对我国缓刑存在的问题和现状的一些看法.docx
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对我国缓刑存在的问题和现状的一些看法
目录
一、缓刑………………………………………………………………1
二、缓刑适用条件……………………………………………………2
（一）一般缓刑的适用条件…………………………………………2
（二）战时缓刑的适用条件…………………………………………3
三、缓刑的考验期限…………………………………………………4
（一）缓刑考验期的概念……………………………………………4
（二）缓刑考验期的种类……………………………………………4
（三）缓刑考验期的计算……………………………………………4
（四）缓刑考验期限内的考察………………………………………5
四、缓刑执行之论证…………………………………………………7
（一）缓刑与累犯的制度……………………………………………7
（二）缓刑在刑法典中的位置………………………………………9
（三）缓刑在刑法学体系中的位置…………………………………10
五、缓刑的法律后果…………………………………………………12
（一）一般缓刑的三种法律后果……………………………………12
参考文献………………………………………………………………14
对我国缓刑存在的问题和现状的一些看法
【内容摘要】本篇主要论述我国一项特殊的刑罚制度—缓刑，熟练掌握和正确运用缓刑，对于教育和改造犯罪分子，维护 社会 稳定，保障人权有着积极意义。
缓刑是一种较轻强度的刑罚执行方法，因此适用的对象也只能是犯罪情节较轻、社会危害不大的普通刑事犯罪分子，拘役和三年以下有期徒刑是缓刑适用的范围。
判处刑罚时对是否适用缓刑起决定作用的因素就是缓刑适用的实质条件，即具备哪些条件就可以适用缓刑。
本篇对“确实不致再危害社会”不宜作为法定条件作主要论述，然而，由于缓刑制度规定也缺乏严谨性，在实践中，往往出现该适用却未适用，不该适用却适用了，使缓刑制度的目的无法实现。
因此，有必要加以完善。
【关键词】缓刑概念 缓刑适用条件 缓刑考验期 执行论证 法律后果
一、缓刑
我国刑法规定缓刑,是刑罚暂缓执行制度,即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度.它是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。
此为我国刑法中的一般缓刑制度。
缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用的一种制度，是刑罚裁量制度胡基本内容之一.宣告缓刑必须以判处刑罚为先决条件。
缓刑不能脱离原判刑罚胡基础而独立存在.若犯罪人未被判处拘役、有期徒刑，就不能宣告缓刑。
缓刑的基本特征为：
判处刑罚,同时宣告暂缓执行，但又在一定的时期内保持执行所判刑罚的可能性。
二、缓刑适用条件
（一）一般缓刑的适用条件
据我国《刑法》第72条.第74条的规定，适用一般缓刑必须具备下列三个条件。
1、犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。
缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。
而罪行的轻重是犯罪人被判处的刑罚轻重相适应的。
我国刑法之所以将缓刑的适用对象规定为被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子，就是因为这些犯罪分子的罪行较轻，社会危害性小。
相反，被判处3年以上有期徒刑的犯罪分子，因为其罪行较严重，社会危害性大，而未被列为适用缓刑的对象。
至于罪行相对更轻的判处管制的犯罪分子，由于管制刑的特点即对犯罪人不予以关押，仅限制其一定自由，故无适用缓刑之必要。
2、根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不至再危害社会。
这是适用缓刑的根本条件。
