最新苏州大学考研法理学周永坤笔记.docx
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苏州大学考研法理学周永坤笔记
苏州大学考研法理学笔记
（周永坤《法理学——全球视野》）
第一章法学学
（一）法学的研究对象与性质
1、法学的研究对象
法学的研究对象即法学研究些什么或研究的客体问题。
古今中外的思想家对法学的研究对象是“法律”这一点存在高度共识，但在具体的研究对象方面又存在分歧，特别是在对“法律”这一概念外延的把握上存在差异。
对中国古代学者来说，“法律”就是指国家制定的强制性的规则或命令，或仅指国家法、制定法，最多包括国家认可的习惯法。
在西方，“法律”这个词从古希腊、古罗马开始就不单单指国家制定的法，它也包括习惯、正义在内；不单单指一国的法律，而且包括不同国家共同适用的法律；不单单指国家内的法律，而且指国家间的法律。
与此相关联，不同学派在研究的侧重点方面也存在分歧。
具有价值法学倾向的法学家侧重于寻找法律的最高价值或最高目标，探究法与道德、法与正义的联系，探究法律的一般原则，探究良法的标准，探究作为法律之源的自然理性、人性、神的理性等。
具有规范法学倾向的人则认为法学应着重研究实在法，特别是研究国家法的规范及其结构要素，尤其应当注重对各种法律概念的分析。
至于正义问题，那是法律“应当怎样”的问题，不是法律“是什么”的问题，这当由伦理学去研究。
具有社会法学倾向的人则主张对社会中“活法”的研究，应当研究法与社会的关系、发的功能、法的实际效果，研究如何实现司法公正等等。
我认为法学的研究对象是法律，这里的法律是广泛意义上的法律，包括国家制定法，习惯、正义，同时也包括国际法。
2、法学的性质
法学的性质问题研究法学是一门什么样的学科，把法学称为“法律科学”是“科学泛化”的产物。
法学不属于科学。
德国法学家基尔希曼1847年针对概念法学和历史法学，否定法学的科学性与有用性。
基于这样的表述，从知识分类学的角度出发，法学是规范学科。
规范学科追求善，即公平，正义。
3、法学体系与结构
法学包括理论法学与应用法学。
理论法学包括法理学（法哲学）、法史学、比较法学（含宏观的比较和微观的比较）；其中法史学包括法思想史与法制度史；法思想史同样包括中国法律思想史与国外法律思想史；法制度史包括中国法律制度史与国外法律制度史。
应用法学包括国内法学（含宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、三大诉讼法学和其他边缘学科）、国际法学（含国际公法、国际私法、国际经济法学）、外国法学（含外国的部门法学，也可将其归入比较法学范围）、超国家法学（主要指欧盟法学）。
（二）法学的目的和功能
1、法学的目的
法学研究的目的即法学家研究工作的主观目标。
从实然的角度看，法学研究有三大目的，各家的侧重点各有不同。
一是伦理目的，即为了发现或探究法律的一般规则和原则，为公正安排社会关系及公平解决社会纷争找到合理的交往模式或法律框架。
二是科学目的，即法学研究追求的是发现法律，认识法律本来面目。
三是政治目的，即法学研究为了给统治者的统治出谋划策，或者相反：
法学研究的目的在于证明、揭露法律的毛病从而在政治上否定它。
区分“事实上法学研究的目的”和“法学研究的应然目的”。
前者因人而异，因社会而异，因而良莠不齐。
法学的应然目的是“法学作为公平正义的学问”
改革开放以来，有良知的学者纷纷以马克思主义“人的自由与解放”为法学研究的根本目的。
2、法学的功能
法学的功能是指法学在现实生活中所起的作用。
中国的法学起码从开始就是政治统治的一部分，是政治统治的工具。
在西方，法学存在于民间，它是众多民间的言说，它是公民社会约束政治统治的工具。
具体说来，在正常的社会中法学的功能主要有：
第一、指导立法司法实践。
法学家通过理论研究和直接参加立法实践，将社会规则和原则系统化，或将它们加以改造，从而提高法律的合理性、确定性程度。
