准国家工作人员认定中的几个问题Word下载.docx
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椐此，笔者认为“公务”它不局限于国家事务，还包括公共社会事务，在我国现行的制度下，国家管理公共社会事务仍然存在，如国家对国有企业的行政管理，国有企业的有关管理人员对国有企业资产的管理经营等无不表现国家管理公共社会事务的存在。
同时，共青团、工会、妇联等人民团体也仍然担负着管理国家事务尤其是公共社会事务的职能。
《刑法》将在人民团体从事公务的人员规定为国家工作人员就意味着刑法意义上的“公务”包含公共社会事务。
因此，我们这里所探讨的“公务”即是指代表国家的公务，具体包括国家公务和公共社会事务。
只有行为人从事上述情形的“公务”时，才可以将其界定为国家工作人员或者是准国家工作人员。
二、准确把握公司性质。
依照公司法的规定，国有独资公司以及由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司，其国有性质没有争议。
问题是原有国有企业依照公司法在改制重组过程中，由于运作不规范和不到位，给我们准确认定改制后的公司性质带来困难。
实践中主要有以下几种情况：
其一，“翻牌”公司。
一些原国有企业为了完成上级下达的企业产权制度改革的指标，在将其所属的分支机构进行产权制度改革过程中，不能严格按照《公司法》的要求运作，为了达到公司注册的目的，将企业资产的一部分以奖励等形式配送给企业人员作为入股资金，然后仍依企业原资产总额申请注册非国有有限责任公司，原企业人员整建制划归新设立的公司，其人员管理方式、工资待遇不变，企业入股人员亦不参与公司分红。
这种“运动”式的公司制改造，应还其公司的本来面目认定为国有公司性质。
其二，“脱壳”公司。
一些国有企业为了甩掉沉重的债务包袱，将企业的有效资产剥离出来，重新设立一个新公司，以达到规避企业债务的目的。
这种类型的公司其注册资本如果没有非国有资金进入，应认定为国有性质，如果有非国有资金进入，应认定为非国有性质。
其三，“泡沫”公司。
一些公司面对激烈的市场竞争或行业内部对企业资质考核依据其注册资本金势力的客观情况，为了将公司做大做强，不惜违反法律禁止性规定，搞虚假投资。
有这么一个原本资不抵债的国有小型建筑企业，20xx年企业改制时，企业的20余名职工“入股投资”近5000万元，使企业成为拥有6000多万元注册资本、具有一级资质、可以承揽各种大型建筑项目的大型建筑公司，实则职工没有投入一分钱。
这种类型的公司性质应当区别情况分别认定，公司经脱水后的注册资本不低于公司法规定的最低注册资本，且符合公司设立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性质应依实际注册资本性质确定
，如没有非国有资本进入，应认定为国有公司性质，否则反之。
如实际注册资本低于公司法规定的最低注册资本，其公司法人不能成立，对于投资主体单一，应依投资主体性质确定“公司”的性质；
对于混合型投资主体的，则不能简单地认定为国有性质或非国有性质，而应当依照各投资主体性质和人员隶属关系综合分析认定，如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的人员，应认定为准国家工作人员，否则反之。
实践中尽管还有除上述类型外的不规范公司存在，但只要我们透过现象看本质，紧紧抓住投资主体的性质，就不难认定这些公司的真实性质。
三、准确把握职务便利的性质。
非国有公司、企业人员的职务犯罪与准国家工作人员的职务犯罪均涉及到职务便利的问题。
因此，准确把握职务便利的性质，对于正确区分此罪与彼罪无疑有着极其重要的现实意义。
从字面意义上来说“职务便利”的含义应当是一致的，但从刑法层面上来看“职务便利”，在不同性质的犯罪中，其职务便利的性质亦不尽相同。
就非国有公司、企业人员职务犯罪与准国家工作人员职务犯罪而言，前者的职务不具有国家公务的性质，后者则履行的必须是具有国家公务性质的职务。
可见二者“职务便利”的性质是有质的区别的。
那么，如何准确把握职务便利的性质，笔者认为，主要从以下几个方面来把握。
第一，看行为人隶属关系。
行为人是否是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员，如委派成立，行为人的职务行为才可能具有公务性质的基础。
第二，看行为人从事工作的性质。
只有行为人所从事是具有管理性质的工作，其职务行为才可能具有国家公务的性质。
如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的且是从事管理工作的人员，其职务行为即具有国家公务性；
如是非委派的人员，其职务行为就不具有国家公务性质。