即有些犯罪分子虽被判处拘役或三年以下有期徒刑，但是，如果其犯罪情节和悔改表现，不能表明不予关押也不至再危害社会，就不能宣告缓刑。
3、犯罪分子不是累犯。
累犯屡教不改，主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪。
所以，即使累犯被判处拘役或三年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。
适用缓刑必须同时具备上述三个条件，缺一不可。
如同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：
（1）初次犯罪；
（2）积极退脏或赔偿被害人经济损失；（3）具备监护、帮教条件。
只有严格遵守法律明确规定的适用条件，才能充分发挥缓刑制度的积极作用。
在刑事审判实践中，需要注意避免应当适用缓刑而不适用，以及不应当适用缓刑而适用缓刑两种错误的倾向。
（二）战时缓刑的适用条件
根据我国刑法典第449条的规定，适用战时缓刑应当遵守以下条件：
1、适用的时间必须是在战时。
故在和平时期或非战时条件下，不能适用此种特殊缓刑。
所谓战时，依据刑法典第451条的规定，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时；部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。
2、适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑（依立法精神应含被判处拘役）的犯罪军人。
不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑，均不能适用战时缓刑。
至于构成累犯的犯罪军人能否适用战时缓刑，法律未作明确规定。
但是，根据刑法典第74条的规定，“对于累犯，不适用缓刑”的立法内容，应当同样适用于战时缓刑。
3、适用战时缓刑的基本根据，是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。
这是战时缓刑最关键的适用条件。
即使是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人，若被判断为适用缓刑具有现实危险，也不能宣告缓刑。
因为，战时缓刑的适用，是将犯罪军人继续留在部队，并在战时状态下执行军事任务，若宣告缓刑具有现实的危险，则会在战时状态下危害国家的军事利益，其后果不堪设想。
至于宣告缓刑是否有现实危险，则应根据犯罪军人所犯罪行的性质、情节、危害程度，以及犯罪军人的悔罪表现和一贯表现作出综合评判。
三、缓刑的考验期限
（一）缓刑考验期的概念
是指法律规定的对宣告缓刑的犯罪分子在社会上对其进行考察的期限。
缓刑的考验期限,是缓刑制度的重要组织部分.设立考验期限的目的,在于考察被缓刑人是否接受改造、弃旧图新，以使缓刑制度发挥积极的效用。
法院在宣告缓刑的同时，应当确定适当的考验期限。
（二）缓刑考验期的种类
法律规定的缓刑考验期有两种：
1、被判拘役的缓刑考验期：
最长为原判刑期以上一年以下，最短不得少于两个月；
2、被判三年以下有期徒刑的缓刑考验期：
最长为原判刑期以上五年以下，但最短不能少于一年.缓刑考验期的时间从判决确定之日起计算。
（三）缓刑考验期的计算
我国《刑法》规定，缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
判决确定之日是指判决发生法律效力之日。
如果提出上诉或者抗诉后，经二审维持原判的，则应从二审判决确定之日起计算。
被宣告缓刑的犯罪分子，需要在缓刑考验期限内进行考察，判决前先行羁押的日期，不予折抵缓刑考验期。
如果一审宣判后，被宣告缓刑的犯罪分子仍在押的，可先作出变更强制措施的决定，改为监视居住或者取保候审，待判决生效后再依法交付考察。
（四）缓刑考验期限内的考察
缓刑考验期限内的考察，主要涉及以下几个方面内容：
1、被宣告缓刑者应当遵守的行为规范
根据我国《刑法》第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定:
