朱庆育物权法笔记.docx

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朱庆育物权法笔记

物权法笔记

第一编物权法总论

第一章物权与物权法

第一节物权法概说

第二节物权的概念

第三节物权法定主义

第四节物权的类型

第五节物权的保护

第二章民法上的物

第六节物的概念

第七节物权客体特定原则

第八节物的分类

第三章占有

第九节占有的概念

第十节占有的取得与丧失

第十一节占有的保护

第十二节无权占有人责任

第四章物权变动

第十三节物权变动概说

第十四节公示原则

第十五节不动产公示方式

第十六节物权行为

第十七节中国立场

第二编所有权

第五章所有权一般原理

第十八节所有权的本质

第十九节所有权的概念

第六章所有权的类型

第二十节所有权的法定分类

第二十一节共有

第七章建筑物区分所有

第二十二节建筑物区分所有权的概念

第二十三节建筑物区分所有权人

第二十四节建筑物之区分

第二十五节物业服务合同

第八章所有权的取得

第二十六节善意取得

第二十七节取得时效

第二十八节动产所有权的法定取得

第三编限制物权

第九章限制物权概说

第二十九节用益物权概说

第三十节担保物权概说

第十章用益物权

第三十一节土地承包经营权

第三十二节土地使用权

第三十三节地役权

第十一章担保物权

第三十四节抵押权

第三十五节质权

第三十六节留置权

课程说明

一、导言

“就物权之内容言之，虽不及债法之复杂，然其盘错邃密，则有过之。

”

——史尚宽：

《物权法论》，“自序”

二、讲授体例

第一编物权法总论

第1章物权与物权法（第1－5节）

第2章民法上的物（第6－8节）

第3章占有（第9－12节）

第4章物权变动（第13－17节）

第5章所有权一般原理（第18－19节）

第二编所有权

第6章所有权的类型（第20－21节）

第7章建筑物区分所有（第22－25节）

第8章所有权的取得（第26－28节）

第9章限制物权概说（第29－30节）

第三编限制物权

第10章用益物权（第31－33节）

第11章担保物权（第34－36节）

三、推荐书目

（一）教科书

1．江平主编，费安玲副主编：

《中国物权法教程》，知识产权出版社，2007，定价32元；

2．江平主编，李永军副主编：

《物权法》，法律出版社，2009，定价39元；

·1、2为本校老师的书

3．孙宪忠：

《中国物权法总论》（第2版），法律出版社，2009，定价65元；

·孙宪忠老师专德国物权法

4．梁慧星、陈华彬：

《物权法》（第4版），法律出版社，2007，定价34元；

·4与3针峰相对，特别是在物权行为理论上

5．崔建远：

《物权法》，中国人民大学出版社，2009，定价56元；

6．王泽鉴：

《民法物权》，北京大学出版社，2009，定价58元；

·此书用于入门非常好，但要注意台湾与大陆的法律区别

7．史尚宽：

《物权法论》，中国政法大学出版社，2000，定价36元；

·此书更适合于研究者

8．鲍尔/施蒂尔纳：

《德国物权法》，法律出版社【上册：

张双根译，2004，定价69元；下册：

申卫星、王洪亮译，2006，定价69元】；

9．曼弗雷德·沃尔夫：

《物权法》（第20版），吴越、李大雪译，法律出版社，2004，定价29.5元；

（二）立法资料与评注

10．全国人大常委会法制工作委员会编著：

《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社，2007，定价45元；

11．全国人大常委会法制工作委员会民法室编：

《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2007，定价29元;

12．黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著：

《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2007，定价86元。

·10、11、12不当教科书使用，因为水平太低、编得太差

第一编物权法总论

第一章物权与物权法

第一节物权法概说

一、物权法的功能

（一）物权法的立法意图

《物权法》第1条：

“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。

”

正所谓“有恒产者有恒心”，通过定分止争，保障财产的安全

·“发挥物的效用”，应该由物的所有权人来决定，与立法者、法官无关

（二）物权法的规范功能

《慎子逸文》：

“一兔走街，而人追之，贪人具存，人莫诽者，以兔为未定分也。

积兔满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。

”