第二、填补实在法的空白，纠正实在法的讹误；
第三、创造和传播法观念，使法思想不断合理化与系统化；
第四、培养法律人才。
（三）法学方法
1、法学方法是法学研究与法律实践的方法
法学研究的方法不仅涉及如何正确认识法律的问题，而且关涉如何正当地评价法律、公正地践行法律的问题。
这样，法学方法就逐渐扩充成为一个知识体系，它有三个层面：
第一，哲学层面或方法层面的方法。
这一层的“法学方法”研究法学方法问题的一般知识，研究法学方法的本体问题，研究法学研究中自然科学方法和社会科学方法的异同，研究在追求真、善、美的道路上何种方法是不可取的，研究方法宽容的哲理等等。
第二，法学理论研究使用的方法，这一层面上的方法包括实证分析和价值评价两种，以及这两种方法的综合运用或延伸——比较方法。
第三，法律方法即法律实践的方法。
“法律方法”是“法学方法”中最重要的内容。
广义的法律方法包括立法的方法、执法的方法、从事法律行为的方法（例如法律谈判的方法、订立合同的方法等等）、法律文书的书写方法，当然还有审判的方法。
2、法学方法的意义
①保障个案正义。
法律是一般规则或原则，将它适用案件才能保障立法中的正义在司法中得到贯彻。
要正确适用法律，离不开方法的规制。
②对法行为（法律实践）有规范意义，它是法律人的“道德圣典”和行为手册，它主要规定哪些行为是不许可的。
对于法学研究而言，他规定哪些基本假设是不许可的。
③评价功能和文明积累功能，法学方法中内涵的现代方法中的反思性，使非文明的理论与实践得以扬弃，从而提升文明。
④使法律成为一项专门职业；法律方法是法律成为一项专门的职业，它的进一步社会影响就是法律日益精密，正义日益明确。
⑤它使法律人群体得以形成并获得相对独立性。
法律人是一个利益共同体，他的利益在于法律及其本身的权威，在于对真和善的追求。
⑥为全球法律人之间的认同和构成提供标识与手段。
3、法学研究方法
法学研究方法是法学方法的第二个层面，法学研究方法有实证分析、价值分析和比较研究三种。
①实证分析方法
实证分析方法是“科学学科”研究的主要方法。
实证分析方法的特点有二：
通过对经验事实的观察、分析并以此为依据来建立和检验各种理论，在事实领域之外，则运用逻辑和纯数学知识。
实证分析方法有各种形态，主要有以下几种：
一是规范分析实证方法。
这是法学研究中最基本的方法之一，主要是通过对法律文件或事实的分析从而找出法律的含义，抽象出法律的规则和原则。
二是社会调查的方法。
社会调查的方法是社会学研究的主要方法。
在法学中主要指通过对与法律有关的社会事实作调查并进行实证分析作出结论的方法。
三是历史考察的方法。
历史考察的方法是实证分析方法在历史领域的延伸。
四是经济分析方法。
经济分析方法是用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题的方法。
②价值分析方法
价值分析是相对于实证分析而言的方法，实证分析是对法律实在的分析，而价值分析则是对法律的价值评估。
③比较研究方法
比较研究的方法是实证方法和价值分析方法的综合运用。
比较研究包括实证分析和价值分析两种方法，比较研究不但包括对法律的实在比较，也包括对法律价值的比较。
4、法学研究的道德原则
①法学乃公器，公器不可私用（非法学利用）。
法学研究必须坚持“法学就是法学”的道德立场，不能除了法学以外的利益而牺牲法学，改变法学。
应当区别律师行为和学术行为这两种不同的行为，律师追求法律范围内当事人利益的最大化，这很正常。
但是法律人不行，法学家用学术的名义为利益集团代言严重违反学术道德。
②尊重事实。
这是一切学术研究的基本道德，建立在伪造事实基础上的“学术”是“伪学术”，它不仅对学术无益，而且有害。
尊重事实需要“完全可观的立场”。
③坚守人的尊严。
法学的核心知识是规范学，它研究何为良善的行为规范，如何贯彻良善的行为和规范。
而这一切是为了捍卫与实践人的究极价值:
人的尊严，人的自由与平等。
因此，人的究极价值就构成了法的最高价值，是所有法律规范的最高原则，它是法学研究的价值底线。