这里还要注意的是对于那些虽然是属于国家机关、国有公司、企业、事业单位“委派”的人员，但他们所从事的仅是劳务性质的工作，其工作职责内容不具有国家公务的性质特征，因而仅仅属提供劳务性质工作的行为人，不能单独成为准国家工作人员的适格主体。
这一问题最高人民法院、最高人民检察院在关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》若干问题的解答中明确规定：
“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士、经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。
”第三，看行为人的权力来源。
在两个不同性质公司并存时，虽然公司人员的归属亦作出明确的划分，但因公司业务需要，通常会出现公司人员既服务于原国有公司、又服务于非国有公司的情况，这种不规范的公司运作模式，给我们认定职务性质带来一定困难。
对于这一问题，笔者认为，关键看行为主体代表谁的利益、体现谁的意志，权力来源于谁。
如是国有公司委派的人员，其履行非国有公司的职务具有公务性；
如不是委派的人员，其履行非国有公司的职务不具有公务性质。
如张某在原国有公司将部分有效资产剥离、并吸纳部分非国有资金共同成立新的有限责任公司后，仍供职于原国有公司。
由于张某对新成立的有限责任公司所经营的某项业务比较熟悉，受有限责任公司委托负责帮助经营该项业务论证、洽谈，但合同的签订仍依有限责任公司业务员的名义，而非张某的名义。
其在参与项目论证、洽谈过程中，非法收受客户的贿赂。
因张某不符合国有公司委派人员的成立要件（委派的问题本文另行论述），此时张某的所作所为只能代表的是委托人的利益，体现的是委托人的意志，所履行的是来源于委托人的不具有国家公务性质的职务，不应以国家工作人员论。
因此，我们在分析认定行为人职务性质时，一定要结合上述几个方面的情况进行综合分析判断，切忌犯抓住一点不及其余的错误。
四、准确把握委派的构成要件。
所谓委派，就是委任、派遣之意。
基于委派，被委派人代表委派方行使权利，从事委派方委派的公务。
构成这里的委派，必须符合以下要件：
一是委派的主体特定。
委派的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位，除此之外的任何单位都不是刑法意义上的委派主体。
那么，人民团体能否构成委派的主体，只要我们认真分析一下《刑法》第九十三条第二款的规定，就不难得出结论。
《刑法》第九十三条所列举的委派主体并不包括人民团体在内，如将其纳入委派主体的范围，显然超越了该条款法律用语的逻辑内涵，有违罪刑法定的原则。
因此，只要立法未作出修改前，人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员，不能成为准国家工作人员的适格主体。
二是委派的对象必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位的人员，且委派人与受委派人具有行政上的隶属关系。
对于从社会上招聘的人员，能否成为委派的对象？
这里关键是看招聘主体的性质，如是国家机关、国有公司、企业、事业单位作为招聘主体，聘用后再委派到非国有性质的单位从事公务的，与从国有性质单位抽调人员直接委派没有质的区别，对其应当与国有性质单位的人员同等看待。
如是非国有性质的单位作为招聘主体，聘用人员显然不能成为委派对象。
因此，只要是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，到非国有性质单位从事公务的，不论其在委派前的身份如何，均可成为准国家工作人员的适格主体。
三是委派单位与拟派遣单位具有一定的关系，如领导、监督关系等。
如果委派单位与拟派遣单位不存在任何行政管理、投资权益关系，则委派不能成立。
如被告人熊某原系某电厂物资部主管，而该电厂系一非国有性质的中外合资公司的下属单位。
1997年该公司与某省电力局签订委托协议，约定电厂的生产、经营管理由电力局负责，电力局按电厂所卖电价的2收取委托管理费用，电厂产权性质不变；
电厂的厂长、副厂长由电力局提名，经委托方同意后，由电力局发文任命。
在委托管理期间，经委托方同意，电力局发文任命被告人熊某为电厂的副厂长。
其在任职期间利用职务之便收受他人财物，数额巨大。
对于被告人的主体身份性质，有人认为，被告人属于国家机关委派到非国有性质单位从事公务的人员，应以国家工作人员论。
但笔者认为，虽然电力局是国有性质的单位，但其与电厂既没有行政隶属关系，也不是电厂的投资主体，其对被告人的任命是基于委托合同而形成的权力，并不是基于本身的行政管理、监督或国有投资者权益而直接产生的任命权，因而被告人熊某不符合委派的构成要件，不应以国家工作人员论。
