制度及其相容性1.docx

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制度及其相容性1

制度及其相容性

（1）

　　[摘　要]制度是思想观念的外化，任何制度都体现着某种思想观念。

本文探讨了知识产权法律制度的思想文化基础，蕴涵的哲学文化理念，进而探讨了该制度与中国思想文化的“相容性”问题。

　　[关键词]知识产权哲学文化相容性

　　一、知识产权制度的相容性问题

　　制度是思想观念的外化，任何制度都体现着某种思想观念。

并且，思想观念与制度乃至物质往往结合为一个整体，互相支持，从而这些具有高度一致性与融贯性的思想、制度与物质，在总体上便可以称为“文化”。

而孤立的没有支持的制度或物质或思想都不可以称为文化，所以文化是一个关乎思想、制度与物质的一致性的概念。

[1]那些缺乏思想支持的制度，也就是与固有文化不相容的制度，往往是新创制的，或者是引进的。

由于与固有文化适应不良、“水土不服”，这些制度的绩效常常不容乐观，推行它们的制度成本较高，这就是所谓制度与文化的冲突，它实际上涉及制度的“一致性”或“相容性”问题。

　　“一致性”或“相容性”是诺贝尔经济学奖获得者阿瑟。

刘易斯在其名著《经济增长理论》中提出的，即“制度、观念或环境与经济增长相一致”。

[2]一致性包括三个方面：

制度与经济增长的一致性，制度体系自身的一致性，以及制度与其他经济政治环境的一致性。

其中制度与经济增长的一致性指的是，“制度对经济增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度，取决于制度为专业化和贸易所提供的范围，以及制度允许寻求并抓住经济机会的自由。

”[3]而制度体系自身的一致性指的是影响经济发展的制度是一个完整的体系，除最核心的宪法、一般法律、政令等表现为正式约束的“硬”制度外，还包括宗教、伦理和家庭等“软”制度，以及价值信念、道德观念、风俗习惯和意识形态等“软”制度。

种种制度间形成复杂的相互祸合，并能适应于其他政治经济环境从而可很讲经济发展则我们认为存在制度相容性。

此时作为一个整体的制度体系可充分发挥功能，与制度效率正相关。

反之，各种制度不但不能同时共存、相互促进反而相互掣肘，或即使相互适应、相互促进但不能适应于其他经济政治环境，则制度相容性很低，制度的整体功能就要大打折扣。

制度相容性的意义在于它是影响制度效率的重要因素，是制度变迁成功与否的决定性因素。

　　具体到知识产权制度，它的一致性或相容性指的是：

首先，知识产权作为“硬”的法律制度与其它法律制度即“软”制度之间的一致性；其次，知识产权制度与其它政治经济环境的一致性；再次，知识产权制度对于经济发展的支持程度，也即与后者的一致性。

知识产权制度的相容性或称一致性，是关乎它在中国的走向的决定性问题。

而知识产权制度在中国之命运和走向，涉及这样几个问题：

第一，中国为什么没有通过需求诱导而不是政府推进，自发地产生知识产权制度。

第二，中国固有的环境，包括政治、经济、文化等，是否适合移植知识产权制度，以及进行制度移植面临的主要问题。

以下笔者试做一解析。

　　二、中国为什么没有自发产生知识产权制度

　　中国为什么没有自发产生知识产权制度呢[4]笔者认为，制度创新是多种条件共同孕育的结果，除需求冲动的刺激外，还受制于政治、经济、文化等等多种因素。

　　首先，受传统文化和所有权制度等等的影响，诱导制度变迁的获利冲动相对不足。

儒家伦理提倡重义轻利、知足长乐，受其影响，社会群体普遍缺乏无止境地追求物质利益的冲动。

而根据马克斯。

韦伯的研究，永不满足地追求物质利益地冲动，对享乐倾向的鄙视，以及以精确的算计为基础的理性，是发展资本主义的精神动因。

马克斯。

韦伯曾指出，注重“勤勉”、“苦行”的新教伦理观念是导致“资本主义精神”产生的一个重要因素。

他认为，新教徒为了证明自己是上帝的“选民”，便努力从事世俗商业活动以获得财富，因为一个人拥有财富的多寡是他是否被上帝“选中”的标志。

于是，新教徒们打着“为增加上帝的荣耀”的旗号而不知疲倦地、争分夺秒地辛勤工作，不断地去赚钱和积累财富。

正如美国早期资产阶级的著名代表人物、被韦伯称为“浑身上下渗透着资本主义精神”的本杰明。

富兰克林所说：

“切记，时间就是金钱。

假如一个人凭自己的劳动一天能挣十先令，那么，他这天外出或闲坐半天，即使这期间只花了六便士，也不能认为这就是他全部的耗费，他其实花掉了或应该说是白扔了另外五个先令。