（四）法学历史
1、法学产生的条件
法学以法律为研究对象，但并不等于说有了法律就有了法学，只有人们对法律的认识积累到一定程度，形成了有一定概念和判断组成的知识体系时才产生了法学。
法学产生的两个条件：
一是认识对象方面的条件：
法律发展成广泛复杂的体系；二是认识主体方面的条件：
职业法学家阶层的产生。
2、中国法学的沿革
关于中国古代有无法学这一问题，学者看法不一。
有学者主张“无法学说”，也有学者主张“有法学说”。
我持“有法学说”主张。
中国古代法学始于何时？
学界有两种学说：
西周说和春秋战国说。
中国古代法律成文化、形成体系是在春秋战国之交，在此之前，中国的法律以习惯法和天子、国君的命令的形式出现。
据此，中国法学产生于春秋战国是可取的。
西周时期固然有关于法律的思想与知识，但从现在掌握的资料来看，它主要是“传说”而非“信使”，很难说已形成系统的法律知识体系。
如果我们同意春秋战国说，则中国法学的历史可分为三个时期：
春秋战国时期、汉代至清代大一统时期、西学东渐和法学再生时期。
1、中国法学思想的演变
春秋战国时期是我国法学产生时期，也是法学思想的多元与繁荣时期——“百家争鸣”时期。
其中儒法道墨有丰富的法律思想。
汉代至清代是我国封建大一统法学形成并最终成为“绝学”的时期，至汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，开始形成以儒家为主，兼纳法、道各家思想的封建大一统的儒家法学。
随着，专制大一统的局面加上统治者追求统一思想，春秋战国时期百家争鸣的学术自由与繁荣景况不再，最终形成了以解律为宗旨的“律学”。
西学东渐与中国法学之再生是中国法学的现代化阶段，法学思想发生了根本性的变革。
1978年十一届三中全会开启了改革开放的时代，法学成为显学，种种法学思潮纷纷译介进来，法学研究大兴，形成了多元思想共存的局面。
其主要思潮有两种:
一是经过改造的维辛斯基“统治法学”，维辛斯基法学是一个反法治的张扬暴力的极端工具主义法学。
二是与世界接轨的种种更具有学术性的“人的法学。
”
2、中国的法学教育
（一） 中国古代没有专门的法学教育。
在清末法律传统发生历史性变革的同时，宪政、法治的时代需要使法学成为显学，法学教育大兴，开创了中国法学教育的新时代。
1949年以后，在前改革开放时代，由于复杂的原因，法学教育受到打击。
1978年改革开放以来，法学教育也迎来了春天。
（二）中国古代法学的根本缺陷
对中国法学思想及法学教育的鸟瞰，我们应当承认，中国古代法学是低水平的，它存在一些根本性的缺陷。
从内容上看，中国古代法学知识的体系化程度低。
概念系统相当不发达，被包容于政治学、伦理学、哲学之中，甚至成为为君主统治服务之“术”。
从形式上看，中国古代法学始终未能形成系统的法学教育体系，未能形成独立的法学家阶层。
从精神上看，中国法学的根本缺陷是缺乏批判精神。
主要原因是封建专制制度本身。
专制需要暴力、恐怖，法律是一个可有可无的工具。
3、西方法学的改革
①西方法学思想的演变
古希腊罗马法学是西方法学的产生阶段，也是第一个辉煌的时期。
它奠定了西方法学的基本范式。
柏拉图《法律篇》和亚里士多德《雅典政制》和《政治学》。
其中，亚里士多德的法治思想至今难以超越。
如果说古罗马人决定了西方法学的形式的话，那么，古希腊人则决定了西方法学的精神。
古罗马人继承了古希腊人的法思想，并使法学独立出来成为显学。
整个古罗马法学充满了自由主义和个人主义色彩，它发达的民法极其思想是人格独立与人的自由的保障。
中世纪西方学界是神学的一统天下，法学也不能例外，不过，法学还是有相当发展的。
意大利波伦亚大学法学教育迅速发展。
中世纪后期产生了人文主义思潮，这一思潮本身含有丰富的法观念，并对后世法思想产生了深远影响。
人文主义者重视人的经验、提倡人的尊严、重视思想的观念到现在都是很有启发的。
17、18世纪西方法学开始步入近现代。
