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农村土地承包法讲义

《农村土地承包法》讲义

第一部分：

农村土地承包法的主要内容

一、农村土地承包法中的土地范围

《农村土地承包法》第二条指出：

本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。

二、农村土地承包方式

《农村土地承包法》第三条规定：

国家实行农村土地承包经营制度。

农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。

根据这一规定，农村土地承包有两种承包方式，即家庭承包和以招标、拍卖、公开协商等方式的承包。

家庭承包：

以每一个农户家庭全体成员为生产经营单位作为承包方，与发包方建立承包关系，取得农村集体经济组织土地的承包经营权。

其承包土地的类型一般为耕地、林地、草地等用于农业的土地。

换句话说，凡耕地、林地、草地等农用地的经营权，均应由本集体经济组织的农户采用家庭承包方式承包。

招标、拍卖、公开协商等方式的承包：

是指除了耕地、林地、草地以外的荒山、荒坡、荒沟、荒滩简称“四荒”的农村土地，在不宜采取家庭承包方式的情况下，采用公开招标、拍卖、协商等方式确定承包人，即“四荒”土地的承包方可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。

此处需要注意以下几个问题：

1、对“不宜采取家庭承包方式”的理解：

一般认为，凡本集体经济组织的农户不愿意承包或者没有能力承包的土地，方可向非本集体经济组织的单位和个人发包。

比如平整改造费用巨大的土地。

2、是否合法有效：

采用公开招标、拍卖、协商等方式处分集体土地，判定这种处分方式是否合法，要看是否按照法定程序，事先需经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡政府批准后才能合法有效。

同时，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

3、优先承包权：

采用公开招标、拍卖、协商等方式确定土地承包经营权，并不排斥本集体经济组织成员承包。

相反，本集体经济组织成员还享有优先承包权。

即本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下可以主张优先承包权。

三、农村土地承包的主体

发包方：

《农村土地承包法》第十二条规定：

土地承包的发包方是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组。

承包方：

《农村土地承包法》第十五条规定：

家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。

这种承包方是以农户家庭为单位，而不是以农民个人的名义进行的承包，当然在计算每个农户的承包面积时，家庭人口数是重要考虑因素。

此外，对于“四荒地”等不宜采取家庭承包的农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商的方式承包。

采用这种承包方式，则承包方可以是农户家庭，也可以是其他单位和个人；既可以是本村的农户、单位和个人，也可以是非本村的单位和个人。

四、农村土地承包期限

《农村土地承包法》第二十条规定：

耕地的承包期为三十年。

草地的承包期为三十年至五十年。

林地的承包期为三十年至七十年。

五、农村土地承包经营权的保护

《农村土地承包法》第四条规定：

国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定；农村土地承包后，土地的所有权性质不变。

承包地不得买卖。

第二十七条规定：

承包期内，发包方不得调整承包地；承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。

承包合同中约定不得调整的，按照其约定。

第三十条规定：

承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

六、农村土地承包的主管部门

《农村土地承包法》第十一条规定：

国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。

县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。

乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。

七、土地承包经营权的流转方式

土地承包经营权的流转，分为通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权的流转两种情形。

这两种情形中，流转的主体和客体范围有所不同，前者流转的主体只能是集体经济组织内部成员，流转的客体范围主要是耕地、草地、林地；而后者流转的主体并不限于农村集体经济组织内部成员，流转的客体范围主要是不宜采用家庭承包方式的“四荒地”；前者流转的方式包括转包、出租、互换和转让，而后者则包括转让、出租、入股和抵押。

连同《农村土地承包法》第31条第2款规定的林地承包经营权的继承。

当前，我国农村集体土地的承包经营权流转方式主要有七种：

转包、出租、互换、转让、入股、抵押、继承。

转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。

出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。

无论是出租,还是转包,承包方与发包方的关系均不发生变化。

也就是说,通过出租或转包流转土地承包经营权后,承包方作为该土地的物权性质的土地承包经营权人的地位并未发生变化。

转包和出租,接包人及承租人取得的土地承包经营权均只具有债权性质。

转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,经承包方申请和发包方同意,将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户,由其履行相应土地承包合同的权利和义务。

互换则是指承包方之间为方便耕作或者各自需要,对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权。

转让与互换有两个共通的特点:

一是经转让或互换后,初始土地承包经营权人让渡土地承包经营权的全部权利而不再对该土地享有任何性质的权利；二是对受让对象均有比较严格的限制,表现为必须是从事农业生产的农户,法人或单位不能成为受让的对象。