（1）遵守法律、行政法规，服从监督；
（2）按照考察机关的规定报告自已的活动情况；（3）遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
2、缓刑的考察机关
据我国《刑法》第76条规定了：
“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”。
我国现行缓刑的监管机关是公安机关，缓刑犯的所在单位或者基层组织只是配合公安机关实施监管。
目前尚没有对考察的具体操作程序、方法作出统一规定。
3、缓刑考察的内容
我国刑法第七十五条规定了缓刑犯应遵守的规定，即缓刑考察内容。
但我国缓刑考察监督以行为指示为主要内容，没有相关制裁措施，未能完全达到帮助缓刑犯改恶迁善，矫正其行为恶习的目的。
且在司法实践中，缓刑考察工作并没有真正落实，考察监管流于形式的现象普遍，这主要是由于立法不完善和过于抽象、原则。
其一，刑法规定的缓刑犯应当服从监督，报告自己的活动情况，会客，离开居住的县、市或者迁居等几项内容都缺乏明确细致的规定，考察机关难以具体把握，实践性较差。
其二，立法采取列举式的方法规定缓刑犯应当遵守的事项，难以涵盖缓刑犯履行义务和遵守规定的各种情形，不利于缓刑考察工作有针对性地展开。
因为每个人的具体情况不同，导致其犯罪的原因也不一样，因而应当注意和遵守的事项也应不同。
其三，缓刑监督考察不仅应对缓刑犯进行行为管束，也应当注重对其积极帮教、引导、矫正，促使他们树立正确的人生观和价值观，并培养其工作、职业技能，更好地让缓刑犯回归社会，实现再社会化。
鉴于我国的缓刑考察侧重对缓刑犯的行为约束，忽视了制裁、教育、培训内容。
为此，笔者对我国缓刑考察内容的立法修改提出以下建议:
（1）应当增设“缓刑犯在考验期内积极履行义务弥补损失”的规定。
纵观世界各国的立法例，大多数都规定缓刑犯在考察期间应履行特定的义务以弥补因犯罪造成的损失，这样可以避免缓刑人不承担任何法律后果进而违背罪刑相当原则的刑法基本理念，而且缓刑犯通过积极地履行义务，有利于对其原来的犯罪进行悔悟，纠正犯罪心理，并增加其再次犯罪的成本以至于不敢甚至不愿再次犯罪，由此降低人身危险性，实现缓刑考察目标.
（2）应当增加缓刑考察帮助、教育内容的规定。
管束和帮教是缓刑考察监督的两个重要方面，应当协调统一，不能偏废。
从立法来看，笔者认为对于缓刑犯行为控制、管束规定还应细化，比如规定办案人员可根据案件具体情况对可能诱导其继续犯罪的潜在危险分子禁止会见，并且规定缓刑犯禁止出入某些特定场所（如赌博场所、吸毒场所）以防其受到感染。
与此同时，应当适当增加对缓刑犯帮助、教育的立法规定。
缓刑制度的目的就是使罪犯再社会化、预防再次犯罪。
如果缓刑犯在考察期限内虽然没有违反监管规定并履行监管义务，但是没有学到应对社会挑战的基本技能，其不可能在竞争激烈的社会中求得生存，极易产生对前途的迷茫，以致重操旧业，进行违法犯罪的行为，与缓刑的宗旨和目的背道而驰。
因此，笔者认为，对缓刑犯的帮教、引导事关重大，对缓刑制度的作用发挥意义重大，应当在刑法中原则概括，在具体刑事政策中作出明确规定。
四、缓刑执行之论证
（一）缓刑与累犯的制度
如果认为缓刑的执行是刑罚的执行，“原判的刑罚就不再执行”是因为刑罚已经执行完毕，那么将得出一个重要推论：
被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期满后5年内再故意犯罪的，有可能构成累犯。
我国很多学者对此持否定态度。
但是我们认为，被宣告缓刑的犯罪分子可以构成累犯不但与累犯制度不冲突，而且符合累犯制度设立的初衷。
首先，累犯应当从重处罚，这主要考虑到累犯具有严重的人身危险性，通过从重处罚来预防犯罪。
一方面从未然的角度来看，累犯制度有利于遏制已犯罪的人再犯罪，减少再犯率，从而达到一般预防的目的。
另一方面从已然的角度来看，累犯制度使已构成累犯的犯罪分子的刑期加长，以便更好地改造犯罪分子，消除其人身危险性，达到特殊预防目的。
