法大考研法理笔记.docx
《法大考研法理笔记.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法大考研法理笔记.docx（62页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
法大考研法理笔记
中国政法大学考研法理核心笔记
一、了解命题人的思路、偏好、习惯
连续三年法理都有道分析题基本一样
重复率高，对连续三年的命题做出博弈的思辨
客观题不要随便的涂改，涂改后机器可能不识别
答主观题要简明扼要，要分段落，要分序号
二、
（1）法理学重点问题分为：
1、一般重点：
主观题占30%—40%2、不经常的重点3、非重点：
偶尔会考
三、考试类型
（一）选择题：
①属于记忆型的选择题；发展趋势：
越来越少
②理解型的选择题；考察基本理论知识的了解情况
③应用型的选择题；这是最难的，考察全面的知识理解
（二）主观题：
考生应具备：
①法律人分析问题的能力；对法律实践中的矛盾、争议做更深层次的分析；应以现行的规则、原则来分析。
②法学家分析问题的能力
四、如何备考：
重点放在法的本体论上，是解决分析问题的前提
引论
复习提示:
《引论》对于教材来说本来就起到一个引子的作用，但从历年试题来看，本部分处于高频出题点，而且本部分的编写者为舒国滢教授。
在这简单的“引论”当中却隐含着他的研究理路和学术旨趣，故考生不可轻视之一定要将之揉碎吃透。
本部分有不少于10分的题目。
第一节法学
一、法学的概念
第一节是对法学的全方位论述，从法学的概念、性质到研究对象，最后还引出了法学思维的特点。
占据导论三分之二的篇幅，充分说明了法大法理对这一问题的重视，就学术现状来说，目前法大法理学的最大特征就是注重对法学方法论研究，法律思维也是研究生上课的必修内容之一；在99年的综合课试题中，“法学”是作为一个名词解释出现的，04年的综合课也以选择题的形式出现过，05年又出了一个6分的简答，因此，建议大家对这节的论述不要掉以轻心。
二、法学的性质（2005年简答题）
此知识点出过简答。
考生在熟读教材的基础上熟记5点性质。
三、法学的研究对象
（一）法律制度问题
（二）社会现实或社会生活关系问题（何为法律制度的关联性？
）
（三）法律制度与社会现实之间如何对应的问题（结合教材P43法律作用的局限性之（3）“法律与事实之间的对应难题不是法律所完全能够解决的”，正因为该问题凸现了法律的局限性，所以法学家们才要研究它以使法律的作用更优化）
⊙特别提示：
考生应该清楚三个研究对象之间的关系，即法律、事实、二者对应关系，这既是它们的逻辑关系，也是考生的记忆规律。
以上内容应当理解透，本知识点出大题的可能性小，但极有可能成为客观题的题点，需要考生灵活把握。
△考法：
[案例分析题]在“知假买假”案中，有的法官支持了消费者双倍赔偿的诉讼请求，有的没有支持？
为什么面对似乎同样的事实，法官回做出相左的判决？
第二节法学思维与法学方法（★）
一、法学思维
（一）法学思维是实践思维
（二）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维
（三）法学思维是问题思维
（四）法学思维是论证的思维、说理的思维
（五）法学思维是评价性思维
[无须深入理解，记住要点即可]
二、法学方法（以下知识点必须熟记）
1、从广义上，法学方法包括法学建构的方法、法学研究的方法、和法律适用的方法。
2、狭义的法学方法就是法律适用方法
3、（狭义）法学方法的任务就是“找法”，就法官和其他的法律职业者能够怎样的手段和方式从有效的法律中去获得，从而为法律问题和争讼纠纷提供判断。
4、卡尔·拉伦茨认为法学方法论的研究的主要问题包括：
（1）法条理论
（2）案件事实的形成及其法律判断（3）法律的解释（4）法官从事法的续造之方法。
（5）法学概念及其体系的形成
5、法学方法论是法理学的重要组成部分
第三节法理学