规范功能：

定分止争（这倾向于静态的物的归属的秩序）

二、物权法与经济制度

（一）物权法与财产所有制

经济基础：

财产所有制

上层建筑：

物权法

·两种社会制度之区别：

（1）资本主义：

因为其实行私有制，所以在其物权法中，所有权自由为私法自治的重要组成部分

（2）社会主义：

因为其实行公有制，所以在其物权法中，社会主义公共财产神圣不可侵犯

（二）我国宪法文本中的土地制度

1、1954年宪法第5条，第8条第1款，第101条。

（确立了个人所有制）

2、1975年宪法第5条，第8条。

（确定个人无土地所有权）

3、1982宪法第10条，第12条。

（在城市，土地归国家所有；在农村，土地归集体所有。

）

·“生产资料”与“生活资料”，为政治概念

“动产”与“不动产”，为法律概念

三、物权立法

（一）物权法的立法进程

过程曲折，历经十年

（二）《物权法》的基本内容

五编（总则3章、所有权6章、用益物权5章、担保物权4章、占有1章），共19章，247条

第二节物权的概念

一、物权的含义

《物权法》第2条第3款前句：

“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。

（一）支配性

因对物之直接支配而使物权具有支配性

（二）排他性

排他性的来源：

1、因物之有体而产生的物理排他

2、因自我意志的可支配性而导致的意志排他

（三）绝对性

直接支配性与排他性共同产生了物的绝对性

（四）对物性

对物权——物权

对人权——债权

·德国式的物权概念是狭义的物权概念，而奥地利式的物权概念是广义的物权概念，包括对人物权和对物物权（对人物权类似于债权，对物物权类似于物权）

二、物权的本质

（一）学说之争

1、对物关系说：

突出物的支配性，使其可以区分出物权和债权

2、对人关系说：

即只有人与人之间才能产生法律关系，突出物的排他性

3、折衷说

（二）检讨

学说之争其实对于物权法规范的设置毫无影响

·过于热衷于探讨本质之类的其实对于适用无多大影响

三、物权的效力

法律规范始终是以效力作为落脚点的

（一）支配效力

（二）排他效力

（三）优先效力

1、“物权优于债权”

物权为支配权，债权为请求权，一般来说，支配权之效力优于请求权之效力。

然而，这对于法律来说更多是一种解释手段。

·例外：

买卖不破租赁

2、物权之间的优先效力

这也是一种解释的需要

有3种情况：

（1）限制物权优于所有权

（2）时间在先，权利在先

其有2个条件：

<1>权利边界清楚

<2>权利效力排他

（3）担保物权之间的优先效力

（四）追及效力

盯物不盯人，即物之所在，权利之所在

第三节物权法定主义

一、物权法定主义的含义

《物权法》第5条：

“物权的种类和内容，由法律规定。

”

2个原则：

（1）类型强制原则

（2）类型（内容）固定原则：

大体的框架由法律规定

二、物权法定主义的内容

（一）所谓物权法定，其“法定”者何？

物权的种类由法律规定，即对物权的种类进行封闭式的列举式的规定

物权的内容有法律规定，即对物权的内容进行框架式的非封闭式的规定

·原因：

物权的内容过于广泛，无法列举

（二）所谓“法定”，该“法”何指？

·案例：

甲承租乙的房屋，约定：

若乙出卖房屋，须提前三个月通知甲，甲在同等条件下享有优先购买权。

后乙果将房屋出卖与丙，但未通知甲。

为此，甲诉诸法院，要求：

行使优先购买权，宣告乙与丙之间的买卖合同无效。

·法律法规：

（1）《民通意见》第118条：

出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

解释：

该法条突破了使优先购买权突破了相对性，而可以对世，即从相对权变成了绝对权，也就是说优先购买权取得了物权性的效力。

（2）《合同法》第230条：

“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

”

解释：

该条款把《民通意见》第118条的第2款去掉了。

分析：

在最高法院看来，《民通意见》无规定物权之效力，所以《民通意见》第118条所规定的具有物权性效力的优先购买权就不符合《物权法》第5条之规定，因此最高法院于2008年将该法条废除之。

·总结：

1、司法解释不为“物权法定主义”之“法”，因此，在司法解释的效力之下的其他法律也不属于“物权法定主义”之“法”，因此，“物权法定主义”之“法”应该被解释为最狭义的法律，即由全国人大及其常委会制定的法律