”[5]韦伯认为，这种为了追求金钱而争分夺秒地劳动的精神正是一种“典型的资本主义精神”，而这种精神显然与注重勤勉、苦行的新教伦理有着某种内在的联系。

韦伯把无休止地追求物质财富、惜时如金、辛勤工作的精神当成资本主义精神的一个重要内容，而这种精神于新教伦理。

而中国传统文化中恰恰缺乏这种不知疲倦地追求财富的冲动。

　　其次，行政权力的过度膨胀为超经济的剥削创造了条件，这使得人们更多地会利用权力而不是通过理性的算计来获利。

在古代中国，“财富跟着权力走”，攫取权力是致富最为便捷、可靠的途径，加之长期重农抑商，“万般皆下品，唯有读书高”、“学而优则仕”，人们获利的冲动更多地是通过非经济的手段得到满足，而难以从中诱导出经济理性行为。

而由于等等，商人往往借助官府的力量聚集财富，其经济活动也并不完全遵循目的——工具理性。

　　不但古代中国缺乏内生知识产权法律制度的条件，在当代中国以及其他发展中国家，制度变迁也缺乏必要的条件。

新制度经济学家认为，发展中国家和地区不仅缺乏资本、技术和高素质劳动力，更缺乏有效的制度，一种能优化资源配置、降低交易费用和迅速启动经济增长的制度安排，因此创新更有效的制度即进行制度变迁十分必要。

但对需求诱导性制度变迁具有至关重要影响的市场主体力量相当弱小，无力响应国内外市场条件的变化；激励机制本身的缺陷使企业缺乏自发倡导、组织和实行诱导性制度变迁以响应新的获利机会的动力。

因此，对市场扩张和新制度安排的要求并不迫切，必须有外部力量强制性地进行制度创新以刺激市场发育和对现代经济制度的需求，把制度推进新的轨道。

政府作为唯一能涵盖全社会的强大政治经济组织，拥有很大的资源政府主体的行为，因而成为责无旁贷的主要制度供给者。

从而“在一定的宪法制度和行为的伦理道德规范下，权力中心提供新的制度安排的能力和意愿是决定制度变迁的主导因素”。

[6]

　　三、中国知识产权制度移植的状况及面临的问题

　　中国曾经历了两次大的知识产权法移植过程，一次发生在清末和民国时期，另一次从20世纪80年代开始，迄今仍在进行。

两次移植过程都遇到了许多矛盾，其中第一次移植几乎完全是失败的，第二次移植取得了一些成效，但仍面临许多问题。

个中原因美国哈佛大学教授安守廉在《其输书不算偷：

中华文明中的知识产权法》[7]一书中曾经作了分析。

他指出，首先，古代、清末和民国时期的中国都不具备接受知识产权制度的条件和环境。

没有工业化的大规模生产，文盲占大多数，加上战乱和改朝换代，使得知识的传播有限，知识产权的侵权情况也就不足以使中国百姓感到有法律保护的需要。

而中华人民共和国成立之后，特别是近20年来，虽然具备了大规模生产知识的条件，文盲人口也大大减少，但意识形态和所有制观念与现代知识产权的概念还有相当距离。

另外，“述而不作，信而好古”的传统儒家思想与知识产权保护的宗旨背道而驰。

中国士大夫以“偷”书和被“偷”书为荣[8]，新中国文化工作者是为国家和人民而写作，哪里会为什么“产权”而对簿公堂呢他认为植出国家强行灌输、植入国家盲目照搬也是使知识产权法不能适应中国特殊时代和环境而夭折的原因之一。

　　安守廉所说的，实际上还是制度相容性的问题。

在中国，知识产权制度的相容性首先是指它与其它政治经济环境和软、硬制度之间的一致性。

中国现行知识产权法律制度是移植而来，属于“政府推进型”而不是“需求诱发型”的，而发达国家的知识产权法律制度则是需求诱发型的。

在这些国家，政府的作用主要表现为为制度创新创造有利的环境和对创新进行确认，是创新的“调速器”，这和由政府通过命令或法律强制推行的制度变迁完全不同。

需求诱发性制度有较高的相容性，国家法律、政令、伦理道德、风俗习惯和意识形态之间有较高的一致性，制度的绩效比较高，而政府推进型制度的相容性则比较低，法律、政令等“硬”制度与宗教、伦理和家庭等“软”制度与价值信念、道德观念、风俗习惯和意识形态等等思想层面的“软”制度之间往往存在桎梏，法律制度难以发挥实际的作用，制度运行的成本偏高，法律失效的情况比较突出。