一、“法理学”一词的演变及含义
作为背景常识了解即可
二、法理学体系
法理学体系由法本体论、法价值论，法认识论、法学方法论构成。
其他内容都是纯法理学教学方面的问题，不可能出题。
三、法理学在法学体系中的作用与地位[2005简答]
重点掌握法理学的地位
四、学习法理学的意义（了解即可）
第一编法学的基本概念
第一章法
第一、二节法的名称及概念争议[2006年单选]
所谓三大法学流派，即自然法学派、实证分析法学派、社会法学派。
三大学派都在试图说明“法是什么”。
P28页，法的内涵与外延部分说明了本书的语境和视角，本书所讲的法，是从实证法的角度理解的，这一观念是必须首先树立的，否则在复习中你会走入死胡同。
“国法”即国家制定的法，是本书所指的法的内涵，外延有四，此略。
第一节第二节内容，关键不在于记忆，而在于树立起一种观念或者说进入语境即可
第三节法的特征[2005单选]
需要明确的是：
本节所讲的“法的特征”是指法的外部特征，是在法与相近的社会现象相比较的层面上说的
一、关于法的规范性
P30，第二段内容至关重要，必须深刻理解并准确记忆
（法律文件包括规范性法律文件和非规范性法律文件，二者的区别主要是依据该段的内容。
所谓规范性法律文件，是具有普遍效力的法律文件，可在生效期间内反复适用，简言之，即具有普遍性的法律文件是规范性的法律文件。
法律、法规都是规范性文件。
所谓非规范性法律文件，是指没有普遍效力的法律文件（没有普遍效力，但具有法律效力）它是针对个别人个别事项所作出的，如判决书、公证书、委任书、结婚证、遗嘱、合同等）
二、关于法的国家意志性
从体现国家意志角度讲，法总是一元的；法是实现国家意志的重点手段，但法并不等于国家意志，国家意志的表现形式是多方面的。
[选择题出题点]
三、关于国家强制性
法本身只有国家强制性，而不具有国家强制力，国家强制力是法外的东西。
P31，最后一段。
国家强制力即国家暴力，亦即国家权利体系。
法的强制性体现国家强制力，国家强制力决定法的强制性。
[选择题出题点]
四、关于法的普遍性
法的普遍性也称法的普遍适用性，法的概括性，应当将法的规范性和法的普遍适用性联系起来理解，二者实际上是对同一问题在不同角度的阐述。
这一部分内容教材的说明比较浅析，关键是记住书中某些命题的提法。
[选择题出题点]
五、关于法的程序性
程序实际上是说，法和其他社会规范在解决问题的方式上的区别。
比如道德规范在调整人们行为的时候，并不是按照一定的程序进行的。
程序性是法的内在品质，其一，法律在本质上要求实现程序化；其二，程序的性质和功能也是对法律效率和权威的保障，防止了人们行为的恣意性。
程序性保证了法的确定性和公正性。
随着法学界对程序和程序正义的关注，这一内容的重要性也随之提升。
以上的说明主要是针对小题，但是也可能出样案例分析，让你分析法律和道德调整人们行为的区别。
遇到这种情况，需要用法的这些外在特征（加上法的“可诉性”）与道德比照解答。
四、法的可诉性
P37页第一段重点。
⊙特别提示：
《法理学》P26—31在法的每一特征下又有分述的几个命题，考生务必记清楚，都很可能转成选择题。
第四节法的作用
一、法的作用的含义
法的作用是指法对人们行为和社会生活的影响和功能。
以义务为本位的古代法和以权利为本位的现代法相比，法的作用的区别：
前者更多的是涉及阶级统治。
而后者还更多的涉及管理社会公共事务，其作用的目的倾向于保护人权、平等自由、保障经济效益和秩序等。
二、法的作用的实质
第一、法的作用是国家权利运行和国家意志实现的具体手段和表现。
第二、法的作用是社会经济状况的具体体现。
三、法的作用的分类（记住作用分类的标准，在选择题中可能以选项的形式出现。
）
依据什么把法的作用划分为法的规范作用和法的社会作用？
这种划分方式其实就是把法是一种社会规范这一命题就行分解之后得出（理论来源于拉兹）。
法的规范作用指因法律的规范性（由“法是规范之一”命题分解）而具有的作用，即法律对人们的行为加以规范、指导的作用。