2、违反物权法定主义之后果：

（1）若可以创设其他物权，其必为限制物权，必对所有权增加限制，那么所有权人就必须面对许许多多不可预测的限制，所以对所有权的限制必须应由全国人大及其常委会制定，所以为最狭义的法律

（2）若可以创设其他物权，则为公权力侵犯公民权利打开了缺口，则公权力势必扩大，因此，“物权法定主义”起到了限制公权力的作用

·与

（2）的对比：

物权法定主义之渊源为拉丁文，其意思为“对物权的限制”，所以其本意是为了限制个人自由，即限制私法自治

·在所有权保留中，为了保护买受人，确立了期待权的物权效力（这是法官创造的物权类型）

三、物权法定主义的效力

强制规范中的效力性规范：

（1）行为人在法定物权种类之外创设物权，该“物权”创设行为无效。

·该“无效”是指创设物权的行为无效，即在物权法领域无效，但不影响其在债法等领域的效力。

（2）行为人设定与法定物权相异的内容，该设定行为无效。

例如：

创设一种不以移转占有为要件的质权是无效的

·该“无效”不是视为没有，而是在什么地方违反了物权法定，那么这个地方不发生物权效力

四、物权法定主义意旨

·债法不确立类型法定主义，所以存在无名合同

（一）区分物法债法

这是体例编排上的理由

（二）回应物权绝对

如果个人可以自由设立能够对抗第三人的权利，第三人便会受到各种各样想象不到的限制，便会无所适从，因此绝对权不能由个人设立，必须由法律规定

·这是物权本身性质的要求，是私人自由与公共秩序衡量的产物

（三）降低交易成本

（四）增加交易安全

·（三）和（四）成立的根本原因在于在交易中，所交易的非物，而是权利

（五）防止意外受限

指所有权受限

·随着自由市场的发展，要求对所有权自由进行强化

·物权法定主义对限制物权进行了封闭式的列举，从而防止了所有权意外受限，保障的所有权人的安全

（六）整理旧有物权

既整理了所有权，也整理了他物权，因而通过物权法定手段纯化了所有权的概念，强化了所有权的自由（这是物权法定主义最主要的功能）

·

（二）、（三）、（四）限制了私法自治

（五）、（六）加强了所有权人的自由

·问题：

“典权”现在已经不符合物权法定主义了，所以不叫做物权。

为什么物权法不承认典权？

回答：

因为典权是一种融资手段，而金融信用由国家垄断，民间的信用是被禁止的，所以金融领域反对，所以就通过物权法把典权整理出去了

因此我们可以看出，整理旧有物权的后果有好有坏

五、对物权法定主义的反思

（一）物权法定主义是否存在

德国法学家Wieling认为物权法定主义不存在的理由：

1、物权法定主义在德国民法典上无明文规定，法无明文禁止即为自由

2、即使有物权法定主义，也已对其进行了稀释

（1）在不动产上

<1>预告登记

<2>买卖不破租赁

（2）在动产上：

占有本身产生防御功能，其救济手段与物权救济手段很相似，占有之保护使动产之上的物权与债权联通起来，物债之二分也不是很明晰（物债二分是建立在物权法定主义的前提之上的）

（二）物权法定主义与私法自治

1、物权法定主义的目的：

限制私法自治

2、私法自治在物权法领域的地位（即法律行为自由的体现）：

（1）选择相对人的自由

（2）内容自由受限制（即使是期限问题、方式问题也还有自由的空间）

（3）是否创立他物权的自由

（4）物权的移转自由

（5）物权的行使自由

（6）用债法的手段来为物法提供条件

（7）所有权自由（所有权为常态，限制物权为例外）

·物权法定主义：

对私法自治是双刃剑

·法国民法典的三大支柱：

所有权自由、契约自由、过错责任

（三）对物权法定主义的检讨（苏永钦）

（1）对应

（二）：

绝对权与相对权的区分不是明确的，中间存在模糊地带

（2）对应（三）：

私人成本的下降，将导致社会成本的上升

（3）对于（三）：

由自由市场确立物权的成本未必高于由国家确立物权的成本

（4）对应（四）：

越自由的市场交易越安全,而最大的诚信侵害者为公权力

（5）对应（四）：

越加强物权法定，公权力就越扩张，自由受到的限制就越大

（6）对应（五）：

绕开所有权人，在所有权人之物上设立限制物权，在法律技术上是不可能的，而且用登记也可以解决大部分这个问题

（7）对应（六）：

整理旧有物权，本来就是把双刃剑

第四节物权的类型

此为学术上的分类

一、自物权和他物权

《物权法》第2条第3款：

“本法所称物权，……包括所有权、用益物权和担保物权。

”

