农村土地承包经营权流转法律问题研究.doc

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孟继超

（阜阳师范学院经济与商业学院，安徽阜阳236041）

摘要：

土地承包经营权的流转不仅关乎广大农民的切身利益，同时也关系到农业乃至整个国民经济的发展，是构建和谐社会中重要的一环。

当前我国虽然建立了较完善的农村土地经营权流转法律制度体系，但仍有不足之处，也极大地阻碍了流转活动的正常进行。

要解决当前我国现行农村土地承包经营权流转法律制度所存在的问题，应从明确权利主体，制定配套设施和农地定价机制，建立和完善农村社会保障制度等方面着手。

关键词：

农村；土地承包经营权；流转；法律保障

中图分类号：

D922.32文献标识码：

A文章编号：

1673-2596（2012）01-0069-03

农业直接关系到万千百姓的生计问题，是国民经济之本，是工业以及第三产业发展的基础所在，农业是否能够协调发展，农村是否能够长治久安，农民是否能够增产增收，直接关系到国家改革、发展、稳定的大局，因此才有“无农不稳”的说法。

农用土地的适度集中以及农业生产的规模化运行是农业现代化的标志与应有之义。

但是在中国现行土地政策下，农用土地的集中只能通过农村土地承包经营权在不同主体之间流转来实现，我国《物权法》和《农村土地承包法》都明确规定了农村土地承包经营权的用益物权性质，将农村土地承包经营权的流转纳入法律轨道内运行。

但在实践中土地的流转仍然比较滞后，大量的存在着土地承包人“宁可撂荒土地”也不愿让渡承包经营权，其他市场主体宁可闲置资金也不愿投资农业生产活动的状况。

①为化解这一矛盾，需要从理论上对农村土地承包经营权的流转制度进行全面的研究，并以此作为实践中土地流转制度的指导。

一、农村集体土地承包经营权流转制度概述

土地承包经营权是指公民或集体组织依照合同的约定对集体所有的土地、山岭、滩涂等所享有的占有、使用、收益的权利。

当前，我国有关土地承包经营权流转的法律依据主要是以2002年颁布的《农村土地承包法》为核心，该法详细规定了土地承包经营权流转的原则、方式、程序以及争议解决机制等，并放开了对土地流转的限制。

2007年颁布的《中华人民共和国物权法》第128条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权利将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。

流转的期限不超过承包期的剩余期限。

未经依法批准，不得将承包地用于非农业建设。

”这是我国首次以立法的形式明确了土地承包经营权人所享有的流转权利，为日后农村土地的顺利流转，以及农业产业化经营提供了有效的法律依据。

虽然我国物权法在第一百二十八条的条文表述中只是规定了转包、互换、转让这三种流转方式，但是，该条文中包含的“等”字，又为这三种方式以外的流转方式打开了法律之门。

在实践中土地承包经营权的流转主要通过以下几种方式：

第一种是转包，即土地承包经营权人将自己承包的部分或全部土地在其土地承包期内转交给其他农户从事农业生产的行为。

第二种是租赁，即土地承包人或者集体将土地出租的，出租人与承租人依据所订立的租赁合同明确彼此的权利义务关系。

第三种是互换，即属于同一集体经济组织的土地承包经营权人将自己的承包地块彼此交换经营，以满足各自的需要。

第四种是抵押，它是指承包方为获得贷款而将自己所承包土地的经营使用权抵押给银行、个人或其他组织。

第五种是转让，即原承包方以觅得较稳定的非农工作并不愿再继续从事农业市场，而向发包方申请并经其同意，将自己所拥有的部分或全部土地承包经营权转让给其他农户。

第六种是入股，即在开展农业产业化经营的地区，各土地承包方自愿联合从事农业合作生产经营，并享有合作体的股权。

②

二、我国农村土地承包经营权流转的法律特征及问题分析

（一）当前我国农村土地承包经营权的流转主要具有以下三个法律特征

1.从性质上来看，它是具有物权性质的流转，除了转包之外，其它的流转方式都将导致土地使用权利的改变。

亦即在土地承包经营权实现流转之后，原承包人与发包人的承包关系即告终结。

原承包方基于原承包合同所取得的土地承包经营权因流转的实现而告消灭，接受流转的一方因与发包方建立新的土地承包关系而获得土地承包经营权。

从本质上来说，土地承包经营权流转是一种建立在契约基础上的权利让渡活动，所以应当遵循自愿原则，依据平等有偿的契约精神进行协商以确定土地承包经营权的流转方式。

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2.从后果上来看，土地经营权流转后并不会改变土地的所有权性质及土地利用性质。

