建设工程施工合同纠纷的产生及预防.doc

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内容摘要：

　　摘要：

文章首先开宗明义，以法释义，用《建筑法》与《合同法》的法律条文说明了建设工程施工合同的含义；其次，通过对建设工程施工合同履行过程中存在的问题进行分析，归纳总结出了建设工程施工合同纠纷形成的7个主要原因；然后，有针对性地从7个方面提出了预防和避免纠纷发生的具体措施和相应对策。

　　摘要：

文章首先开宗明义，以法释义，用《建筑法》与《合同法》的法律条文说明了建设工程施工合同的含义；其次，通过对建设工程施工合同履行过程中存在的问题进行分析，归纳总结出了建设工程施工合同纠纷形成的7个主要原因；然后，有针对性地从7个方面提出了预防和避免纠纷发生的具体措施和相应对策。

　　关键词：

施工合同；纠纷；产生及预防

　　1　建设工程施工合同的概念及特征

　　1.1建设工程施工合同的概念

　　建设工程施工合同的概念在中国的《合同法》和《建筑法》中都有明文规定。

《建筑法》第十五条规定：

“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任”。

《合同法》第二百六十五条规定：

“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

”从这些法律规定我们可以清晰地看出，建设工程施工合同是建设工程合同的一种，是指承包人按照发包人的要求，依据勘察、设计的有关资料、要求，进行施工建设、安装的合同；是承发包双方为实现建设工程目标，明确相互权利、义务关系的协议；是承包人进行工程建设、发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、投资，进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。

　　1.2建设工程施工合同的特征

　　1.2.1国家计划与管理的特殊性

　　建设工程项目必须列入国家计划，建设工程施工合同从签订到履行，从资金的投放到最终的成果验收，都受到国家严格的管理和监督。

特别是对一些大型基础设施建设，必须通过招投标方式，确定施工承包方并签订施工合同。

　　1.2.2合同主体的特定性

　　合同双方当事人必须具有法人资格并且具有履约能力。

发包人只能是经过主管部门批准建设工程的法人。

承包人只能是法人，同时必须具有一定的从业资格或资质。

　　1.2.3合同履行的程序性

　　建设工程施工周期长、质量要求高，涉及的方面广，各阶段的工作之间有一定的严密程序，建设工程施工合同的实施必须按照既定的设计施工流程进行。

　　1.2.4建设工程施工合同为要式合同

　　建设工程施工合同必须采用书面形式。

中国《合同法》第二百七十条明文规定：

“建设工程合同应当采用书面形式”。

作为建设工程合同的一种，建设工程施工合同当然应当如此。

2建设工程施工合同纠纷产生的主要原因

（1）建设工程施工合同有失公正，合同双方权利、义务不对等。

从目前实施的建设工程施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是对发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对发包方的制约条款偏少，特别是对发包方违约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚方法。

同时，由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理，大量的施工队伍与建设规模严重失衡，致使发包方在建设工程承发包中占据主导地位，提出一些苛刻和不平等的条件，将自身的风险转移到承包商身上。

承包商为了获得工程也只好接受。

只能在实施这样的施工合同时，为了使自己的利益不受损失，采取偷工减料或非法分包甚至违法转包，给工程建设带来隐患，同时，也不可避免地导致了纠纷的发生。

（2）合同文本不规范。

国家工商总局和建设部为规范建筑市场的合同文本制定了《建设工程施工合同示范文本》，以全面体现承发包双方的责任、权利和风险。

但有些发包人为了回避自己的风险在签订合同时，不采用标准的合同文本，而是采用一些自制的、不规范的文本进行签约。

通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。

有的甚至采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。

　　（3）“阴阳合同”充斥市场，严重扰乱了建筑市场秩序。

有些业主以种种理由和借口，在和承包商按照招标文件签订“阳合同”，供建设行政主管部门审查备案外，另私下再与承包商签订一份在施工活动中实际履行的“阴合同”，其内容与原合同相违背，形成了一份违法的合同。