自物权：

完全物权

他物权：

限制物权、定限物权（此为在他人之物上设立的物权，能够限制所有权）

二、用益物权与担保物权

《物权法》第117条：

“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

”

用益物权（占有、使用、收益）：

突出它的使用价值

《物权法》第170条：

“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

”

担保物权（价值权）：

突出它的交换价值

三、动产物权与不动产物权

动产物权如动产所有权、动产质权、留置权等。

不动产物权如不动产所有权、土地承包经营权、地役权等。

·依照物的划分的分类选择一定要对法律效果产生影响

·动机是否良好与行为是否正当、结果是否可接受是没有关系的。

“对私法来说，追问动机是一个禁忌。

”——梅迪库斯

·该分类导致适用效果发生不同：

1、设立所有权的方式不同

（1）动产：

占有交付

（2）不动产：

登记

2、用益物权只能存在于不动产之上，不会在动产之上

表面原因：

不动产的价值较高，当所有权人需要用钱时，如果设立所有权，怕对方钱不够；如果要设立债权，又怕不安全。

所以产生了债权与所有权之间的中间状态：

用益物权，而动产不需要有中间状态

这个解释是错误的：

不动产的价值不一定比动产的价值高

真正原因：

动产的公示方式太简单

物权为对世权，那么物权就可以对抗第三人，能够对抗第三人的权利需要公示，那么就需要有公示手段。

动产的公示手段为占有，而占有只能看出占有人为所有权人，手段太简单，应付不了复杂的法律关系。

而不动产的公示方式为登记，能够应付复杂的法律关系，所以不动产上可以设立用益物权。

3、抵押权只能存在于不动产之上

原因：

抵押权要求不移转占有，要求公示，所以只有不动产才能满足要求

·既要求移转占有又要求公示的为质权，存在于动产之上

·问题：

为什么不设立一个要移转占有的不动产抵押权？

回答：

因为不动产的公示方式为登记，所以是否移转占有没有关系

因此，我们可以看出，物权中构成要件的组合有不同的可能，但不一定都是必要的

四、主物权与从物权

·一定存在两个权利，但未必都是物权

1、能够独立存在物权的为主物权（称为独立物权似更为妥适）

2、从属于其他权利的物权为从物权：

从属于其他权利者如担保物权，从属于物权者如地役权（从属于需役地的所有权或使用权）

（1）从属于债权

（2）从属于其他物权

五、准物权

指通过行为取得物权的权利，不直接针对客体

即在满足一定条件时，享有排他性的取得物权的权利

（一）先占权

为取得所有权的一种权利，不直接针对客体

·取得无主物的所有权

《物权法》未规定先占。

（二）物权取得权

先占其实也是一种物权取得权

《物权法》第123条：

“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。

”

在《物权法》上物权取得权必须有2个条件：

（1）必须经过特许（特许物权）

（2）此为取得国家所有的所有权

在《物权法》上实际上把它规定为了用益物权，所以并不准确

六、物权性质的期待权

1、《合同法》第134条：

“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

”

此为所有权保留，买受人有期待权

2、《合同法》第237条：

“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

”

当融资租赁合同规定了这样一个条款，有点类似于“所有权保留的买卖”（承租人的期待权）

3、不动产所有权让与合意之期待

双方已经达成了不动产所有权的让与合意，即已经形成了物权行为，但由于还没有进行登记，在登记之前产生了一段时间差，在这段时间差内，买受人取得了一种期待权

4、被担保债权成立之前的抵押权人之地位

为了信用，抵押人和抵押权人在债权成立之前先订立了一个抵押合同，这是抵押权因为没有债权还没成立，但是在债权成立之前，抵押权人保有一种期待权

七、“债权的物权化”

（一）租赁之债的物权化

“买卖不破租赁”

《合同法》第229条：

“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

”

债权有了对抗第三人的效力

·问题：

若租赁已经有了物权化的性质，那么租赁和用益物权还有什么区别？

（二）预告登记

《物权法》第20条第1款：

“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

”

