工程施工合同签订过程中的风险控制与管理.doc

工程施工合同签订过程中的风险控制与管理.doc

《工程施工合同签订过程中的风险控制与管理.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《工程施工合同签订过程中的风险控制与管理.doc（8页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

工程施工合同签订过程中的风险控制与管理

【摘要】施工企业在签约过程中存在多种问题。

本文立足企业实际,结合新的法规政笼,探讨签约过程中的风险控制方法,并提出加强合同管理的制度严路。

　　【关键词】企业管理合同风险制度

【中图分类号】F282

【文献标识码】A

【文章编号】lOO6-3226（2OOl）0-0076-05

1施工企业经济纠纷状况和签约中存在的问题

　　施工企业普遍存在重施工轻管理,重技术轻法规的现象。

据对12个基层公司抽样调查结果表明,施工企业存在经济纠纷的工程项目占总量的比例高达86%,纠纷涉及金额占工程价款的比例高达62%。

在被调查的30个工程项目中,已发生经济纠纷累计57起,平均每个项目1.9起,其中,有91%不是通过仲裁、诉讼等司法程序解决的。

而且施工企业所面临的经济纠纷中,直接由合同签订过程遗留问题导致的占纠纷总量的65%。

这些问题主要表现为:

　　施工企业缺乏基本的签约准备活动,对发包方情况和施工相关情况调查不足,合同的合法性有效性不高,欺诈合同、无效合同、可撤销合同时有发生。

　　合同文本随意性大,没有很好地按照示范文本或国际惯例签订规范合同,建设方往往借助买方市场的优势,擅自使用自制的不规范合同文本与施工单位签约,条件苛刻,履约困难。

　　合同条款和语言推敲不严密,不明确,疏漏较多,因而造成理解偏差,认识难以统一,容易酿成纠纷,而且解决难度较大。

分包合同和劳务合同更是混乱不堪。

　　格式合同和格式条款大量存在,施工企业对合同条件、条款和用语选择余地甚小,权利义务规定不对等,难以在真正平等的地位上签订合同。

　　签约与招投标脱节,没有按招标文件和投标书的内容签订合同。

有的单位招投标与签约分头管理,在业务上作为两个独立的业务对待;在签约时,强调造价一次包死,对施工合同周期内的政策性和建设方责任导致的价款调整不予承认,使施工合同与投标书的内容不相符。

　　违法签订合同现象时有发生。

有些建设单位不顾法律规定,不按工程建设程序办事,不报建,不招标，法制观念淡薄,强行要求施工单位垫资承包,违背客观规律,随意压工期,压造价,提高质量要求,致使施工单位陷入窘境。

两本合同现象屡禁不止。

正规合同形式规范,内容合法,但只是为了应付检查,双方并不真正履行;以君子协定、补充规定、备忘录等形式出现的私下合同,对投标书和相关法律法规毫不顾及,依此施工,一旦出现问题，难以借助合同进行调整。

　　缺乏索赔条款或索赔条款规定不完善,施工企业工程索赔意识不强,在签约时往往忽视该条款的规定,造成索赔条款无法运用,在对方违约后不能及时进行有效补救。

2签约过程中的风险控制

2.1签约准备阶段的风险控制

　　对方组织合法性,即权力能力和行为能力的调查。

对方是建设单位的,应调查其是否是依法登记注册的正规单位,是否具备法人资格;如果是法人下属单位,应查清其授权委托书,必要时可保留其复印件或向被代理单位查询。

如果对方是分包商,我们应确认对方是否具有相应资质条件,而且还要调查其是否确实具备相应施工能力。

　　建设合法性调查。

根据《建筑法》的规定,建筑工程开工前,建设单位必须申领建筑许可证。

无证施工的视为非法,会导致施工合同无效,施工款项和损失难以追回等后果。

建筑工程依国务院规定不必领取施工许可证的,和法定不必申领许可证的小型工程,以及个人依法建筑,可以不必办理施工许可,但施工方仍需对此情况进行核实,分析其是否符合规定。