在启蒙运动中西方法学逐渐摆脱神学和专制的束缚，主张自由、平等、人权的古典自然法学派成为时代的骄子。
步入19世纪以后，西方法学思想学派纷呈，进入了更高层次的多元法学时代。
②西方的法学教育
西方教育与东方不同的是，西方教育的主体是社会，不是政府，教育遵守市场规则，服从市场需求，法学教育也是如此。
西方的法学教育以正义为宗旨，法学院要求学生成为正义的卫士。
第二章法理学
（一）法理学释义
“法理学”一词在古汉语中未见；在中国二十五史中，法理一词共31见，大多在汉魏，晋以后难觅。
这里的“法理”之“法”是指实在法，甚至仅指刑法。
作为学科名称的中文“法理学”一词从英文jurisprudence译来，意思是“法律的智慧”。
Jurisprudence一词源自拉丁语jurisprudentia。
该词至迟在公元前3世纪末已产生，它由ius（法律、正义、权利）和providere（先见、知识、聪明）两词合成，意指有系统的法律知识、法律学问；在更专业的意义上指法理学或法哲学。
简单说来，法理学的词义是指“法的道理”或“法的理论”。
法理学的定义受到各个不同学派的学术观点的影响。
美国的《布莱克法律词典》的定义具有规范性法学的色彩：
法理学是阐述实在法的原则和法律关系的法律科学。
英国法学家沃克在jurisprudence的第二个义项中给法理学所下的定义是：
法理学作为最一般地研究法律的法学分支，是对法律的一般性研究，着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论问题。
美国经济分析法学大家波斯纳说：
“所谓‘法理学’，我指的是关于法律这种社会现象的最基本的、最一般的、最理论化的分析。
法理学所涉及的问题、所使用的视角，大部分与法律实务者的日常关心相距甚远。
它所涉及的问题无法参照或根据常规的法律文件推理加以解决······法理学的许多问题是跨越原理、时间和民族的界限的······因此，传统将法理学定义为法律哲学或哲学在法律中的运用，这显然是恰当的。
”英国法学家哈里斯则诙谐地称法理学为“装满各种各样有关法的一般思辨的大口袋。
我国法理学界通常认为法理学是研究一切法律现象的共性问题或一般问题的分支学科。
这种说法大体上与西方法学界地定义相通。
据以上分析，我们给法理学下定义如下：
法理学是研究法的一般理论问题的分支学科。
注意：
法理学与法哲学的区分。
（二）法理学的对象与功能
1、法理学的对象
法理学研究对象包括了古今中外的法律及其与法律相关的事物，法理学研究对象相当宽泛。
法理学研究对象的宽泛性取决于法理学的科学性质：
它是研究法的一般理论的科学，即它的研究目标的一般性与普遍性。
2、法理学的功能
法理学的功能即法理学的社会功能，主要有：
①法学学科体系内的指导功能。
法理学确立的方法和一般原则对其他法学分支学科的研究有指导意义。
②促进法律实践理性化的功能。
法理学所确立的一般原则和规则对立法具有指导、规范和评价意义，从而促进立法的科学化与合理化，法理学确立的司法原则和方法对司法具有指导与规范意义，从而促进司法实践的理性化。
③解决疑难案件的功能。
这里所说的疑难案件不是指“事实不清”的疑难案件，而是指法律上的疑难，法律上的疑难案件有三种情况：
法律不清、法律空缺和法律失误。
在法律不清的情况下，法理可以使法律清楚起来；法律空缺的时候，法理学提供的一般原则和价值可以作为裁判的依据；在特殊情况下，当适用的实在法可能导致重大不公平的情况下，法理学确立的一般原则可以对实在法作出矫正。
④提供法律适用的方法与规范，限制法官的自由裁量权。
法律适用特别是需要自由裁量时法官需要遵守一定的规范，才能保障法律的安定性，才能保障法律确定的正义落实到个案。
（三）法理学的体系
改革开放以来我国法理学的理论体系上有纵向和横向两个体系。
纵向体系以法律发展史为线索，大体上第一部分介绍法的本质特征等一般问题，而后按法的起源、奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法一步步向下，最后到法的消灭。