法的社会作用是指法作为特殊的社会规范、为实现阶级统治、管理社会公共事务等社会目的而发挥的作用。
四、法的规范作用
（一）指引作用。
指引规定人们的可为、能为、必为、勿为。
（2001年法理学综合课多选题2选项4），请考生一定要全面掌握教科书中重要命题的。
（二）评价作用
（三）预测作用
（四）强制作用
（五）教育作用
五、法的社会作用（1998、2001年在法理学综合课中出过选择和判断）
（一）维护社会秩序与和平
（二）推进社会变迁
（三）保障社会整合
（四）控制和解决社会纠纷和争端
（五）促进社会价值目标的实现
六、法的作用的局限性
一、法的作用的局限性的表现
1、法只是许多社会调整方法的一种
2、法的作用的范围是有有限的
3、法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的
4、法律自身的缺陷也影响起发挥作用
⊙特别提示：
3、4点一定要密切关注
二、正确认识法的作用
法律不是万能的，没有法律是万万不能的
第二章法的内容与形式
第一节法的内容与形式的概念
一、法的形式与内容的含义
法的内容包括法律规范内容和非法律规范内容，核心是权利和义务。
从结构上说分三个层次：
其一、法律规范
其二、法律部门
其三、法律体系
此三个层次的内容一定要明确
法的形式，简言之，即法的内容的表现形式。
如，法典、判例法、习惯法。
就成文法而言，与法的内容相对应，也可分三个层次：
其一、法律条文
其二、规范性法律文件
其三、规范性法律文件体系
对于这一节，主要即是掌握上述内容，一看到上述六个概念就要知道它是属于法的内容的范畴还是法的形式的范畴。
另外还要明确的一点是：
法律条文和法律规范的关系
二、法的内容与形式的关系
这部分内容作次要掌握，而且其论述与前一部分内容有矛盾之处
第二节法律权利与法律义务
权利和义务是整个法律体系中最重要最核心的一对概念，出太题的可能性不大，但是基于其本身的重要性，略加说明这一部分的复习方法。
一、关于权利和义务的重要性
P48，四点内容，理解性的记忆即可：
其一、从法律规则的行为模式角度来讲
其二、从法律关系的角度来讲
其三、从法律运行的角度来讲
其四、从法学的基本范畴的角度来讲
二、权利的概念
这一内容不会出题，了解即可
法律的内容包括：
自由权、请求权、诉权。
三者的具体含义书中表述明确，三者之间的关系是：
自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障手段。
关系可能会在选择题目中出现，明确记忆。
三、义务的概念
其一、P50最后一段，重点理解
其二、应该区分作为义务（积极义务）和不作为义务（消极义务）
其三、法律义务不同于法律责任，它是构成法律责任的法定前提条件。
在一定意义上，法律责任就是因不履行义务（违法）而应承担的法律后果。
四、权利和义务的分类
权利和义务的分类出小题的可能性相当大，需明确把握分类标准。
五、权利和义务的关系
该内容是徐显明校长在《公民权利和义务通论》中提出的观点，所以要给予适当的关注，对于应试而言，只要记住大点即可。
第三节法的成文形式与不成文形式
一、历史上各种法的表现形式
二、成文法与不成文法
1、概念
一定要明确判例法有文字记载但不是成文法的原因
2、成文法的优点（记住书中主要知识要点即可）
3、不成文法的优点（记住书中要点即可）
三、法的形式与传统
第四节法系
掌握两大法系的概念和区别
第三章法的渊源与法的分类
第一节法的渊源的概念
一、法的渊源的含义
法的渊源的含义在学术上争论比较多，教科书采用效力渊源说，即本书所说的法的渊源是指法的效力渊源，其定义为：
有不同国家或机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如指定法、判例法、习惯法等。
在成文法国家，法的渊源主要是指各种制定法，在判例法国家，主要是指具有法律约束力的判例。
