环境侵权行为构成的解释论及立法论之考察下Word格式文档下载.docx
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杨立新教授认为，污染环境行为须违反国家环境保护法规。
这就是要求污染环境的行为具有违法性。
违法行为就是违反法律要求的行为，包括违反法律禁止、不履行法定义务的义务、滥用权利等。
[1]
陈聪富教授认为，环境污染损害赔偿事件虽属特殊侵权行为之一种，但仍属侵权责任。
对于侵权责任所应具备之违法性要件，仍应具备，始得成立环境污染损害赔偿责任。
“中国民法草案侵权责任法”第32条的规定不应解为环境污染侵权责任不以违法性为要件。
对于环境污染损害事件，若仅以损害事实发生及因果关系存在，即认定侵权责任成立，则企业经营者的排除污染责任将成为绝对责任，对于企业经营者未免过苛，而有害于工业化之进展。
尤其若无违法性作为调适加害人与被害人间双方之利益冲突，任何轻微之侵害行为，或无关紧要之损害，均可能课与排污者侵权负责，显非妥当。
上开条文规定“给他人造成明显损害的”，作为被害人请求赔偿之基础，应解为系以违法性之程度，作为斟酌之因素。
在被害人受有损害，但非明显损害时，加害人不负损害赔偿责任。
关于环境污染之违法性认定，必须在纠正正义与功利主义之间，寻求调和。
当被害人受有严重损害时，法院通常基于纠正正义之要求，而令被告负损害赔偿责任。
但某些法院基于功利主义的观点，在被告企业对于社会具有重大效益时，排除被告之赔偿责任。
在环境污染事件，加害人固有不应严重侵害他人权益之义务，但受害人在社会上一般人可忍受之范围内，亦有忍受被告干扰之义务。
据此，功利主义之观点，在衡量排污者是否应负侵权责任，具有一定之参考价值。
[2]
梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1606条第1款规定，污染环境造成他人损害的，由排污者承担民事责任。
排污者不得以排污符合有关规定而主张免责。
该条的说明是，本条第1款原则上继受了《民法通则》第124条的规定，取消了原条文中的“违反国家保护环境防止污染的规定”这一限定，即不管是否违法，只要造成污染损害，就应赔偿损失。
该条的理由认为，在实践中曾发生过没有违反法律规定的排污标准或者行政主管部门批准的排污标准造成他人损害，是否应当承担赔偿责任的问题。
亦即环境污染的损害赔偿责任是否以行为人有过错及行为具有违法性为要件？
国家环保局在（91）环法函字第104号批复中的解释与《环保法》第41条第1款的规定是一致的。
因此，1606条的赔偿责任不以排污者有过错及行为有违法性为要件，属于无过错责任，并规定“排污者不得以排污符合有关标准而主张免责”，以明此旨。
[3]
2．日本的忍受限度理论
所谓忍受限度理论，是用来衡量环境侵权行为违法性的理论，换言之，是证成环境侵权责任正当性的理论。
就受害者方面的损害的性质（健康损害、精神损害、财产损害）及其轻重等情况，加害者方面的加害行为的社会评价（公共性、有用性）、损害防除设施的设置状况、管制法律的遵守等各方面情况进行比较衡量，并对客观方面的工厂所在地的状况、先住后住关系等周边情况进行综合性考虑，从而个别、具体地判定损害的忍受限度，认定损害超过忍受限度时加害行为就是违法的。
这种判断违法性的方法就是忍受限度理论。
[4]公害程度如超过被害人社会生活上应忍受限度时，被害人即得请求损害赔偿或请求排除、禁止或者防止公害。
忍受限度理论的判断取决于各种利益的比较衡量，包括受害利益之性质及其程度，加害行为之态样、性质、程度及社会上的评价，地区性，加害人有无采取最完善损害防止措施，是否遵守公法上排放标准，土地利用之先后关系等。
[5]此外，遵守排放标准，只限于不受行政法的制裁，但并不能成为私法上免除责任的理由；
污染行为的公共性、场所的常规性、先住关系，被告采取了“最妥善的防治措施”也不能成为私法上的免责事由。
[6]
另有文献介绍，日本环境侵权损害侵权责任的构成，需有故意或者过失。
日本目前判例采取了承认被告的高度预见义务、结果回避义务的立场。
[7]
3．德国的环境侵权损害赔偿责任
德国理论界根据环境侵权损害赔偿责任产生的基础将之分为三类：
以容忍为前提的牺牲性责任、危险性责任和一般侵权责任。
（1）牺牲性责任
牺牲性责任的基础是《民法典》第906条和《联邦公害防治法》第14条的规定。