这里存在一个“路径依赖”问题，亦即制度变迁在改变原有制度轨迹的同时又受原有制度的制约，需要制度体系中创新的部分与其他部分间保持协调。

在政府推进型制度变迁中，易于由政府主导强制变迁的法律和政令等制度与变迁慢且政府不易主导的非约束性制度间的相容性问题十分突出，政府主导变迁的法律和政令间也存在相容性问题。

国家法律、政令、伦理道德、风俗习惯和意识形态间是处于互相适应还是互相矛盾的状态，以及制度是否适应于国内国外环境，是制度移植国家面临的重大问题。

在中国，知识产权制度与传统价值观的不相容是显而易见的。

在古代中国，“偷”书不算“偷”，偷者和被偷者都或多或少地以“窃书”为荣，而且中国人还常常利用“反向假冒”来扩大自己的著作的影响。

与将他人的著作据为己有或擅自印行相反，古代中国知识分子有时会将自己的著作署上他人的名字，因而产生了一些不朽的“伪作”，这些伪作的真实作者始终是个谜。

[9]另外，中国人往往“述而不作”，通过对前人著作的润色、编纂来阐释自己的观点，许多著作往往经历多人之手，并非成于一人一时，要确定其著作权十分困难。

再者，传统知识分子认为著书立说是“代圣人立言”、“为往圣继绝学、为万世开太平”的神圣事业，不是营求物质利益的工具，也就是说他们关注的是著作的社会效益而不是经济效益，他们头脑里缺乏著作财产权观念。

在他们那里，知识与经济没有多少“相容性”或“一致性”。

　　其次，在一个发展中国家，在温饱问题刚刚解决、衣食住行等基本生活问题尚未完全解决的国度，相对薄弱的经济基础难以支付保护知识产权需要的高昂费用，存在知识产权制度与经济发展之间的一致性问题。

总体上我们可以肯定“知识产权制度存在的合理性就依赖于这样一个前提——‘知识产权制度能够促进整个社会文学艺术和科学技术的进步’”[10]，但是由于人和人的权利的多样性和复杂性，社会整体进步和社会个别人或群体的权利之间、社会科学技术的进步和其他方面的发展之间、科技发达国家与发展中国家之间、以及科学技术进步的此方面与彼方面之间都可能发生冲突，在知识产权与其他权利之间如何作出适当的安排，以促进人的权利的全面、充分的实现，尤其是促进发展中国家人权的实现，是一个值得认真研究的课题，解决不好这个问题，知识产权法律制度的合理性就会划上一个问号。

　　在当代中国，对知识产权的态度是褒贬不一的，从来没有任何一种财产权象知识产权一样引发过社会的广泛关注和激烈争论。

一方面有人不遗余力地推动知识产权保护事业的发展，另一方面则有人惊呼知识产权在当代中国已经演变为神圣的“符号”，在中国知识产权保护不是不足而是过度了，我们的知识产权保护与发达国家保持同样的水准是不现实的。

20XX年前后围绕计算机软件保护问题发生的争论可以反映这种状况。

争论中有些激进者要求“知识产权保护停止”，中庸者则呼吁既要保护知识产权，又不能进行过度保护，要在知识产权的保护和限制之间寻求适当的平衡。

20XX年底，著名经济学家汪丁丁、IT评论家方兴东等十余人联名发出《关于合理保护软件知识产权的呼吁书》[11]，提请全社会、尤其是学术界、有关决策机构等注意处理好知识产权与社会其他利益之间的关系，主张“在知识产品的所有权方面，应当在专有权和共享权之间保持均衡；在软件开发商的权利义务方面，应当在其经济利益和社会责任之间保持均衡；在各利益主体方面，应当在生产商知识主权和消费者知识主权之间保持均衡；在促进软件产业发展方面，应当在少数软件企业利益和软件产业整体利益之间保持均衡；在执法效果方面，应当在保护技术创新和保障社会公共利益之间保持均衡；在立法基点方面，应当在促进国内发达地区和发展中地区的平衡协调发展、适应不同地区的不同要求上保持均衡；在中外知识产权保护博弈方面，应当在某些外国超越WTO标准的保护水平要求和中国发展现状所要求的保护水平之间保持均衡。