那么，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期满之后又故意犯罪的，是否具有严重的人身危险性呢？
对犯罪分子宣告缓刑的前提条件是行为人的人身危险性较小，不致再危害社会，但是法官是根据已然的犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现而推定犯罪分子的人身危险性较小，推定犯罪分子将来不致再危害社会，至少不会再故意犯罪。
但是这一推定完全有可能发生错误，所以各国刑法不但规定了适用缓刑的条件，而且同时也规定了撤销缓刑的条件。
犯罪分子在缓刑考验期期满之后5年内又故意犯罪的，说明以前关于犯罪分子人身危险性较小的判断是错误的。
法律给了犯罪分子获得宽大处理的机会，犯罪分子不但不知悔改，改造自己，反而积极地违抗法秩序，这恰恰说明犯罪分子具有更大的人身危险性。
所以，从应然的角度来看，对缓刑考验期期满之后在法定期限内又故意犯罪，以累犯论处没有不妥之处。
有学者明确指出，基于刑法典的整体逻辑感和对刑罚运用力度的整体平衡感的考虑，在满足其他条件的情况下将缓刑考验期满后5年以内再犯新罪的情况认定为累犯具有相当的理论合理性。
其次，从累犯制度与数罪并罚制度相协调的角度来看，也应当采用执行说的观点，即原判刑罚不再执行是由于刑罚已经执行完毕。
根据刑法第71条的规定，我国刑法对在刑罚执行期间又犯新罪的采用先减后并的方法。
这种并罚的方法使犯罪分子越是在刑罚执行的后期犯新罪的，犯罪分子所受到的实际刑罚就越重。
按照这一逻辑推演下去，那么犯罪分子在刑罚执行完毕之后再犯新罪的，应当承担更重的刑事责任。
累犯制度规定对于累犯应当从重处罚，便起到了这样的作用，并实现了累犯制度与数罪并罚制度的协调。
根据我国刑法的规定，犯罪分子在缓刑的考验期内又犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚；并且犯罪分子越是在缓刑考验期的后期犯新罪，犯罪分子所实际承担的刑事责任就越重。
因此，犯罪分子在缓刑考验期期满之后又犯新罪，应当承担更重的刑事责任。
显然，如果采用执行说的观点，缓刑考验期满之后可以成立累犯，则数罪并罚制度和累犯制度可以有机衔接，保证和巩固刑罚适用的效果；而如果采用”非执行说”，则会造成数罪并罚制度和累犯制度的断裂和不协调。
最后，国外的立法例值得借鉴。
日本刑法典第56条第1款规定，被判处惩役的人，自执行完毕或者免除执行之日起，5年内又犯应当判处有期惩役之罪的，是再犯。
而根据日本刑法典的规定，缓刑考验期满之后就免除刑罚的执行。
所以，根据日本刑法的规定，在缓刑考验期满之日起5年内再犯新罪的，可以构成累犯。
（二）缓刑在刑法典中的位置
我国刑法中的缓刑制度，规定在累犯制度、自首制度、立功制度、数罪并罚制度与减刑制度、假释制度之间。
累犯制度、自首制度、立功制度、数罪并罚制度属于量刑制度没有任何疑义，而减刑制度、假释制度属于刑罚执行制度也不存在任何争议。
缓刑制度由于处于两者之间，将其归属刑罚执行制度并非不可能。
事实上，其他国家的刑法典基本上是将缓刑制度作为刑罚执行制度加以规定的。
例如，日本刑法中缓刑一般是被安排在刑罚的执行一章中。
1、日本的判例也都认为缓刑是一种刑罚的执行方法。
2、德国刑法典明确将缓刑制度与刑罚的裁量制度严格区分而加以规定。
3、法国的刑法理论也是清楚地将缓刑制度归入刑罚的执行制度，而不是刑罚的裁量制度中。
（三）缓刑在刑法学体系中的位置
1、国外的刑法典之所以将缓刑归入刑罚执行制度之中，是因为国外的刑法理论对缓刑在刑
法学体系中的定位有着较为统一的、相对科学的认识。
然而我国的刑法学理论对缓刑在刑法学体系中的位置还有不同的认识。
关于缓刑制度在刑罚论中的归属，刑法学界是仁者见仁，智者见智。
第一种观点，也是传统观点，认为缓刑属于刑罚裁量制度。
2、第二种观点认为缓刑属于刑罚执行制度。
3、第三种观点认为，缓刑具有双重属性，既属于刑罚裁量制度，又属于刑罚执行制度。
“从裁量是否执行所判刑罚的意义说，缓刑是一种量刑制度；从刑罚执行意义上说，缓刑也是一种刑罚执行制度。
”
4、我们认为，缓刑制度应当属于刑罚执行制度。