四是委派的方式有效。
尽管委派的方式多种多样，但一般应以书面形式，它包括发文任命、任职、批准，也包括以会议纪要等非正式形式予以提名、推荐、介绍等。
如前述张某之所以不能成为委派人员，就是因为其既没有任何书面委派的文字依据，从其参与业务论证、洽谈的过程、方式、结果也看不出其供职的国有公司委派的意思表示，缺乏委派成立的形式要件，因而对其不应以国家工作人员论。
五是委派的目的特定。
受委派人代表委派方在非国有单位从事的只能是组织、领导、监督、管理等公务性质的活动，而绝非是直接从事物质资料生产或者社会性服务劳动的劳务，否则就不是刑法意义上的委派。
六是受委派人在受派单位的公务活动尽管代表国家但又独立于委派单位而归属于受派单位。
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这就是说受派人所从事公务活动的结果直接及于受派单位，而不是直接归属于委派人，否则就不成其为委派。
试论抽象行政行为的可诉
我国的行政诉讼法自1990年10月1日实施以来，对于监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益起到了重要作用。
但在近12年实施过程中，该法也暴露出了许多问题，其中之一就是狭义的抽象行政行为的可诉问题。
我国行政诉讼法第52条和第53条的规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，并参照国务院各部委及地方政府制定的规章。
从中看出，属于行政立法范畴的行政法规、规章是法院审理行政案件的依据，法院对此无权审查。
从而，使行政立法行为被当然地排除在诉讼范围之外。
因此，本文所称的可诉的抽象行政行为仅指行政立法以外的、行政机关制定的其他具有普遍约束力的决定、命令的行为，即狭义上的抽象行政行为。
对于此类抽象行政行为是否具有可诉性，我国的立法与理论界有不同观点。
行政诉讼法第12条第2款规定，对于因行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。
如前所述，制定行政法规、规章的行为是行政立法行为，法院无权审理，对此也无可非议。
但是，行政诉讼法第12条第2款将行政机关制定、发布的决定、命令的抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，这一规定在实践上和理论上都引起了很多争论。
理论界目前有越来越多的人主张，应对此条款加以修正，并进而规定抽象行政行为可诉及可诉范围。
下面我就此问题谈一些粗浅认识：
一、抽象行政行为不可诉的弊端我国现行的行政诉讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外的做法，不但与国际发展趋势不相吻合，而且在实际工作中也带来了一系列弊端。
第一，不利于人民法院充分行使司法监督权。
如果抽象行政行为具有违法性，则必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，法院只能撤销具体行政行为，而对抽象行政行为无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续存在并有效，行政机关还可以据此作出同样错误的具体行政行为。
这将使得行政诉讼只能应付个案，不能消除错误行政行为的根源，导致司法监督只能治标而不能治本。
第二，不利于保护相对人的合法权益。
抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或其他组织无法与之对抗。
该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为给相对人造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，由此助长了行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。
而且，为逃避法院的监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式，侵害相对人的利益，法院对此却无能为力。
如某较大的市作出禁止摩托车在市区通行的决定，就明显损害了摩托车车主、摩托车制造商、经营商的利益，而法院却不能受理此类案件。
第三，不利于我国社会主义法制的统一。
每一个专门的行政机关在作出一个抽象行政行为时，往往只注意到本部门的职能所适用的法律，而忽视其他方面的法律，从而出现各个部门作出的抽象行政行为互相冲突或矛盾的现象，导致行政法制的不协调，也影响到我国法律体系整体上的统一性。
第四，不利于行政机关提高行政效率。