　　建设方的资信调查。

目前我国企业存在较普遍亏损现象,即使行政事业单位,也往往资金难以到位,在签约时,应尽量选择资金有保障的单位。

如果建设单位提供担保的,还必须对担保方进行担保主体合法性和资信调查。

《合同法》明确规定了不安抗辩权,即施工方在施工过程中,如果发现建设单位经营状况严重恶化,或转移财产、抽逃资金,丧失商业信誉,以及其他可能丧失履行债务能力的情形,并有确切证据的,可以中止履行,并要求建设单位履行债务或提供担保。

否则有权解除合同,追究赔偿责任。

　　工程相关条件调查。

施工地的环境条件,包括气候、地形、地貌、地质等,人文条件,包括民族、风俗、文教、经济等,施工条件,包括交通、原材料供应、设备供应、生活供给等,对了解施工的难易程度,确定某些特定条款有很大作用,必须严格调查。

2.2签约协商阶段应注意防范的风险

　　协商是对合同的主要条款交换意见,达成合意的过程,合同法上称为要约和承诺,建设工程中一般表现为招标投标和中标。

根据《合同法和招标投标法》的规定,在招标投标过程中要注意以下问题:

　　招标文件是要约邀请,不具有法律约束力,但其内容对后续的中标签约和施工影响很大。

要注意分析招标文件中给定的项目性质、技术要求、工程相关条件以及给定的主要合同条款,对其中超出自身条件和要能导致违法违规的要特别注意,应在标书中对其进行适当处理。

　　标书的制作是非常关键的,除为中标服务以外,它还是签约过程的要约,对合同的影响极大,标书的措词,既应避免与招标公告中的意思表示冲突,又应尽量把自己的意思表达出来,而且要为自己留有余地。

《招标投标法》一改我国过去的标价以标底为中心一定范围内有效,从中择优选用中标单位的传统模式,转变为按合理最低标选择中标单位,或者尽管不是最低标价,但是综合条件却最能满足项目各项要求的投标单位。

因而标书的制作应从单纯重标价转移到科学评估项目和充分分析自身优势上来。

　　作为要约,投标文件可以补充、修改、撤回和撤销。

根据《合同法》规定,要约在到达受要约人之前可以撤回,在受要约人发出承诺通知前可以撤销;《招标投标法》规定,投标文件在要求提交的截止时间前可以补充修改和撤回。

所以,标书发出以后,如果对方或自己或市场条件发生了变化,使签订这种合同变得不利益,不可能,或有新的利益出现,可以依法补充修改或撤回撤销标书,从而维护自己的利益。

　　经开标、评标过程,一旦定标,意味着承诺的产生。

要约一经承诺,合同关系即告成立,所以,定标以后,不允许再对招投标文件擅自进行变更。

《招标投标法》规定,中标通知书对招标人和中标人具有法律效力,中标通知书发出后,招标人改变中标结果的或中标人中放弃中标的,承担法律责任。

2.3合同条款确定阶段的风险控制

正确对待格式合同及其格式条款。

现实中采用的建设方或主管部门印制的合同文本,往往不能注意到具体工程事项的特点,规定死板,过于原则化。

《合同法》对格式条款作了明确限制,施工方应高度注意,逐条审核,指出其规定不明确、明显利于建设方或明显不利于施工方的条款,并添加自己认为应该规定的条款。

一般应注意添加:

项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力;窝工时工效下降的计算方式及损失赔偿范围;工程停建、缓建和中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法及损失赔偿；工程进度款拖欠情况下的工期处理；工程中间交验或建设单位提前使用的保修问题；工程尾款的回收办法和保证措施,等等。

合同中的垫资条款,担保条款的确定。

垫资兴建工程,为我国行政规章明令禁止,合同中出现这类条款,将导致合同部分无效或整体无效。

因而,施工企业要想以垫资条款增强竞争力,就必须在确保合同合法有效的前提下,采用变相的词句来表达垫资的意思,不能直接引用目标工程承包中的“BOT方式”,不能直接用“垫资”“先行支付”等词句。