换言之，缓刑是使受到判刑的人仍旧在社会中生活，接受社会性处遇，因而缓刑是宣告刑的一种特别执行方式。
5、传统的观点认为，量刑包括是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚以及是否立即执行刑罚等内容。
6、目前一种有力的观点认为，量刑制度不应当包括确定刑罚是否立即执行的活动。
7、我们认为，量刑实际上是司法工作人员根据刑事法律的规定确定宣告刑的司法活动过程。
而宣告刑是审判机关对罪犯宣告的所应当执行的刑罚和相应的刑期，并不包括刑罚是否立即执行问题。
8、至于宣告刑确定之后，对于该刑罚是否立即执行实际上是对刑罚执行的方式的选择问题，如同死刑缓期执行是死刑的执行方式，缓刑也是有期徒刑或者拘役的一种特殊的执行方式而已。
缓刑虽然是由审判机关作出的，但这是审判机关在量刑完毕之后对刑罚如何执行所作出的决定，其性质与审判机关作出的假释的决定等同。
所以，缓刑是在刑罚量定的基础上，对其执行方法的确定，它不涉及刑罚的量定的问题，而只与刑罚的执行有关，逻辑上应当将其归于刑罚的执行制度。
9、我国缓刑制度的内容也说明了缓刑制度应当归于刑罚执行制度。
对于我国缓刑制度是属于刑罚执行制度还是属于刑罚裁量制度的问题，其法律依据的关键是看我国刑法所规定的缓刑制度的内容。
我国刑法第72至第77条主要规定了：
适用缓刑的条件、执行的机关、执行的期限、执行的地点、执行的方式、执行的变更以及执行的法律后果等内容。
所以我国刑法中的缓刑制度着眼于刑罚的执行而不是刑罚的裁量。
最后，我国目前的刑法理论也开始逐步认识到缓刑属于刑罚执行制度而不是属于刑罚裁量制度。
已明确地将缓刑制度、减刑制度、假释制度一并作为行刑制度加以阐释。
10、既然缓刑无论在刑法典还是在刑法学理论体系中都应当属于刑罚执行制度，那么缓刑的执行就是刑罚的执行，缓刑考验期期满就相当于刑罚已经执行完毕，所以，“原判的刑罚就不再执行”。
五、缓刑的法律后果
（一）一般缓刑的三种法律后果
根据《刑法》第76条、第77条的规定，一般缓刑的法律后果有以下三种：
1、被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，没有《刑法》第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
2、被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内再犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。
3、被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考察期间内一般不适用减刑，如果确有重大立功表现的，可以对原判刑期予以减刑，同时相应缩短缓刑考验期，但减刑后的实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一，被判拘役的相应缩短的缓刑考验期最低不能少于二个月，被判有期徒刑的缓刑考验期最短不能少于一年。
被宣告缓刑的，原判的附加刑不适用缓，在缓刑考验期内附加刑同时执行.被撤销缓刑，收监执行原判刑期，或者因在考验期内又犯新罪或者查出有判决宣告之前还有其他漏罪未作判决而收监执行数罪并罚的，原执行的缓刑考验期不计算在刑期之内.此外，根据刑法典第72条第2款的规定，缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子，如被判处附加刑，附加刑仍须执行。
因而，无论缓刑是否撤销，所判处的附加刑均须执行。
参考文献：
1、阮方民：
《对改进我国缓刑制度的两点思考》，《法学》2000年第10期；
2、冉容著：
《设立我国缓刑保护观察制度的构想》，《人民司法》2002年第12期；
3、赖达军：
《适用缓刑须防误区》，《法庭》2003年第8期；
4、赵小丽：
《浅论缓刑的执行》，《江门审判》2004年第10期；
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