横向体系是以法律问题为线索按逻辑展开，通常分法的一般原理、法的其他社会现象的关系和法的运作三大块。
周永坤老师的《法理学——全球视野》采取按法本身的逻辑为顺序同时照顾到从具体到抽象的认识逻辑的要求，采用存、本、运、发四大编的体系。
即分法的存在论、本体论、运作论和发展论四编。
（四）法理学发展史P37
1、法理学科的产生
西方早在古希腊、中国则早在春秋战国时期就有丰富的法理思想。
早在17、18世纪，法理学就出现了独立的趋势，黑格尔等人的著作分别出现了法理学这个词。
但是由于当时的自然法学派运用的是非实证的假设和逻辑演绎的方法，这就使法理学难以脱离哲学、伦理学而独立。
19世纪前期，由于实证科学的发展，法理学中的分析实证主义思潮兴起，法理学方法遂由假设、演绎方法转向从实证材料出发的归纳方法为主的方法，从而形成有别于哲学与伦理学的独立内容。
随后国际法独立出来，最终法理学与政治学分家而成为独立的法学分支学科。
奥斯丁1832年的《法理学的范围》是法理学独立的标志。
2、西方法理学的发展
19世纪西方法理学的三大流派，一是德国的哲理学派；二是德国的历史法学派；三是分析实证法学派。
20世纪的三大法学流派为：
一是自然法学派；二是规范法学派；三是社会法学派。
3、中国法理学的发展
20世纪30年代中国才有了独立的法理学，不过仍处在译介西方法理学著作为主阶段。
1949年至今的法理学大致经过了“国家与法权理论”阶段、“法学基础理论”阶段和“法理学”三个历史时期。
4、当代法理学的发展趋势
第一，司法转向：
将法律正义从立法领域扩充到司法领域，研究司法中的利益衡量问题。
第二，观点融合。
三大法学派观点的融合。
第三，研究的全球化趋势。
第一编法存在论
第三章法律的渊源与分类
（一）法律的一般渊源
1、法律渊源释义（sourcesoflaw）
法律渊源是个多义词，法学界通常在四种意义上使用它：
①法律的历史来源或法律的历史传统；
②法律产生的根源，即法律从何而来不同的法律理论为法律找到不同的源头；
③法律的文件来源，即记载法律规则或原则的法律文件；
④法律的形式渊源。
目前的法律渊源指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态。
2、主要渊源、次要渊源及其相互关系
法律一般渊源分为主要渊源和次要渊源；法律渊源分为主要渊源和次要渊源是法律发达以后的产物。
法的主要渊源是法源的主题，在诉讼中通常优先适用的法律，包括制定法、判例法、习惯法三种。
次要法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位。
次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。
★主要法源和次要法源的关系
法的主要渊源是法源的主体，在诉讼中通常优先适用的法律，包括制定法、判例法、习惯法三种。
次要法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位。
次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。
主要法源和次要法源的关系通常可以分为一般和特别两种情况。
在一般情况下，主要法源具有适用的优先性，只有在无主要法源可资援引的情况下，次要法源可以适用，即次要法源只起填补主要法源空白的作用。
在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。
这主要包括两种情况：
一是在发生大规模法制中断的情况下，主要法源失去权威只能适用次要法源。
二是当个别主要法源的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源的失误。
另外，主要法源和次要法源可以转换。
如罗马法理论被转化为制定法——《法国民法典》和《德国民法典》
3、三种主要法源