法的渊源也属于法的分类------从效力上分类。
二、法的渊源与法的形式的区别
[此处内容是法大法理学与中国法理学界通说严重存在分歧的地方，考生应当给予注意。
首先要明确，法的渊源和法的形式不是同一概念，不能混淆。
其次，法的形式是与法的内容相对应的概念，而法的渊源尤其独特的含义（见教材P66末段）
再次，法的形式是一个静态描述式的概念，而要理解法的渊源必要在法的运行的动态过程中。
最后，宪法、法律、行政法规等规范性文件既是（国）法的形式，又是法官寻找的正式法源，但我们不能说二者是等同的。
三、法的渊源的种类
主要掌握P70末段10类法律渊源。
第二节正式法源
一、正式法源的含义
正式法源是指那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审判案件之依据的规范来源。
△考法：
判断题
二、当代中国的正式法源------以宪法为核心的各种指定法为主的形式。
P67。
制定法，作为一个概念题把握。
（一）宪法
这里主要把握宪法的修改提议和通过。
这一知识点在宪法当中也是必须掌握的。
（二）法律
法律包括基本法律（全国人大制定和修改）和基本法律以外的其他法律（全国人大常委指定和修改）
全国人大及常委所作出的决议和决定，如果其内容属于规范性的规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也应该视为法律。
（三）行政法规
首先，应当注意与“作为部门法之一的行政法”区别。
其次，国务院根据全国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不属于行政法规，而是授权立法，其效力应当与全国人大制定的法律相同。
（四）地方性法规
主要掌握制定的主体：
省、自治区、直辖市人民政府（省级）所在地的市、经国务院批准的较大的市、以及经济特区所在市的人大及常委。
（五）民族自治地方的自治条例、单行条例
民族自治地方的人大有权制定制定自治条例和单行条例，但应报上一级人大常委批准后生效。
民族自治地方包括，自治区、自治州、自治县；自治乡、镇在宪法上不属于民族自治地方。
-----此知识点一定要重视。
（六）特别行政区的法律
必须明确的是，特别行政区的基本法属于法律当中的基本法律，在全国生效，但仅在特别行政区适用。
关于生效和适用的区别在第四章法律的效力部分当中有详细叙述。
（七）经济特区的规范性文件
经济特区的规范性文件具有很强的特殊性，表现在：
一，可以和国务院的行政法规不一致，其效力级别相当于法律；二、适用的范围具有特殊性。
（八）国际条约
国际条约是国际法的主要渊源，不属于我国国内法范畴，但就其通过法定的程序具有与国内法同样的约束力来说，也属于国内法的渊源之一。
必须注意的是法律体系是一国国内法体系，不包括完整意义上的国际法，但含有国际法内容。
从这一点来说，我国的法律渊源包括国际法的内容并不能否定我国法律体系的一元性。
★以上渊源的名称当中没有规章（包括部门规章和政府规章）。
但在阐述过程中涉及到了，所以考生不要“一叶障目”。
一定要记住：
规章也是我国的正式法源！
另外在《立法》颁布以后，经济特区的立法也不宜单独列为法的渊源了。
关于法的正式渊源在《法理学》P170—173有更加规范的阐述，请考生在复习当中注意。
三、正式法源的一般效力原则
（一）法律位阶的适用顺序
“下位法优先于上位法”（一定是在不同位阶的法律不存在冲突的情况下）
（二）法律位阶的冲突规则（熟记且能灵活运用）
1、上位法优先于下位法
2、特别法优先于普通法
3、后法优先于前法
4、位阶交叉的法律渊源适用冲突的依据立法法。
（具体情形见P77）
（三）国际条约在国内适用的问题
切记：
只有当我国某个立法明确规定某项或某类条约可在国内直接适用时，该项条约才可以通过并入的方式直接在我国适用；否则，只有通过制定国内法的方式将条约内容转化为国内法。
第三节非正式的法律渊源