另外,要确保所垫付资金能够收回或得到补偿。

在垫资施工合同或非先付工程款的施工合同中,应要求建设方提供担保。

依《担保法》规定,担保有定金、保证、抵押、质押、留置五种形式,其中定金和质押担保金额较小,很难起到有效担保作用。

新《合同法》286条开创了不动产留置的先例,施工方可以尝试使用。

最经常和最有效的担保方式是保证和抵押。

设定担保应注意:

必须采用书面形式;施工合同必须合法有效;担保人有担保资格;抵押物应办理登记;明确担保期限、主债务、担保的性质和范围等。

原材料供应条款的商定。

原材料供应有施工方依建设方标准自行采购和建设方提供两种方式。

在实践中,还有一种方式,即建设方指定材料供应商,要求施工方必须从该处购买。

《建筑法》对这种作法基本是反对的。

这实质上是一种不正当竞争手段。

供应商提供材料的价格往往高出市场价格,其质量也往往达不到标准,若要求更换,则会久拖不决。

我们应该在合同中明确价格高于市场时拒绝接受,并有权另行采购;质量存在缺陷时,由供应商和建设方承担相应的损失赔偿责任;对材料的运输、批次、时间、结算等,都应比一般合同更细心谨慎。

合同索赔条款的确定。

施工索赔在涉外工程承包中运用较为普遍,在国内尚处于起步阶段。

我们应做好合同订立的规范工作,明确具体的规定建设方的义务,同时,应在责任条款中明确规定索赔条款,在建设方不履行约定义务或履行义务有暇疵,或不配合不协作时,可以进行索赔。

这种索赔条款是必要的,对引起索赔的原因和索赔方式,索赔量可以专门规定,也可以借助相关法律或其它合同条款来实现。

FIDC摘要所提出的可索赔条款及可调事项是比较权威的,我们在工作中可研究借鉴。

招投标文件的肯定条款。

在施工过程中,施工企业经常遇到工地实际情况与招标文件的说明不一致的情况,为了在处理这种问题时有所依据,应在合同中明确规定招标文件所提供的说明和条件有合同条款的效力,建设方对其应承担全部责任。

为了与招投标文件充分衔接,增强合同的适应性,防止出现漏洞,应在合同中指明合同未尽事宜以标书为准或依相关法律规定。

2.4合同审定签字阶段的风险控制

施工合同关系经承诺已经成立,但一般需要经过签字或盖章才能生效,所以在签字或盖章之前一定要对合同进行审定。

首先,要对前述阶段进行审核,检查是否存在疏漏,及时解决问题;其次,签约过程的前述阶段一般由专门人员具体承作,往往不能总揽全局,企业负责人员一定要对合同进行通读,从全局和整体出发,对合同条文进行审查。

应当指出,根据《合同法》规定,建设工程合同如果未采用书面形式,但一方已履行主要义务,对方接受的;或未经签字盖章,但一方巳履行主要义务,对方接受的,合同都为有效。

所以,如果施工单位在建设单位授意下已经进场,并完成部分工作之后,有权主张合同关系成立有效,可以对抗建设方变更承包人的主张。

3签约管理制度设计

3.1树立法制观念,充分认识仓同的严肃性和重要性

　　在各施工点上,我们了解到,施工合同的法律严肃性已被广大施工管理人员认识到。

但这种直接来源于实践的认识带有明显的片面性,往往只认识到了合同的法律约束力,但不懂得合同本身订立的规律,不懂得运用法律知识，利用合同来维护自身利益，规避风险，不懂得利用法律弥补合同中的不足，惩戒对方，使自己获得损失补偿施工企业管理人员的法律意识，法律观念还主要是一朴素的认识上升为系统性的全面认识，才能使管理人员在经营活动中自觉、主动地运用法律武器，而不是盲目自信或盲目悲观，才能使施工企业尽快适应适应法制市场上的规则，并使这些规则为自己服务。

所以我们认为，各施工企业的法律意识迫切需要提高，这种提高，不能单靠在经验中摸索，而必须主动的进行专门学习，这种学习应该是全方位的，上至单位领导，下至普通员工，也应该是制度化规范化，不能刮风。