根据前者的规定，土地所有人对于来自邻地的煤气、蒸汽、臭气、烟尘、煤烟、热气、噪音、振动及其他类似影响对其土地的侵害，如果该侵害不妨害其对土地的利用，或者妨害并非重大，不得禁止。
即使是重大妨害，若重大妨害系因按当地习惯的使用方法使用他人土地而引起，并且采取防护措施在经济上不可行，也不得请求排除侵害。
在此情况下，所有人应忍受侵害，当侵害超过邻地所有人所应忍受的必要限度时，可以要求适当的金钱赔偿。
根据《联邦公害防治法》第14条的规定，许可证一经发出，即不得以防止邻地对自己土地产生的不利影响为由，依据私法请求权要求停止设施的运营，只能要求采取排除不利影响的防护措施。
在采取防护措施有技术障碍或者经济上不可行的情况下，权利人只得容忍，但可要求赔偿损失。
《联邦公害防治法》系公法，在立法上排除私人请求权，代之以金钱赔偿。
该做法的好处在于，企业可以信赖行政机关的许可，安心建设该设备，而不必担心私人提出排除妨害请求权影响其生产。
（2）危险责任
依德国民法学家的观点，德国法上的危险责任属于无过失责任的一种。
在环境侵权赔偿领域，适用危险责任的法律主要有：
《水管理法》第22条关于污染水源的行为人的危险责任；
《原子能法》第25条关于核设施的持有人对于核设施引发的损害所承担的责任：
《联邦矿山法》第114条关于企业主对于企业开采活动造成人身伤亡或财产损失承担的赔偿责任；
《责任法》第2条关于设备持有人对于经由传导设施、管道设备或者输出能源或原料的设备而产生的电、煤气、蒸气或液体致人死伤或损坏他人财物的赔偿责任；
《基因技术法》第32条关于经营者对于基于其基因技术而生产的生物体的特性造成他人死亡、伤害或者损坏他人财物应负的赔偿责任；
《环境责任法》关于设施特有人对于96种危险设施引起他人死亡、身体受伤或者物质受损所应承担的责任。
（3）一般侵权责任
这类环境侵权损害赔偿的法律依据为《德国民法典》第823条关于一般侵权行为的规定，依此规定，行为人故意或过失造成他人人身或财产损害应承担赔偿责任。
《德国民法典》第823条仅在受害人不能依照危险责任法，或不能依据《德国民法典》第906条获得赔偿时才适用。
那些无法按照第906条第2款第2句获得补偿的损失，例如，健康损失或动产的损失，可以依据第823条第1款或《环境责任法》获得赔偿。
虽然《环境责任法》第1条的损害赔偿仅限于特定的设施造成的人身或物的损害，但是，它不以过错为前提，而且在《环境责任法》第6条中规定了因果关系推定，主张损害赔偿变得容易起来；
同样，在依据第823条所提出的以过错为前提的请求权方面，司法实践也减轻了受害人对排放损害的证明责任。
如果超过了行政法上的标准值，例如技术性管道的通风标准，法院就推定因果关系成立。
[8]
在德国联邦普通法院第五法庭VZR76/93一案，原告主张，被告造纸工厂于夜间经常制造超过45分贝的噪音，请求被告于夜间22时至翌日6时止，不得发出超过45分贝的噪音而干扰原告承租之建地。
上诉审法院认为，认定噪音损害是否重大，原审法院系依据联邦噪音管制标准中，管制营业及工业设备噪音之标准为判断标准。
若被告制造之噪音未逾越法律或法规命令所订之界限或标准值时，通常即无重大之损害，
上开德国法院之判决，对于噪音公害是否造成重大损害，系以联邦噪音管制标准作为判断标准。
[9]
（三）本文观点
确定环境侵权行为是否应当以违反国家有关规定作为前提，需要考虑以下的因素：
1．关于环境侵权立法论的几个流行观点
（1）污染环境的都是企业，排污者如牛头马面般可憎，无需考虑排污者的任何利益。
现实生活中，不只是企业才是排污者，每个人都是排污者。
污染是现代生活不可避免的代价，正如交通事故是现代交通工具的代价一样。
彻底根除交通事故，必须同时放弃现代交通，同样，彻底消除污染，必须放弃现代生活。
其实，不仅仅是现代生活，人类出现后，污染就出现了。
（2）关于环境侵权行为世界各国统统都施行严格的结果责任或者无过错责任。
就上述日本和德国情况来看，并非如此。
（3）国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界线。
首先，就现有文献看，此观点何以成立，未见详细论述；
其次如果只是收取排污费的标准，那么这样的标准并非是《民法通则》第124条中“保护环境防止污染的规定”。
下文对此有更为详细的讨论。
笔者认为，这几个流行观点都是值得商榷的。
2．侵权法的基本问题