公示债权使债权取得了物权的效力

第五节物权的保护

一、物权的保护概说

（一）公法的保护

《物权法》第38条第2款：

“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”

1、宪法保护

2、刑法保护

3、物权纠纷的解决途径

《物权法》第32条：

“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

”

（二）私法保护

《物权法》第3章“物权的保护”，第32－38条。

《物权法》第32条：

“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

”

《物权法》第33条：

“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

”

《物权法》第34条：

“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

”

《物权法》第35条：

“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

”

《物权法》第36条：

“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

”

《物权法》第37条：

“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

”

《物权法》第38条：

“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

　侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”

·对物的保护有很多的手段：

（1）用债权请求权的手段

（2）用物权请求权的手段

（3）用公法的手段

二、物权请求权的概念

（一）含义

物上权利遭受侵害、或有遭受侵害之虞时，得请求恢复其完满状态或防止妨害之权利，称为物权请求权。

德国民法上，物权请求权包括三项：

返还请求权（Herausgabeanspruch,Vindikationsanspruch），妨害排除请求权（Beseitigungsanspruch）与妨害防止请求权（Unterlassungsanspruch）。

·物权请求权是基于物权被侵害而产生的请求权，应注意两点：

（1）该请求权用于保护物权

（2）该请求权是在物法领域内

·民法上的救济一般以请求权的形式进行

·返还原物本身没有体现出其请求权基础，因为：

（1）由侵权而产生的是债法上的请求权

（2）由物权而产生的是返还请求权

（二）法律性质

1、物权效力说：

请求权为消极效力

2、债权说

该学说的基础为：

请求权等同于债权

·对该基础的反驳：

（1）请求权不等同于债权，因为还有人身请求权

（2）该学说无法解释在破产时的取回权，即物权的请求权优于债权的请求权

3、物权效力所生请求权说

对此的反驳：

物权请求权依附于物权而存在，两者不可分开，不能单独让与。

即物权请求权不是原权

4、物权的救济权说

这是从功能上说，已经转换了讨论的语境

（三）物权请求权与债权请求权

1、权利性质上的区别：

物权请求权是一种纯粹的救济性质的权利

债权请求权既是原权，又是救济权

2、构成要件上的区别：

（1）物权请求权不以过失为前提

侵权行为的构成要件包括过失，即过错责任原则，所以债权请求权可以以过失为前提

（2）如果原物不复存在，则物权请求权消失

如果原物不复存在，侵权依然构成，所以债权请求权依然存在

3、诉讼时效的适用上的区别：

物权请求权不一定适用诉讼时效

债权请求权适用诉讼时效

·当物权请求权与债权请求权出现冲突时，物权请求权优于债权请求权

4、物权请求权与债权请求权的竞合（非聚合）

·二者不能给同时实现，因为一个行为不能够在法律上进行双重评价

三、确认请求权

《物权法》第33条：

“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

”

（一）确认请求权的内容

1、确认内容

2、确认主体

（二）确认请求权的意义（无意义）

1、确认请求权的立法理由

2、确认请求权与确认之诉

注意：

（1）物权人才享有物权请求权，而与标的物有利害关系的人都可以提起确认之诉，所以确认请求权实际上混淆了实体上的请求权和诉权的关系

（2）在出现给付之诉时，确认之诉就无存在的价值，因为确认之诉已经被给付之诉吸收了

3、确认请求权的性质

四、返还请求权

（一）含义

《物权法》第34条：

“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

”

（二）请求权人及相对人

请求权人：

权利人

相对人：

无权占有人

（三）法律效果

1、原物返还

2、收益返还（不仅包括孳息）

3、返还费用承担（由相对人承担）

五、妨害排除请求权

（一）含义

《物权法》第35条：

“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

”

（二）妨害的构成

1、妨害的样态

3种：

（1）对物实体的妨害

（2）称量物的侵害

（2）不可称量物的侵害（如粉尘）

2、妨害与损害的区别

（1）妨害：

不以过错为前提，要有不法性

（2）损害：

是一种债法上的损害，赔偿要以有过错为前提

3、妨害的不法性

（三）请求权人及相对人

请求权人：

权利人

相对人：

妨害人

（四）法律效果

除去妨害

六、消除危险请求权

（一）含义

《物权法》第35条：

“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

”

注意：

债法上的救济一定要在损害已经发生的情况下

（二）请求权与自力救济