我国宪法明确规定城市土地属于国家所有，农村土地属于集体所有。

从严格意义上来讲，土地承包经营权的流转属于用益物权的流动而不是所有权的流转。

此外，我国实行最严格的农地保护制度，严守18亿亩耕地的底线，为此《物权法》第一百二十八条规定“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”，所以在土地承包经营权流转之后，承包方也不得改变农村土地的使用性质利用其从事除农业生产以外的其他活动。

④

3.土地承包经营权流转具有法定性。

土地承包经营权作为一种用益物权，天然具有财产的属性，因此理所当然可以在各主体之间进行转让。

集体经济组织中的成员一经发包方的认可取得土地承包经营权，就在法定期限内依法享有对该地块的处分权利。

所以在应然层面上，除了法律明文规定，土地经营权的流转一般无须取得发包人的同意，也不需要经政府的批准，任何组织和个人都不得强迫或者阻碍承包经营权人处分其权能。

（二）根据上文分析的法律特征可以看出当前我国关于农村土地承包经营权流转的配套法律规定主要存在以下几个问题

1.土地所有权主体不明确。

我国现行的《农村土地承包法》将土地经营权的主体分为两大类：

其一是本集体经济组织内的成员，主要以家庭为单位进行土地承包；其二是通过招投标的方式，集体经济组织将本集体内的荒山、荒沟等地块承包给中标人使用。

在第一类的承包方式中，土地使用权的主体是集体经济组织中的农民家庭，即以户为单位，并不是具体划分到各个农民手中。

这样的划分方法也为承包权的流转带来了一系列法律难题，首当其冲的就是关于“户”的概念的确定。

首先，我国法律上并没有明确规定一个农户中所应具有的人口数量；其次，农户内的人口在承包期内并不是固定不变的，事实上由于婚丧嫁娶等原因，农户内的人数是不断变动的；再者，对于农户内人员变动后如何分配土地权利，法律也欠缺这方面的规定。

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2.我国法律对土地承包经营权流转的限制过多。

由于我国地少人多的基本国情，我国传统上土地法律的制定都是以义务本位为基点，在价值取向上过多的偏向集体主义，侧重于社会公平的实现，而有意无意的忽视了效益的要求。

例如我国《农村土地承包法》要求土地经营权的受让人须具有从事农业生产经营活动的能力；而且在同等条件下，本集体经济组织内的成员对于土地的流转具有优先受让权。

这些限制性规定都抑制了农村土地承包经营权流转的顺利流转，这也导致了我国现阶段农村土地基本上还是类似于发包初期的静态，各农户各自分散经营，无法与变化的市场经济相衔接，难以产生规模效益。

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3.我国法律中关于土地承包经营权流转的配套制度设计尚需进一步完善。

⑦当前我国农村土地承包经营权流转仍相对滞后的主要原因就在于农地对于很大部分数量的农民来说仍然是维持生计的主要生产资料，农民的衣食住行各种需求主要都是通过从事农业生产而获得。

因此，为了能够实现农地的顺利流转，第一要务就是要解决失地农民的后顾之忧，使他们在离开土地后仍然能够维持基本的生活。

这就要求建立与土地承包经营权流转相配套的一系列制度设计，而合理的制度设计又离不开法律的正确引导和规范。

具体到我国的实践，在应然层面上相关的法律法规还很不健全。

这主要表现在：

首先，法律对于交易机构的设立资质和运作模式没有明确的规范；其次，土地中介组织和评估机构处于无序状态，缺乏统一有效的管理；再次，也是最主要的症结所在就是法律对农村社会保障的建立与完善规范力度不足，现有的农村社会保障体系仍处在建立初期的探索阶段，与城市社会保障体系相比较而言，农村社会保障不仅受益人群的覆盖面较小，而且保障水平过低无法满足失地农民的基本生活需求，远远不能替代土地在保障农民生活中所发挥的作用。

⑧这些法律规定上的缺失，在很大程度上制约了现阶段我国土地承包经营权流转的速度与规模，所以要加快土地承包经营权的流转，就需要改革相应的法律制度。

三、我国农村土地承包经营权流转法律制度的完善

从以上所揭示的问题出发，比较全面、适合中国当代农村和农业发展现状并能契合国家在相当一段时期内农业产业政策目标的农村土地承包经营权流转保障法律制度应当由四部分具体法律制度构成。