侵权法最基本的问题在于处理行为自由与他人权利保护的关系，侵权法的各个组成部分都是在行为自由与权利救济之间加以权衡。
此点在环境侵权领域也不例外。
3．是否所有的环境侵权损害都要承担责任
在侵权法上，有损害才有救济，但是，并非有损害就有救济，即并非所有造成损害的行为都要承担责任。
在过失责任的情况下，如果行为人没有过失，则对损害不承担责任；
因为不可抗力造成的损害，行为人可以免责；
受害人与有过失时，行为人不需要承担全部损失赔偿责任；
第三人造成损失时，行为人不承担赔偿责任。
在环境侵权的场合，存在特殊情况，由于环境污染与人类生产生活如影随形，每个生产者、每个人在进行正常生产、生活时都可能给他人带来外部性，因此，如果严格贯彻有损害即有赔偿的原则，每个生产者、每个人只要从事生产、生活就要承担对他人的责任。
这种制度安排过分强调了权利救济，过分忽视了行为自由。
这样的世界，并非我们想要的理想世界。
因此，在环境侵权领域，不是所有的损害都可以获得赔偿。
在这样的意义上，上文提到的《中国民法典草案建议稿草案》第1606条第1款的规定，采严格责任、无过错责任或者结果责任认定侵权行为人的责任，就是不妥当的。
4．必须有某种标准对排污行为进行划分，区分构成环境侵权的排污行为与不构成环境侵权的排污行为，即区分行为人行为自由的区域和他人权利救济的区域。
陈聪富教授主张以违法性作为区分的界限。
忍受限度理论似乎是一种基本采结果归责主义的理论，但它实际上通过对损害结果是否超过忍受限度的限制来实现行为自由与权利救济的平衡。
在衡量损害结果是否轻微的同时，它一般还要考虑加害行为之态样、性质、程度及社会上的评价，地区性，加害人有无采取最完善损害防止措施，是否遵守公法上排放标准，土地利用之先后关系等各种因素。
就其综合各种因素考量“忍受”的构成来看，忍受限度理论实际上等同于“过失”的认定。
可见，忍受限度理论以是否应当“忍受”作为侵权行为构成与否的界限，换言之，并非所有的环境侵权损害皆有救济。
《民法通则》第124条以“国家保护环境防止污染的规定”作为界定环境侵权行为是否构成的界限。
违反国家保护环境防止污染的规定，即应当对受害人予以救济；
没有违反国家保护环境防止污染的规定，则属于行为人行为自由的范畴。
在这样的意义上，姑且不考虑与《民法通则》第124条的关系，就《环保法》第41条第1款条文本身措辞而言，作为归责原则也是不合适的，因此它根本就没有区分行为自由和权利救济的关系，更不用说适当区分了。
5．国家保护环境防止污染规定的限定及其作用
一般认为，国家保护环境防止污染的规定，等同于《环保法》第9条规定的国家和地方环境质量标准和第10条规定的国家和地方污染物排放标准。
毫无疑问，这两类标准是国家保护环境防止污染规定的重要组成部分，但不是全部。
比如，《环保法》第13条第1款规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。
另一方面，也不能因为《环保法》第6条前段规定了“一切单位和个人都有保护环境的义务”，就推定所有污染行为都违反该条规定，而构成环境侵权行为，因为这样的规范属于倡导性规范。
我们不能推定每个行为主体在每个具体行为中，都知道自己行为的污染后果及可能给他人带来的损害。
因此，《民法通则》第124条所谓“保护环境防止污染的规定”应当是指对民事主体具体行为具有指示和限定意义的规定，尤其是、但不限于是国家和地方环境质量标准以及国家和地方污染物排放标准，而不是泛泛的保护环境的义务。
国家环保局在《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》中认为，“国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。
”按照这样的界定，国家或者地方规定的污染物排放标准，仅仅是环保部门收费的标准，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。
照此推论，有关标准只是确保环保部门进行收费，并不能确保排污单位遵守有关标准排污是否依然可能会污染环境，因此是否依然可能会给他人及社会带来损害后果。
照此定位，这样的国家或者地方标准的确不是《民法通则》第124条规定的“保护环境防止污染的规定”，因为这样的标准并不能起到保护环境和防止污染的作用。
但是，真正根据《环保法》第9条及第10条制定的国家和地方的标准，应当满足《环保法》的立法目的。