”他们进一步申言，“我们赞成保护软件知识产权，但反对只顾及权利人利益、不顾及社会公共利益的保护，更反对保护垄断暴利；我们赞同使用正版软件，但反对以反盗版为名强行推销‘暴利正版’；我们支持对社会进行知识产权观念的普及和提升，但反对以保护自己的垄断利润为目的而夸大事实、误导舆论；我们支持在中国按照WTO标准保护软件知识产权，但反对借WTO之名过度保护特定利益集团的垄断地位和高额利润；我们支持对制造销售盗版的打击，但反对超WTO标准、不顾社会发展现实过度损害消费者利益；我们尊重知识产权，但我们同时呼吁合理保护知识产权；我们支持建立健全我国的知识产权法律体系，但我们同时呼吁尽快制定我国的反垄断、反暴利法律法规。

”这份呼吁书与方兴东、王俊秀的能中国软件知识产权保护的十大关系》[12]互相参证，成为一种十分有代表性的意见。

与此相反，一些企业和学者则认为知识产权保护在中国不是过度，而是不够，呼吁进一步加强全社会的知识产权意识、促进知识产权法的实施。

有人指出这些群体和个人有将知识产权“神圣化”的倾向。

　　在中国之外的发展中国家，知识产权法律制度移植过程中也发生了一些值得注意的现象。

20XX年4月26日，也就是第一个世界知识产权日前夕，《参考消息》报道说，南美一些艾滋病高发国家政府宣布，这些国家的企业无须获得美国等发达国家的专利许可就可仿效其专利技术制造抗艾滋病新特药品，此举旨在保证发展中国家的患者可以以他们承受得起的价格获得治疗艾滋病的药物。

这一举措无疑对知识产权的跨国保护提出了一个十分值得研究的问题：

在保护发达国家的知识产权与维护发展中国家的基本人权方面如何取得平衡扩而广之，在特定国家内部是否也存在知识产权与基本人权平衡的问题该如何应对这一问题

　　结语：

不能作为答案的答案

　　这里需要重复开篇时提出的观点：

制度是思想观念的外化，任何制度都体现着某种思想观念。

知识产权作为一种特殊的财产权，它的出现和发展有着深刻的政治、经济、文化与哲学的背景，尤其是与西方特定时期的特定文化与哲学理念分不开。

不管这些西方的理念是不是充满着“欧洲中心论”或殖民主义的色彩，我们都必须努力去了解它，因为只有透彻地理解知识产权法律制度背后的哲学与文化理念，我们才能够理解类似的制度在中国的现实状况，以及它的发展趋势，对中国知识产权法律制度的发展方向有符合中国国情的看法，而不总是步西方社会的后尘。

[13]我们认为，制度的绩效取决于它的相容性，亦即其自身内部的一致性以及与它外部环境的一致性，知识产权法律制度的相容性是关乎它在中国的现状及发展趋势的关键所在，因而知识产权的法哲学研究、亦即对于知识产权法律制度的理念及其哲学文化背景的研究是十分重要的。

本文不揣浅漏，小试硅步，请专家指正。

　　注释：

　　[1]文化的概念有许多种，笔者这里只是在一个相对狭窄的范围内使用这一概念。

　　[2][3][英]w·阿瑟·刘易斯《经济增长理论》，上海书店、上海人民出版社1994年版，第5页，第176页。

　　页。

　　[4]有人认为中国在宋代就开始对著作权进行保护，因而不能说中国古代没有知识产权制度。

但笔者认为，有某种著作权或商业秘密保护措施，不意味着系统地建立了知识产权制度。

西方的知识产权制度由著作权、商标权、专利权三大体系组成，其种种精妙复杂的制度安排，决非萌芽时期的中国著作权或商业标识权可以比拟。

　　[5]马克斯·韦伯：

《新教伦理与资本主义精神》，书店1987年版，第33页，第123页。

　　[6]杨瑞龙优：

《制度供给》，《经济研究》1995年第8期。

　　[7]WilliamAlford，ToStealaBookisaElegantOffense，StanfordUniversityPress，Stanford，California，1995[8]“偷书不算偷”之“偷”，侵害的是书籍所有者的物权，而不是书作作者的知识产权。

安守廉教授所说的“偷书”，实际上指的是“天下文章一大抄”意义上的直接或变相的抄袭，涉及作者的著作权。

安氏对于“偷书不算偷”的理解和运用与一般人有出入。

　　[9]中国著名的伪作包括古文《尚书》的一些篇章，横帝内经》，以及托名孔子的某些著作等等。

另外有的学者认为汉代的刘向、刘欲父子对《国语》、《生传》等等重要的先秦典籍进行了篡乱。

顾领刚指出，做伪的规律是越后出的著作假托的时代越早。

　　[10][11]郑胜利：

《北大知识产权评论》，主编语，法律出版社，20XX年版。