关于通过转让、互换方式流转后的土地承包经营权的性质,一般均认为是物权。

《物权法》第一百二十九条规定：

土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记未经登记，不得对抗善意第三人。

《土地承包法》第三十八条也规定：

土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。

未经登记，不得对抗善意第三人。

由此可见，受让方通过互换、转让方式取得土地承包经营权,无论是否办理登记手续，均具有物权性质。

但没有登记的话，该土地承包经营权的物权属性会发生了一定程度的弱化，即不能对抗善意第三人。

抵押是指抵押人通过土地承包方式取得物权性质土地承包经营权的前提下，不移转农村土地的占有，将物权性质的土地承包经营权作为债权担保的行为。

抵押问题一直是争论的焦点，体现在对于土地承包经营权的抵押能否全面放开，最终通过的法律允许通过招标、拍卖、公开协商等市场化方式取得的四荒土地承包经营权进行抵押。

而对于采用家庭承包经营方式取得的耕地、林地、草地等承包经营权的问题，《土地承包法》和《物权法》均未加以规定，即抵押流转方式不适用于以家庭承包方式取得的土地承包经营权。

入股分为两种，第一种是指《土地承包法》第42条规定的入股方式，即承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业生产。

该入股方式仅指以家庭承包方式取得承包经营权的承包各方各自将承包经营权以相互入股的形式组织在一起，从事农业的合作生产，而不是将土地量化为股份，投入到从事农业生产的工商企业和公司或者将土地承包经营权作为投资成立新的农业经营公司。

第二种是《土地承包法》第49条提到的入股方式，即通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等农村土地的承包经营权，土地承包人可以将其土地承包经营权量化为股份，投入到从事农业生产的公司和工商业企业或者将土地承包经营权作为投资成立新的农业经营公司，以股份作为赚取经营回报的投资。

第一种入股不涉及将土地承包经营权作为投资投入到公司，因此不会存在公司破产后，农户失去承包经营土地的问题。

故该种入股的方式可以适用于以家庭承包方式取得的承包经营权。

但是对于第二种土地的入股方式仅仅是适用于以市场化取得的四荒土地的承包经营权，即使入股后公司破产，也不至于使农民失去赖以生存的土地，失去的仅仅是维持生存之外的土地。

继承分为两种，林地承包经营权的继承，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权的继承，但对于家庭承包方式取得的除林地以外的土地承包经营权的继承问题，法律未做规定。

八、土地承包经营权流转合同的签订

土地承包经营权的流转属于不动产物权的流转，不同于强调当事人意思自治的普通债权合同关系，物权的流转，在程序和形式要件等方面都有严格要求，为了使所签订的承包经营权流转合同合法有效，并尽可能避免纠纷，应注意如下几个问题：

1、应当签订书面合同：

《农村土地承包法》第三十七条土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。

采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：

（一）双方当事人的姓名、住所；

（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；

（三）流转的期限和起止日期；

（四）流转土地的用途；

（五）双方当事人的权利和义务；

（六）流转价款及支付方式；

（七）违约责任。

2、依法办理流转合同的登记备案。

《农村土地承包法》第三十八条土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。

未经登记，不得对抗善意第三人。

以转让方式流转土地承包经营权需要取得发包方（村委会）同意，

以转包或者其他方式流转土地承包经营权并不需要取得发包方（村委会）同意，只需要报发包方备案即可。

备案不同于登记，建立土地承包经营权流转备案制度的立法初衷，主要是便于集体经济组织的统一管理和监督，并不是要赋予发包方对土地流转行为的决定权和否定权。

一般来说，发包方不同意备案，也就意味着不同意转让，但是这并不影响转让合同的效力。

3、保护本村村民的优先受让权。

《农村土地承包法》第三十三条土地承包经营权流转应当遵循以下原则：

......（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

九、土地承包纠纷的解决途径

1、协商；2、调解；3、仲裁；4、诉讼。

《农村土地承包法》第五十一条规定：

因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决；当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。

十、《农村土地承包法》与农村实际的矛盾和冲突

《农村土地承包法》第二十六条规定：

承包期内，发包方不得收回承包地。

第二十七条规定：

承包期内，发包方不得调整承包地。

但是，在30年的承包期内，农村的情况会发生很大的变化，完全不允许调整承包地，将出现很多问题。

尤其是第二十六条第二款、第三款规定：

承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转；承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。

承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

近几年来，国家不断加大对种粮农民的补贴，这在给农民带来利益的同时，却使很多不再需要将土地作为生活基本保障的农民，不愿退回多余的承包地，最突出的矛盾为：

1、家庭承包是以户为单位的承包，只有签订承包合同的农户中的家庭成员全部不在或全部不再是村集体经济组织的成员，才能自动解除承包合同，发包方无权根据实际需要调整或收回承包地；如果有一个人存在，不管其是否有能力经营，也不管当初承包面积有多大，均不能调整或收回其承包地；2、《土地承包法》规定承包方全家迁入小城镇落户的，如果承包方不愿自动退回承包地，发包方就不能调整或收回其承包地。

现实生活中，只要是全家迁入小城镇落户的，绝大部分都是有固定的经济收入。

他们在取得经济收入的同时，既可全额得到国家的各种补贴，又可享受土地带来的收益。

3、有些农户的成员由于死亡、迁出造成人少地多，而有些农户新增人口虽具有承包土地的资格，由于三十年内不能调整土地，造成长期不能取得做为生活保障的土地。

以上三条与《农村土地承包法》中第七条公开、公正、公平的原则相违背。

运用《农村土地承包法》处理问题的矛盾点在：

《农村土地承包法》第二十六条规定，承包期内，发包方不得收回承包地。

第二十七条第一款规定，承包期内，发包方不得调整承包地；第二款规定，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

