理原因。

因此必须将城市房屋拆迁行为纳入法治轨道，这有利于化解拆迁中的利益冲突，加强对人权、财产权的保护，规制政府行为，推动社会经济的发展。

　　城市房屋拆迁制度的指导原则至少应包括法律至上、法律公开、司法独立、保障法律的稳定性、平等保护、公平补偿、自愿协商等几项。

　　“公益性”房屋拆迁的首要在于把握“公共利益”的内涵，准确界定。

现行法则对不论何种性质的拆迁都未有“公共利益”的要求，应对此进行修改并对“公共利益”做出比较清晰的规定，发生争议时当事人有要求举行听证会和申请行政复议、提起诉讼的权利，法院应是最后的裁定者。

对被拆迁人必须给予公平、足值的补偿。

所谓的“强制拆迁”也只能适用于“公益性”拆迁。

　　“商业性”拆迁属于平等民事主体之间的契约行为，应遵循诚实信用、意思自治的原则。

实践中存在拆迁双方当事人地位失衡、行政权力非法介入、补偿标准欠公平、强制拆迁制度的非法适用等问题。

对“商业性”拆迁的合法程序本文提出了相应的观点。

　　关键词：

城市房屋拆迁；“公益性”拆迁；“商业性”拆迁；法律规制

　　一、城市房屋拆迁的理论与现状

　　城市房屋拆迁的产生和发展

　　从原始社会开始，房屋便成为人类生活资料的重要组成部分。

从古至今，从城市到乡村，乃至整个世界而言，人们都本能地将一生的大部分积蓄投入到房屋这种具有特殊价值的不动产上。

对于那些可以被称之为“芸芸众生”的人们来说，房屋已经是他们人格权、生存权不可或缺的构成。

然而，社会是要继续向前发展的，各国的城市化进程也在不断加速，近代工业的发展使城市人口集中、城市内容丰富、城市规模迅速扩大，但同时也使城市的功能布局混乱起来，在一定程度上危害了城市，居民不再有理想的居住区和舒适的环境了。

　　为解决这些问题，各国都出现了旧城改建和新城建设活动。

就全球范围而言，二次大战后日本和欧洲的一些国家就开始有步骤有计划地对本国有畸形发展的大城市，进行城市房屋拆迁活动，包括旧危房改造、空间结构调整以及基础设施建设等，主要目的是对城市进行功能区划，根据不同区域的功能进行不同的建设活动，工厂集中在工业区，居住区只供人们日常居住，使城市的环境更加适宜于人们的居住和生活。

这样，城市房屋拆迁运动就成为必经的阶段。

　　对于我国而言，随着国家经济的高速发展，城市规划建设的不断进行，城市房屋拆迁也是在所难免的。

城市房屋拆迁在建国后就已经开始，真正大规模的旧城改造和城市扩张却始于二十世纪九十年代。

目前，违法、强制拆迁在全国各地蔓延开来，愈演愈烈，已经成为规模性、颠覆性破坏宪法和我国其他基本法律以及严重损害公民的基本权利的一大社会公害，笔者认为，我们必须将拆迁行为纳入法治，也即“规则之治”的轨道了。

　　现存规制拆迁的法律依据

　　提及城市的房屋拆迁，最直接可援引的立法则是《城市房屋拆迁管理条例》。

它是整个“拆迁法”的主干，与实际操作结合得最紧密。

但《条例》远非拆迁法的全部，从规范的层面来看，当下的整个拆迁法由一系列不同位阶的法律文本构成。

但规范层面的法律位阶与实证层面的法律效力并不完全一致。

　　对城市房屋拆迁实务的分析

　　我国各城市现在进行的大部分拆迁并不是用于公共利益，而是出于商业目的。

各国法律对此有严格规定：

商业目的不允许通过国家强制征收的手段实现，它应该按照市场规则来谈判，通过《合同法》解决出现的问题。

房屋拆迁不能用国家征收、行政干预来实现市场行为下的商业目的。

目前我国最“流行”的做法是一些地方政府强制从产权人手中低价或无偿取得土地使用权，再出让给开发商进行商业开发。

从利益横向转移的眼光来看，政府如果再以市场价格出让给开发商，那么这中间巨大的差价就落在了政府手中；而政府如果以低于市场的价格或者无偿出让给开发商，那么中间巨大的差价就落到了开发商手中。

不管政府用何种价格进行出让，这种做法都严重背离了公共利益的本质，最终的结果是居民只能得到很少或者没有补偿，而开发商和贪污犯从中牟取了暴利。

即便是修建公共基础设施等出于公共利益所为的拆迁，也大量存在程序不合法、补偿过低等现象。

　　出现大范围的非法拆迁状况，除了我们熟知的宪法权利不被尊重、法治真空太多、对政府权力的制约不够、经济发展的迫切需要等原因外，还有一个重要原因即是思维方式上的错觉。

一个看起来不大相关、事实上却至关重要的原因是，政府是城市改造的主导者。

地方政府之所以总是盲目扩大城市建设规模，是因为存在着一种“理性的自负”：

城市是一个可以由政府任意塑造的东西，就像一台机器一样，想设计成什么样子就是什么样子。

某些政府官员也毫不怀疑，只有他们自己最清楚什么城市规模、城市形象、产业结构——当然，规划专家、经济专家、工程专家等等可以为他们提供所需要的一切科学论证。

每一届新上任的政府，普遍都有一套关于城市建设与改造的宏伟蓝图，而且都自信，这是本市、本区通往现代化的惟一正确道路，最有利于城市的经济建设，最能有效地提高城市居民的生活水平，最合乎城市的整体利益。

这就是他们所理解的“经营城市”，而现有的制度安排，也让政府有权力实现自己的雄心，施行自己的蓝图。

　　因此，我们务必彻底批判这种盲目的自信心，对于何为“公共利益”，如何作为方有利于城市建设，政府决不是唯一的“智者”，必须有充分的公共讨论和公开决策程序，并辅之以种种制度上的保证，使得在拆迁过程中，由当事各方严格地按照公正的规则进行讨价还价，而政府需摆正自己的位置，仅作为公正的裁判，对利益冲突做出不偏不倚的裁决，方能使城市房屋拆迁走上法治轨道，既满足城市发展之需，又有裨益于居民福利之增进。

　　二、城市房屋拆迁制度的指导原则

　　在实际的拆迁行为中，往往是政府不同时期的所谓“政策”发挥了更大的作用，而不论是拆迁中的当事人还是媒体甚至司法机关都会自觉使用“政策”这一字眼以作为支持自己行为的理由，宪法和法律的重要性只被一小部分人认同。

具体而言须秉持如下原则：