（一）明确农村土地承包经营权的性质，赋予农户抵押权和继承权

土地承包经营权作为一种不完整的物权，具有多元化的特征，要根据其不同流转方式，赋予其相应的权利。

⑨一方面，在加快城市化发展的背景下，对于城市内以及城郊的农民，由于与城市联系较为紧密，其收入具有多元性，来自于农业生产的收益只是其收入的一部分，土地已不再是农民唯一的收入来源。

既然土地承包经营权的用益物权性质已经被法律所认可，那么土地作为一类可流动的财产性资源，理应赋予其抵押权。

另一方面，作为一种物权，土地承包经营权自然可以像普通的财产一样进行继承。

在目前城乡二元结构暂时无法消除的现状下，对继承人的资格应作出“从事农业生产经营或属于农业人口”的限制。

明确农村土地承包经营权的物权性质，能够充分调动农民和其他非农个体从事农业生产的积极性和主动性，减少土地流动中的不确定因素和未知的风险，从而有利于土地的农业的发展和农民生活水平的提高。

（二）建立健全农村集体土地经营权流转的配套法律制度

广大农民由于自身法律知识的欠缺和维权意识的相对淡薄，在签订合同时对于文本内容往往较为随便、缺乏规范性，在合同中对于双方的权利义务关系没有作出明确的约定，这也为日后的纠纷埋下了隐患。

因此，为保证流转双方的合法权益以及社会的稳定，国家对于土地经营权流转应当建立健全较为完备的法律体系以作为保障，通过法律的方式规范双方的行为，使流转程序规范严谨，做到依法流转。

要做到这一点，首先应当将农村土地承包经营权转让合同作为一种有名合同，以立法的形式明确规定合同文本所应包含的基本内容，以及出让方与受让方之间的权利义务关系，以实现国家利益、集体利益和个人利益的协调发展。

其次，严守耕地保障的红线，保护基本农田，以维护国家粮食安全。

此外还需要通过法律规范土地交易市场，制定完备的土地流转交易中心的交易规则，明确土地定价评估机构及程序，建立土地经营权流转纠纷解决机制，突出广大农民在流转活动过程中的市场主体地位，以保证土地经营权流转的公平、合理。

⑩同时还需要建立农业投资，农业补贴，农业保险，农业科技推广及农业职业教育等相关法律体系，以实现农业的现代化。

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（三）建立科学的农村集体土地交易定价机制

随着我国城镇化建设和工业化步伐的加快，对土地的需求日益增加，这也造成了耕地保护与非农建设占地的矛盾。

因为征地问题所酿成的群体性事件和信访数量居高不下，严重影响了社会的安定和谐。

这样严峻的社会现实也倒逼着决策者改革农村集体土地所有制形式，将农村土地作为一类生产要素尽快纳入市场机制。

12农地交易的定价权应当由作为承包经营权所有者的农民来掌控，同时加入国家的指导和监督，杜绝“一刀切”的现象，建立多层次的价格形成体系。

主要通过市场的需求机制来确定农地的转让价格，建立和完善能真实反映土地市场供求的集体流转土地价格机制，以实现土地资源的优化配置。

（四）建立和健全农村社会保障体系

千百年来，农民对于土地的依赖主要是因为农地所具有的不可替代的生活保障功能。

在当前要实现农村土地的顺利流转，就是要消除农民对于农地的依附性。

这就要求建立和健全农村社会保障体系。

使广大农民幼有所教、壮有所用，老有所养、病有所医。

为此，农村社会保障体系的设计应以保障农民基本生活为首要任务，建立新型农村医疗合作制度、农村最低生活保障制度、农民基本养老保险制度等。

其次，对于农村社会保障资金的来源应当加大财政补贴的力度。

法律应明确中央和地方财政对农村社会保障支出的承担比例、支出方式等。

此外，对于实践中在个别地方出现的“以土地换社保”的方式13也具有一定的可行性，通过土地的流转，虽然农民失去了对土地的使用权，但是作为对价其获得了基本的生活保障，这也大大消除了农民的后顾之忧，提升了其参与农地流转的积极性，这在无形中也鼓励大量农民进城务工，一定程度也有利于加快城市化的步伐。

对于土地流转的受让方来说，其在获得了农地使用权，为农业产业化经营提供了便利的同时为农民支付必要的社会保障费用也是社会公平正义的体现。