第五条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。

任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。

由此可以看出，《土地承包法》的矛盾之处：

第二十七条第一款和第二款互相矛盾。

第五条和第二十六条、第二十七条存在矛盾。

这些矛盾的存在，使很多人地矛盾和土地纠纷难以处理，给农村社会稳定带来很多隐患，也使我们农村土地承包管理部门在一些土地承包纠纷问题上难表态、难处理。

第二部分：

农村土地承包中对具体问题的分析与处理

一、承包方在承包土地上搞非农建设或者违法开采，造成土地永久性损害的，发包方可否终止合同收回承包地？

承包方在承包土地上搞非农建设或者违法开采，造成土地永久性损害的，既是违法行为，也是违约行为。

作为发包方一旦发现承包方有上述行为，其不仅有权加以制止，也有权要求承包方停止侵害，恢复原状，支付违约金或者赔偿损失。

但法律并未赋予发包方合同解除权。

所以，即使承包方在承包土地上搞非农建设或者违法开采，造成土地永久性损害的，也不允许发包方以此为由终止合同，收回土地。

二、增人不增地，减人不减地。

农村家庭人口发生较大变化是否可以调整承包地？

增人不增地，减人不减地，是指土地承包合同签订以后，不因家庭成员人口的增加而增加承包地，也不因家庭人口的减少而减少承包地。

《土地承包法》第27条明确规定，承包期内，发包方不得调整承包地。

但有例外，调整承包地仅限于“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”，而且进行调整，还“须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准”。

此外，还需注意，该法第28条规定:

“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：

（一）集体经济组织依法预留的机动地；

（二）通过依法开垦等方式增加的；

（三）承包方依法、自愿交回的。

”

三、承包期内承包方家庭成员分户的，承包土地如何分割？

达不成分割协议的可向法院起诉吗？

对于家庭成员分户，无论是子女婚嫁还是夫妻离婚，只要他们能够自愿达成协议，作为发包方就应该尊重他们的意愿，并分别与他们重新签订土地承包合同。

这种分割行为并不需要取得发包方的同意。

达不成协议的，按照承包合同纠纷解决办法处理。

因离婚产生的分户，双方当事人的土地承包经营权按照离婚协议或者人民法院的判决处理。

四、城市的单位和个人可否承包农村集体土地？

首先，应该告诉你，虽然你的户口已经迁入城市，但是按照“增人不增地，减人不减地”的原则，你迁入城市之前你所在的家庭承包的土地，在你成为“城里人”之后，仍然应保留你的承包份额，如果你想回家务农，继续和你的家庭成员在承包地上种植经营没有任何问题。

但是，如果你想以个人身份在农村重新承包土地，则有诸多限制性规定。

1、采用家庭承包的土地是不能直接发包给本集体经济组织以外的单位和个人的。

即农村绝大部分土地是不能直接发包给本集体经济组织以外的单位和个人的。

2、城里人可以通过土地承包流转的方式取得农村土地承包经营权。

但取得方式只限于转包和出租。

3、城里人可以通过招标、拍卖、公开协商的方式直接承包“四荒地”，但是必须经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡政府批准后才能合法有效。

4、受让方需有农业经营能力。

应当具备基本的农技知识、农业生产经验以及必要的农具等。

5、在同等条件下，本集体经济组织成员均享有优先承包权。

五、土地补偿费是否可以分配给农户?

如何分配？

《土地管理法实施条例》第26条规定，该补偿费用归农村集体经济组织所有。

但是并未规定禁止分配给农户，法律对此并无禁止性规定。

因此，农村集体经济组织只要按照法定的议事程序做出决议，是可以分配给农户的。

《山西省征收征用农民集体所有土地征地补偿费分配使用办法》山西省人民政府令第182号2005年10月18日，第十二条：

“土地被全部征收，同时农村集体经济组织撤销建制的，土地补偿费80％分配给被征地农户；其余20％平均分配给征地补偿方案确定时，本集体经济组织依法享有土地承包经营权的成员。

土地被全部征用的，其土地补偿费以不低于80％的比例支付给被征地农户，剩余部分留给村集体经济组织。

第十三条　已确权确地到户的土地被部分征收或征用的，其土地补偿费以不低于80％的比例支付给被征地农户；其余20％留给村集体经济组织。

未确权确地到户的土地被征收征用后，其土地补偿费和安置补助费以不低于80％的比例平均支付给征地补偿安置方案确定时，本集体经济组织依法享有土地承包经营权的成员；其余部分留给农村集体经济组织。

基本原则是，土地被征收时已被农户承包的，其土地补偿费以不低于80%的比例分配给承包农户，未被承包的土地征收的，则应在本集体经济组织内向后土地承包经营权的农户内平均分配，可分配比例也是不低于80%，其余部分才归集体经济组织留有。