《环保法》第1条开宗明义的规定，制定本法的目的是：
“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展”。
在这样的意义上，符合《环保法》立法目的的“保护环境防止污染”的各种标准，主要不是用来收费的，而应当起到保护环境防止污染的目的。
同时，除保护和改善环境、保障人体健康外，《环保法》第1条还规定了“促进社会主义现代化建设的发展”的目的。
由于绝大多数环境污染行为都是与人类生产生活相伴而生，因此，保护环境防止污染的标准，同时应当兼顾到人类生产生活的需要。
在这样的标准约束下，因生产生活制造污染的人，既要投入适当的成本预防污染，又不至于因为责任过重而投入过多的预防成本，或者干脆放弃掉某些生产或者生活行为。
在汉德公式的意义上，标准应当是预防边际成本等于预防边际收益的点。
即按照保护环境防止污染规定的标准，投入适当的预防，发生的损失应当是可以接受的损失，因此是应当忍受的损失。
如果预防不足，则损失就是不可忍受的；
预防过度，则会限制人们的生产生活。
因此，如果保护环境防止污染的规定处理好了预防成本与预期损失的关系，那么，按照该标准安排生产生活，仍然可能造成人身财产损失以及环境利益的逸失，但此种后果就是现代生活的成本，需要忍受。
民事主体根据这样的标准从事生产生活，其行为产生的外部性，应当是可以接受的，从而是应当忍受的外部性。
根据保护环境防止污染的规定界定的侵权行为和根据忍受限度理论界定的侵权行为应当是一致的，否则保护环境防止污染的规定、包括标准就是有问题的。
在日本之所以有“遵守排放标准，只限于不受行政法的制裁，但并不能成为私法上免除责任的理由”的观点，[10]是否也和排放标准仅仅是为了收费有关，不得而知。
6．选择
如果保护环境防止污染的标准能够起到和忍受限度理论同样的作用，那么，作为立法选择，是改采忍受限度理论还是继续坚持《民法通则》第124条？
比较而言，二者有以下不同：
忍受限度理论的导向作用和标准是因个案而变动的、模糊的，判断标准具有随意性；
国家保护环境防止污染的标准是明确和具体的。
因此，二者对于其他类似的行为主体，激励作用也是不同的。
保护环境防止污染的规定具有专业性，同时这样的专业性不应影响民事主体的遵守和法官的判断。
忍受限度理论所主张的确定是否应当“忍受”的标准，主要交由法官来判断，而法官并不具有专业知识。
忍受限度理论是事后的，着眼于损害发生后的救济；
国家保护环境防止污染的规定是事前的，着眼于损害发生前的预防。
老百姓不知道哪些行为可能产生什么后果，国家有义务制定各种标准，规范和帮助人们的行为，防止损害的发生，而不仅仅是损害发生后提供救济。
况且，很多损害、尤其是环境污染造成的损害其实是无法救济和弥补的。
由此，是否可以得出这样的结论：
忍受限度理论是标准不能起作用时的次优之计。
忍受限度理论，也是一种界限的区分，甚至是一种过失的认定；
忍受限度理论反映了对国家标准的不信任。
7．坚持《民法通则》第124条可能产生的三个疑问
坚持按照《民法通则》第124条的规定认定环境侵权行为的构成时，可能产生三个疑问。
第一，假设有这样的情况，一个河边有三个生产厂家，都向河流排污。
单个来看，每个厂家的排污都符合标准，但是，三家结合在一起，造成整个河流的污染超过标准，从而对河流沿岸居民造成了严重损害。
在这样的案件里，存在两个标准。
一个是厂家的排污标准，另外一个是河流水质的污染标准。
给居民造成损失的是河流的水质污染超标。
居民以河流水质污染超标系三家企业排污造成，要求三家企业赔偿损失。
三家企业则以各自都符合排污标准，拒绝承担责任。
此时，三家企业是否要承担侵权责任？
是否构成共同侵权？
共同侵权，需要每个行为人的行为都是侵权行为。
在上面的假设里，只有三个或者两个厂家都超标排污，每个厂家都有单独的加害行为时，才可能构成共同侵权。
如果每个厂家都不超标，都不构成单独的侵权行为，自然不可能有共同侵权行为的构成。
日本的经验是，构成共同侵权行为，各加害行为之间必须存在共同关系。
这种共同关系被称为“关联共同性”。
在关联共同性中，存在“较强的关联共同性”与“较弱的关联共同性”。
“较强的关联共同性”是指在证明了加害者之间存在产品及原材料的交接关系、资本的结合关系、劳动者的交流关系等关系而被认为形成了如企业集团一样的关系时，企业之间具有紧密的一体性；