抽象行政行为未经过司法审查程序，缺乏法律作后盾，当相对人拒不执行或消极对抗时，不能对其采取强制措施，从而影响抽象行政行为的法律效力以及行政机关的工作效率，也势必将降低行政机关的威信。
行政活动效率的提高应建立在法治的基础之上，如果抽象行政行为偏离了这一方向，则根本无所谓效率可言。
人民法院的司法监督将使得合法的行政行为得以贯彻实施，使不法的抽象行政行为得以尽快变更或撤销，实质上有利于行政行为效率的提高。
为消除上述弊端，我国的行政诉讼立法有必要考虑将部分抽象行政行为纳入人民法院的受案范围之中。
从我国目前的行政诉讼发展现状看，这种做法不仅是必要的，也是可行的。
二、国外行政立法对我国的影响立法必须从本国的国情出发，但也不能排除吸收和借鉴外国的立法经验。
过去我们制定一些法律只是试图给行政手段加上法律的外衣，真正起作用的还是行政手段。
中国加入WTO后许多法律需修改和完善，行政诉讼是其中之一。
要建立适应市场经济的行政法律体系、行政管理体系，非大胆吸收和借鉴国外行政立法的成功经验不可。
从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数国家将其纳入诉讼范围之中。
在英国，无论行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限，法院都可以行使审查权。
唯一的界限就是不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权。
在法国，法院是对行政机关全部活动的合法性进行审查，而不仅是对行政机关具体行政行为的审查。
法国的地方行政庭就可审理职业立法的诉讼，可以撒销地方政府所制定的行政条例。
法国的最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼，享有初审管辖权。
美国从三权分立的根本原则出发，
行政机关的一切行为都在司法审查范围之内，而且把立法是否违宪的审查都列入司法审查范围。
可以说，在美国，行政行为受司法审查是原则，排除审查则是例外，而且即使是排除审查的行为，相对人亦可以滥用自由裁量权或侵犯宪法为由，提请司法审查。
由此可见，扩大行政诉讼的受案范围，将抽象行政行为纳入司法审查范围之内，不仅是国外较为普遍的立法现状，也是我国完善行政诉讼法的发展趋势,更是市场经济的内在要求。
三、抽象行政行为可诉的依据和理由为了从根本上强化法律至上的观念、法律平等的观念、依法行政的观念、司法独立的观念、执政党要守法的观念，必须把抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。
第一、抽象行政行为与具体行政行为是行政法学上的概念，其区别在于时间的先后和对象的多少，没有本质的不同，都属于行政行为，除立法行为以外的行政行为都应当接受司法审查。
只有这样才能强化法律对行政手段的约束，才能使市场经济运行规范化，发展速度更快。
第二、行政机关的抽象行政行为违法或者不当会造成不特定的行政相对人合法权益的损害，其严重性有时甚至超过具体行政行为对特定的行政相对人合法权益的损害。
同时，行政机关往往集制定、解释、适用具有普遍拘束力的规范性文件于一身，如果不对抽象行政行为予以司法监督，就不能有效达到制约行政机关行使职权、保障行政相对人合法权益的目的。
只有强化法律对抽象行政行为的监督，国家行政机关在广大人民群众心目中的地位作用才能提高，才能发挥着对广大社会成员的示范、导向和教育作用，从而有助于行政机关更充分、正确、合理地行使行政管理权。
第三、从司法实践看，人民法院无权审查抽象行政行为，给行政案件的审理带来极大的不便。
因为，具体行政行为大都要援引行政机关的规范性文件，如果不审查规范性文件的合法性，就难于判断具体行政行为的合法性。
徜若这些规范文件源于法律，也不应当畏于法院的审查。
因此，法院在审理行政诉讼或非诉讼行政执行时，必须首先审查行政机关的行政行为所依据的相关规范性文件是否合法。
另外，最高法院（1994）34号给山西省高院的复函认为，当事人对行政机关强行作出的关于全民所有制工业企业分立的决定不服，依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应作为“侵犯法律规定的经营自主权的行政案件受理”。
由此可见，行政行为所依据的相关规范性文件只有通过人民法院审查认定是合法有效时，才能保证其行政行为的合法有效，才能从源头上消除长期以来在人们头脑中产生的“官官相护”的印象。
第四、1999年制定的《行政复议法》第7条规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为所依据的乡镇以上人民政府及国务院部门的规定不合法，对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。