3.2搞好人才培养，重用复合型人才

建设工程合同签订过程的管理，是设计面广、技术型强的系统性工作，做好这项工作，必须要有适应现代市场要求的同时具备法律知识、现代化管理知识、建筑经济知识的复合型人才，另外，人情练达也是一门高深的技能，在签约中必不可少。

前面几项专门知识在学校可以学到，但是做到运用自如，必须在实践中不断进行锻炼；从实践中摸爬滚打出身的实干家人情事故懂得多一些，感性知识丰富，但如果理论上不能获缺乏，也难以适应当今社会的需要。

施工企业某一专门实施的人才和实践人才多一些，复合型人才要重缺乏，必须抓紧培养。

培养要有针对性，要培其短，养其长，注意知识结构的拓展。

这种培养与业务骨干的专业加强是有不同的，单位应明确各种人员的培养目标和培养计划，并使之制度化。

对于工作中成长起来的复合型人才，应大胆启用，把他们放到能充分发挥知识优势的岗位上。

能者上，庸者下，改进用人机制，实施岗位考核、职务考核、业绩考核等制度，实现组织人事管理的科学化。

3.3改进签约管理的组织制度

施工单位在公司一级已基本建立起法律机构，但这戏机构的职能远远没有发挥出来，其工作往往是为一些拉稀合同擦屁股，而这些合同从签订调查到具体执行，法律部门往往根本就不知晓。

在基层施工单位，连兼职法律人员都很难找到。

签约管理职能部门应实现专门化（参见图1）。

在企业内部设置专门合同管理部门，将合同管理从经营部门独立出来，或直接由企业内部的法律部门进行管理，将法律部门的工作从单纯的协调诉讼活动转化到合同管理的全过程。

这些部门应当在法人单位普遍设立，法人的项目管理小组应指派专人负责。

这种职能部门的工作包括投标、签约、履约监督和纠纷处理等所有涉及合同的事务，对每一份合同负责到底，以克服现在上述环节分属不同科室,相互不负责任的状况。

　　实施律师负责制。

在设置专门机构的同时,可以仿效总工程师,总会计师制度,设立律师职位,推广律师签字负责制。

企业的经营活动,由企业负责人参考以上‘‘三师”的意见或建议进行决策,“三师”有签字认可权,签字后承担相应的法律责任。

责任律师应当尽量是企业的员工,实践证明,外聘顾问律师往往在业务上不能作到全方位服务,不能满足企业加强内部管理和市场竞争的需要。

这种制度在国外很普遍。

法律工作以预防为主,所以在合同管理中应充分发挥合同管理部门的事前风险控制职能,结合合同履行过程的事中控制,预防和减少纠纷,事后的纠纷处理应当是迫不得已而为之,切不可用作主业。

3.4实现合同的动态管理

合同工作从签订准备开始,经投标、签约、施工履行、竣工结算一直到保修期满,贯穿企业业务工作的全过程。

合同管理不能仅停留在投标和签约阶段,也不能只盯住合同本身。

在合同履行过程中,客观情况纷繁复杂,各种现实条件都有可能发生变化,合同需方的要求也可能需要补充修改,因而施工合同必然处于一个不断调整的动态过程之中,合同管理必须具有跟踪控制机制,从而实现过程上的动态管理。

合同的签订履行涉及工程预算、技术装备、成本核算、财务管理、质量管理、后续服务等多个部门,合同条款也涉及以上多种业务,因而,合同部门要对多个部门的材料、信息进行分析、综合、运用,并充分协调与各部门的关系,通力合作,以实现合同的综合动态管理。

3.5建立健全签约管理的规章制度和工作流程

施工单位在加强签约风险控制中,应理顺各种信息沟通和反馈的渠道,适应施工单位合同过程管理、动态管理、风险控制的需要,在提高人员素质的同时,明确合同管理每一环节的具体事务和负责机构,建立和不断完善规章制度和工作流程,使合同工作规范化、制度化,使这种工作不依附于某一人员,不以人员思维和工作作法的变化而出现不同。

无论合同管理部门还是律师,或是企业负责人,都应该照章办事,认真对待合同。