“较弱的关联共同性”是指被认为虽然存在相当于社会通常所认为的一个行为的一体性，但不具备相当紧密的一体性的情况下，如在相当广泛的范围里工厂密集相连，并在发生了都市型大气污染的情况下，被害人仅就加害人之间具有“较弱的关联共同性”，并对共同行为产生的损害结果进行了证明时，则可推定该地区的工厂所排放的大气与损害结果之间具有个别的因果关系。
在证明了加害人之间存在“较强的关联共同性”的场合下，个别的因果关系则不成为问题了。
日本有力说认为，关联共同性要件中不应要求每个人的行为与损害之间的因果关系。
即有力说着眼于日本民法第719条的前项中“共同的侵权行为”之条文的规定，认为各行为人的行为之间如果存在关联共同性，并且该存在关联共同性的共同行为与损害的发生之间存在因果关系，则应该认为构成共同侵权行为。
也就是说，如果A、B、C三工厂之间存在民法第719条第1项的关联共同性，对于A来说，即使不能证明其污染物质的排出行为与损害之间存在个别的因果关系，只要能够证明三工厂的共同行为与损害之间存在因果关系，则A工厂对共同侵权行为所造成的损害的即应全部承担赔偿责任。
[11]
日本的经验可资借鉴。
此外，解决此类案件，可能需要明确法律的目的。
国家有关标准，既要保护环境防止污染，又不能影响必要的生产生活。
在上述情况中，单一厂家排放均不超标，但合在一起造成河流超标，并给沿岸居民造成严重后果。
如果后果是严重的或者是不可忍受的，说明河流排放标准过低了，即三个厂家都存在着预防不足的问题。
解决此类问题的根本方法是提高有关排放标准。
标准提高，则意味着行为人的预防也需要相应提高。
提高标准后，仍然按照原来标准生产、生活的人，就违反了保护环境防止污染的规定，则要承担责任了。
那么，在本案，对于标准提高之前已经发生的损失，应如何救济呢？
笔者认为，第一，沿岸居民之所以遭受损失，直接原因是三个厂家排污，但根本原因是原来的排污标准过低。
因为标准过低造成了损失，则说明原先的标准有问题，而不能说是按照原先标准生产的厂家有问题。
因此，应当由制定有问题标准的有关机关来承担责任，或者由国家设立基金来解决。
因为《环保法》第16条规定，地方各级人民政府，应当对本辖区的环境质量负责，采取措施改善环境质量。
如果后果非常严重，也可以根据公平原则来确定责任。
这样的案件可能是普遍存在的。
这也说明，国家保护环境防止污染的规定及标准，具有强烈的地方性色彩。
即有关标准，应当根据本地的具体情况具体制定。
《环保法》第10条第2款规定，对国家污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。
第二，符合标准排放的小剂量污染物所导致的侵害可能不能直接认定为损害，但长时期在小剂量污染物的干扰妨害下可能继而导致损害的发生。
此时，应当依然是标准过低的问题，即标准只考虑到短期的后果而没有考虑到长期的后果。
因此，解决方案与问题一相同。
第三，遵守国家保护环境防止污染的规定，排污依然造成了他人重大的损失，此种损失重大到如果不给予救济社会一般成员无法接受的程度，此时，是否仍不应当给予救济？
首先，如果有关规定、尤其是各种标准划定的界限满足汉德公式的要求，这种后果发生的概率会很低。
其次，可以考虑适用《民法通则》第132条规定的公平责任。
《中华人民共和国民法草案》的有关规定也可资借鉴。
最后，鉴于《环保法》第16条要求地方各级人民政府，应当对本辖区的环境质量负责，采取措施改善环境质量，各级政府应当探讨通过基金、保险等方式来寻求解决途径。
[12]在日本，司法救济与社会救济并存。
在公害事件发生时，被害人除可以依民事诉讼程序——即通过请求追究加害人承担环境侵权民事责任方式获得救济之外，被害人还可依据日本现行《公害健康被害补偿法》等有关法律规定，通过行政程序，获得损害赔偿救济。
[13]
8．结论
综上，笔者认为，在立法论的立场上，应当坚持《民法通则》第124条的规定，坚持环境侵权行为的过错责任，过失认定应当客观化，只有在行为违反国家防止污染保护环境的规定的情况下，才有侵权行为的构成。
在没有国家保护环境防止污染的相关规定时，应采用一般过失的认定方法，此时可以借鉴忍受限度理论所参考的各项指标。
若行为虽符合保护环境防止污染的规定，但依然造成重大损失时，则应由行为人依据公平原则承担责任。
9．余论
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