最高人民法院在1995年8月22日给吉林省高院的答复认为：
“公民、法人和其他组织认为人民法院强制执行生效的具体行政行为违法，侵犯其合法权益，向人民法院提出申诉，人民法院可以作为申诉进行审查”。
对抽象行政行为进行审查，已经纳入到行政复议程序中和法院非诉行政执行审查中，因此，行政诉讼中也应有与此相衔接的规定。
目前，虽然《行政诉讼法》尚未修改补充该内容，但不少地方法院案例也已经看出，凡是行政诉讼的判决或非诉执行都已经审查了具体行政行为所依据的相关规定的合法性。
第五、从目前我国入世的情况来看，抽象行政行为纳入司法审查的问题，应该说得到认可。
WTO规则中行政行为的司法审查制度就突破了我国行政诉讼法的规定。
如GATS协议（《服务贸易总协定》）第6条规定，在不违背一国宪政制度的前提下，每一成员国应当保持或者尽快建立切实可行的仲裁或者行政法庭或者程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查。
如认为根据受影响的服务提供者的请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查的请求正当有理，应当提供适当的补偿。
这些规定表明，在《服务贸易总协定》中，行政机关作出的具有普遍约束力的决定和命令，依据申请者的要求，可以提起司法审查。
如果申请人的请求合理，成员国还将提供相应的救济。
WTO规则中其他许多协议，也都规定了对行政行为的司法审查制度，当事人可以对行政终局性决定行为提请司法审查，由法院对其合法性作出最终裁决。
第六、在我国，大约有80左右的法律法规，需要通过行政机关去具体贯彻实施。
每个公民几乎天天要同行政机关打交道，其利益同行政措施息息相关。
如果把与具体行政行为密切相关的抽象行政行为不纳入行政诉讼中，行政相对人的合法权益就难以得到切实有效的保障。
如一些地方政府作出的乱集资、乱摊派的规定。
当事人对此意见纷纷，起诉却又没有法律依据。
又如，对道路交通事故责任认定、医疗事故责任认定等技术鉴定结论不服的，只能向上一级机构申请重新鉴定。
如果上级鉴定缺乏公正性，没有相应的制约程序，当事人权益仍得不到有效的保障。
还如，一个大学在全国录取学员就出现多种分数线，这种规定就违反了宪法规定的平等权，公民不能平等地享受教育机会。
上述这些问题因无法律根据而被拒之法院门外，结果引发了一些相对人不断的上访，群体事件不断发生，堵政府大门、堵塞交通等现象屡屡发生，最后政府不得不以求稳定为由作出让步。
这种让步有的确实认为政府的行为不合法而让步，有的合法的行政行为也作出了让步，于是老百姓就产生了一种认为“打官司不理，上访闹事能赢。
”从而使政府威信大跌，法律尊严危机。
由此看出人民群众法律意识的提高和社会的进步，已经为抽象行政行为可诉引出了路子，要求法院必须扩大行政诉讼受理范围。
谈基层法院中层干部的表率作用
抓好基层法院的自身建设，重点在队伍，关键在领导。
中层干部作为基层法院建设的中坚力量，起到承上启下的枢纽作用，应加强自身建设，以身作则，率先垂范，做好自己的事，管好自己的人，努力做到“六个表率”：
第一，要做勤奋学习的表率。
中层干部要通过学习，努力形成马克思主义的宽广视野，科学地判断形势，处理问题，掌握工作的主动性；
树立远大理想，提高精神境界，增强使命感和责任感；
弘扬与时俱进、开拓创新境界，用发展的思想和办法解决工作中的难点和困难；
努力改进工作方法，学会“弹钢琴”，抓住重点，提高理论修养、法学素养和政策水平，提高驾驭全局工作的本领。
第二，要做讲团结的表率。
中层干部要坚持带头讲团结，讲党性，讲原则，讲感情，讲友谊，相互信任，相互理解，相互支持，相互帮助，相互关心。
在部门正副手之间，要互相协用，互相尊重，工作相融，以诚相待，互相支持，互相沟通。
在部门和全院工作上，一定要站在全局上想，着眼大局，服从大局，自觉服从全院的工作大局，正确处理好局部利益和全局利益的关系。
第三，要做居安思危的表率。
中层干部一定要有危机感和忧患意识，不能满足于已取得的成绩。
如果只满足于现状，就容易产生惰性，就会在成绩面前，缩手缩脚、谨小慎微。
要冷静地看到发展中的忧患，自觉地在成绩的面前找差距，在赞扬声中找不足，以已取得的成绩为新的起点，通过艰苦奋斗，向更高的工作目标迈进，要有创一流工作的雄心壮志，不仅要有决心和勇气在本地区创一流，而还要敢于在全省甚至全国创一流。
要善于创造新思维，创造新办法，开拓新路子，创造性地开展工作，力争工作在创新中求得发展。
第四，要做干实事的表率。
中层干部必须在各项工作落实上下功夫，要有一种奋发有为的良好精神状态，有一股
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