这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”，违反了国家有关法律法规，严重损害了承包商利益，为合同履行埋下了隐患，并将直接影响工程建没目标的实现，进而给承发包双方都带来不可避免的损失。

　　（4）建设工程施工合同履约程度低，违约现象严重。

有些工程施工合同的签约双方都不认真履行合同，违约现象时有发生，特别是发包方。

如：

业主暗中以垫资为条件，违法发包；在施工过程中业主不按照合同约定支付工程款；建设工程竣工验收合格后，发包人不及时办理竣工结算，甚至部分业主已使用工程多年，仍以种种理由拒付工程款，形成建设市场严重拖欠工程款的顽症。

承包商不按约定组织施工，致使工程延期、质量低劣，也是违约行为的主要表现。

　　（5）合同索赔工作难以实现。

索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。

而建筑市场的过度竞争，不平等合同条件等问题，给索赔工作造成了许多干扰因素，再加上承包商自我保护意识淡薄，导致合同索赔难以进行。

　　（6）租借他人资质或承包与自身资质不相适应的建设工程的现象普遍存在。

有些不法承包商在自己不具有或不具备相应建设项目施工资质的情况下，为了达到承包工程的目的，非法借用他人资质参加工程投标，并以不法手段获得承包资格，签订无效合同。

同时，一些不法建筑企业利用不法手段获得承包资质，专门从事资质证件租用业务，非法谋取私利。

这些行为，不仅严重破坏了建筑市场的秩序，同时也增加了施工合同纠纷的产生机会。

　　（7）签订转包和违法分包合同的情况屡禁不止。

一些承包商为了获得建设项目承包资格，不惜以低价中标，在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍，这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段，进而对工程进度、质量造成严重影响，最终形成与业主及转包者的矛盾和纠纷。

　　3　建设工程施工合同纠纷的预防

　　3.1坚决抵制和杜绝不平等合同的出现

　　随着中国市场经济的逐渐完善，权利意识的强弱已经成为一个企业是否走向法治化的重要表现，而平等观念更是深入民心。

当前建筑市场虽为买方市场，发包方占据主导地位，在招投标过程中也占有明显优势。

但是，作为施工企业，在经营活动中要树立一种权利意识，不能无原则地满足发包方的所有要求，甚至以牺牲自身的正当权益为代价。

这样做，只能是饮鸠止渴，或使企业陷入泥潭无法自拔，最终产生纠纷，使大家两败俱伤。

因此，作为施工企业，在工程建设项目谈判中，一定要以平等为前提，充分维护自身的权利，与对方签订合法、有效、不失公正的施工合同，消除纠纷产生的根源。

　　3.2坚持推行和使用建设工程施工合同的示范文本

　　合同是合同当事人确定权利义务的基础，建设工程施工合同一经成立生效，双方的权利义务就将确定。

因此，订立合法、规范的建设工程施工合同也就成为我们预防纠纷产生的重要手段和对策。

首先，应当订立书面的建设工程施工合同。

建设工程施工合同是要式合同，同时也是《合同法》第二百七十条的强制性规定。

建设工程施工合同中涉及的建设工程周期长、涉及面广、内容复杂、质量要求高，在合同履行中对双方权利义务和责任要求应当有具体明确的约定。

只有采取书面形式订立，才能保证合同内容的确定性和合同的顺利履行。

其次，要积极推广使用国家工商总局和建设部制定的《建筑工程施工合同示范文本》，该文本从工程项目、工程款支付、双方权利义务、违约责任等多角度多层次地对发包方、承包方的权利义务予以均衡、合理的约定，同时很大程度地参考了fidic文本格式，使之有了很大的进步，较之以往的一些示范文本也更加公正、更加合理、更加完善。

所以要在实际工作中积极地去使用示范文本，以提高合同文本水平。

第三，合同用语要规范，力求简洁明了，杜绝含糊其辞或模棱两可，使双方对合同的理解不易产生偏差和争议，从而降低纠纷发生的机率。