主要法源中的制定法、判例法和习惯法的效力关系通常是制定法最高，判例法次之，习惯法居末，但如果此习惯为宪法习惯则另当别论。
（1）制定法
制定法是有权的机关制定的法律。
有权制定法律的机关主要是国家立法机关，但也不尽然，国际社会有权的机关也制定法律。
制定法的权威直接来自于制定法律的机关的权威。
这个权威通常分为三类：
一是神，即人民相信或假设立法权来自超自然的神的力量；二是哲学论证，从哲学上找到一个非人所能控制的外力，客观的东西；三是从经验上找到人民主权，认为立法权是治权，来自人民主权。
关于制定法还有一种特殊情况可称作“协定法”。
协定法是指几个自主的主体通过协商程序而制定的法律，最典型的是国际社会的许多立法，例如国际公约，国际条约，双边和多边协定等等。
（2）判例法
判例法是以判例形式出现的法律。
判例法的存在与否并不在于是否存在判例汇编，也不在于司法者在此后的审理中是否从先前地判决中得到帮助或指导，而在于是否把先例看作一个规范，并且对其后的判决具有拘束力。
★★判例法与制定法的主要区别：
①造法的主体不同，判例法产生于诉讼，是法官造的法；制定法产生于事前的预设，是立法机关造的法或人们的协定（例如国家协定）造的法。
②造法的过程不同，判例法产生于对某一案件的判决，对于规则的形成似乎是无意的；而制定法则是人们有意识制定出来适用于一般案件的。
③法律文本的形式不同，判例法的文本是判例书，法律就在判决中；而制定法文本一般是系统的规范性文件。
④法律适用的思维方式不同，通常认为，判例法适用的过程是从个别到个别的类比推理过程；而制定法适用的过程则是从一般到个别的演绎推理过程。
不过两者的区别是相对的，主要的区别在于寻找规范的方法不同。
制定法的适用直接查找法律文本中的规范即可，而判例法的适用则要到判决理由中去总结规范。
（3）习惯法
习惯法是以习惯形式表现出来的法律。
习惯被吸纳为法律或者作为法源被引用的条件①这个习惯必须被长期被遵守且这个遵守并非来自暴力。
②这个习惯是众所周知的且是合理的。
③这个习惯必须与制定法不矛盾。
习惯法的地位随法律的发展而呈不断下降的趋势。
（4）权威理论和公认的价值
权威的理论指著名法学家的解释论著等等。
一般来说，我国的法律是权力型的法律，权威性理论的法律地位较低。
1949年后，由于意识形态处于绝对崇高的地位，法律以外的权威性理论再次成为法律的主人，例如政治家额理论，它的结果就是审判的意识形态化和审判的随意化。
公认的价值观（或称正义普遍原则、情理）也是法律的次要渊源。
在法治社会，由于法学家地位的崇高，公认的价值观由法学家来阐发，所以公认的价值观以“公认的法律原理”的形式出现。
（二）当代中国法律渊源
1、当代中国法律渊源
（1）宪法
宪法是我国制定法的首要渊源。
与其他法律相比，宪法具有的特征：
宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法冲突无效；宪法规定的是有关公民基本权利和国家机关权力配置等最重大的法律问题，因而内容比普通法律重要；宪法的制定和修改的程序要求比普通法严格。
（2）法律
法律是我国仅次于宪法的法源，是国家最高权力机关全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件。
我国的法律又可以分为两种：
基本法律和“基本法律以外的其他法律”。
基本法律是由全国人民代表大会制定和修改、规定和调整社会生活某一方面的根本性、全面性关系的法律。
基本法律以外的其他法律指由全国人大常委会制定和修改，规定和调整除由基本法律调整以外的社会生活某一方面关系的法律
（3）行政法规
作为法源的行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规，其效力低于法律，高于地方性法规，是国务院行使行政权的表现之一。
（4）军事法规
军事法规指国家
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