一、非正式法源的含义和种类
非正式法律渊源概念见P78
★正式法源和非正式法源的区别主要有二：
1、是否成文
2、是否对法官有直接的约束力
（一）权威法学理论
（二）公平、正义等公认的社会价值观念
（三）公共政策
复习本节的关键，不在于死记硬背知识点，要理解非正式法律渊源的意义和形式，对书中所举例子应当熟悉，可能成为小题的题点。
二、当代中国的非正式法源
（一）习惯
建国后，我国对习惯采取抑制的态度。
在我国，只有法律承认有效的习惯才能作为补充制定法的渊源。
这里要提一下的是，历年法理试题中有关瑞士民法典第一条：
有法律从法律，无法律从习惯，无习惯从法理。
可见在瑞士，习惯是有明确法源地位的一类规范形式。
但在中国只有法律明确承认的习惯才能作为法源存在。
重点掌握教材当中的两个观点。
P83公认的国际习惯或国际惯例应该是我国的一类法源
P83部分民族习惯是我国的一类法源
（二）判例
要明确中国现行法律并未明文规定判例法，但最高法院及各高院定期发布的经典案例对法官的裁判的确起到了相当重要的作用，所以将判例视为我国的非正式法源当无异议。
（三）政策
政策作为法律渊源在我国主要表现在民事法律领域，如《民法通则》第6条“……法律没有规定的，应该遵守国家政策。
”
第四节法的分类
一、法的分类的概念
二、法的一般分类
（一）国内法和国际法
（二）根本法和普通法
（三）一般法和特别法
（四）成文法和不成文法
（五）实体法和程序法
三、法的特殊分类
（一）公法和私法
（二）普通法和衡平法
（三）联邦法和联邦成员法
⊙特别提示：
明确掌握各种法的分类的标准，每年必从中出一题。
第四章法的效力
第一节法的效力概述
一、法的效力的意义
二、法的效力的概念
注意区分广义的法的效力----规范性法律文件，还是非规范性法律文件都有法律效力。
狭义的法的效力，见P90页第一段（重点掌握。
法的效力包括法的效力层次和效力范围）
三、法的效力范围
法的效力范围的概念P90熟记
法的效力范围具体分三个：
一，法的时间效力范围；二，法的空间效力范围；三，法的对人效力范围。
四、法的效力的层次
第二节法的时间效力
一、法的生效时间出题将以判断题形式出现
二、法律的失效时间了解即可
三、法的溯及力对于定义要熟记
第三节法的空间效力
一、在全国范围内生效
凡中央国家机关制定的法律在全国有效/生效。
生效不等于能够适用。
要记住：
不能认为不具有司法适用效力就没有法律效力。
比如《香港特别行政区的基本法》典型的在香港特别行政区适用，但在全国范围内都有效。
所以法律发布机关的等级决定其生效的空间范围，但具体使用的空间范围则要看具体的法律内容。
二、在局部地区生效
凡是地方国家权利机关指定的法规只能在制定机关所管辖的范围内生P97。
三、在域外生效
这种情况比较少见，例如我国刑法第7条、8条就规定了刑法的域外效力。
第四节法的对人效力
一、法对自然人的效力
出题方式：
1、选择题
2、通过法条分析法理
我国法律对人的效力：
Ⅰ、对我国公民的效力：
1、对中国公民的效力------一律适用。
2、对中国境外的中国公民------原则上按属地原则，适用所在国法。
Ⅱ、对外国公民的效力：
1、对中国境内的外国人------原则上使用中国法律。
2、对中国境外的外国人------原则上不适用中国法
二、法对法律拟制人的效力了解即可
第五章法律规范
第一节法律规范
一、法律规范与法律规则的概念辨析
法律规范是国家制定回认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。
法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范。
△考法：
选择题
二、法律规则的逻辑结构
这是本章的重中之重，是必须掌握的内容。
复习时应当特别留意书中所举的例子。
（一）假定
（二）行为模式
行为模式就是设定具体的权利义务，是不可省略的部分。
分为三种模式：
可为模式、应为模式、勿为模式。
行为模式使法律规范具有普遍性或概括性。
（三）法律后果
法律后果是法律规则对人们行为的态度，是人们遵守或违反法律规则中规定的行为模式所产生的后果。
法律后果使法律规范具有有效性。
三、法律规则与法律条文的关系
对于法律规则必须从逻辑意义上来解释，切不可将法律规则和法律条文等同。
法律规则中必须包含假定、行为模式、法律后果，三者缺一不可。
法律条文一般而言是表现法律规则的。
法律规则是法的内容的范畴，而法律条文是法的形式的范畴。
另外还需说明的是，有的法律条文只是宣示或宣言性的条款，并不包含法律规则的因素。
四、法律规则的种类
这一部分是每年法理必考的内容，且出题方式为分析给出法条，并且很有可能是和法律规则的逻辑分析结合起来出题。
所以复习时要注意书中所举出的例子，并找出其规律性。
（一）授权性规则和义务性规则
授权性规则和义务性规则的划分实质上是根据法律规则的行为模式的内容的不同而划分的。
授权性规则的行为模式部分一般是“可为模式”，具体包括可为或不可为一定行为，还包括要求他人为或不为一定行为，一般说来任意性规则都是授权规则，它包括如下特征：
可选择性和自主确定性。
从字面上我们也可以作出如下理解：
授予人们一定的权利。
义务性规则的行为模式部分一般“勿为模式”和“应试模式”，有两种情况：
（1）命令性规则，即必须为一定行为（作为）；
（2）禁止性规则，即不得或不准为一定行为（不作为）
（二）确定性规则、委任性规则和准用性规则
确定性规则即明确规定了行为模式的内容，可直接做为诉讼中的裁判依据。
所有的义务性规则都是确定的，也就是说，凡是义务性规则都是确定性规则。
委任性规则，在教科书P109的表述为，委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容……。
委任性规则分为两种，一是立法性委任，如书中所举例子。
二是司法性委任，其实际上表达的是自由裁量权。
准用性规则，P109，判定某一法律规则是否属于准用性规则。
关键在于看法条中有无“参照”、“援用”或“依据”等字样。
（三）控制性规则和构成性规则
第二节法律原则
一、法律原则的含义
1、定义。
P109—110
二、法律原则的种类
（一）公理性原则和政策性原则（一般了解）
（二）基本原则和具体原则
区别：
（多选）
1、具体原则以基本原则为基础；2、具体原则在基本原则的指导下适用；3、基本原则体现法的基本精神，在价值上比具体原则更重要；4、在适用范围上基本原则更为广泛。
（三）实体性原则和程序性原则P112
三、法律原则与法律规则的区别
（一）在性质上不同
法律规则是确定性的命令，法律原则是最佳化的命令。
（二）在适用范围上不同
（三）在初始特性上不同
（四）规则的冲突与原则竞争的解决方式不同
四、法律原则的功能（一般了解）
五、法律原则的适用条件和方式
（一）法律原则的适用条件
1、用尽法律规则，方得适用法律原则
2、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
（二）法律原则的适用方式
法律规则的适用方式是涵摄（考生可以理解为“三段论”的方式）
法律原则的适用方式是衡量
第六章法律体系
第一节法律体系与法律部门的概念
一、法律体系的概念P120
（一）考点：
1、国际法在法律体系中的地位如何？
2、法律规范、法律部门、法律体系的关系如何？
构成法律体系的基本单位是法律部门而不是法律规范，而法律部门是由法律范围构成的。
3、法律部门和规范性法律文件是什么关系？
（重点）
NOTE：
1、立法体系是一国的规范性文件体系
2、法律体系与立法体系是内容和形式的关系，立法体系是法律体系的表达形式，法律体系是立法体系的内容。
3、教材P124—125页，重点出题处。
（二）特征即概念的展开（小题出题处）
（三）法律体系与法系、立法体系和法学体系的区别（小题出题处）
升级会员 