过错原则的批判与坚守参考资料.docx

过错原则的批判与坚守参考资料.docx

《过错原则的批判与坚守参考资料.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《过错原则的批判与坚守参考资料.docx（9页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

过错原则的批判与坚守参考资料

过错原则的批判与坚守

姚辉中国人民大学法学院教授

　　关键词:

过错/过错责任/归责原则

　　内容提要:

在构建中国的侵权责任法及其理论体系的时候,必须对立法文本中的规范进行理论阐述,并形成一个圆满自足的体系,首要的工作便是确立必须信守的价值,进而以价值倡导体系,围绕核心价值进行体系构建。

过错责任的归责原则虽然遭遇了前所未有的挑战,但其在侵权责任法中仍然是居于核心地位的价值判断。

　　一

　　首先必须声明,对于如此宏大的选题而言,本文勉强不过是一篇论纲。

过错侵权责任实际上是罗马法上的阿奎利亚法典所规定的侵权责任的延伸和发展。

其真正被确立为近代民法三大基本原则之一,则完全要归因于《法国民法典》。

《法国民法典》的编纂者们吸收了自然法学者的思想,在该法典第1382条规定了过错责任原则。

但是《法国民法典》并没有对过错概念进行界定,这一任务是通过学者的理论阐述完成的。

法国法通过对过错概念的变换来维持对过错责任原则的坚守,从另外一个角度看又何尝不是对过错责任原则的貌合神离。

事实上,过错责任在现代社会所遭遇的尴尬境地也在一定程度上体现了法律功能的局限性,而学者们通过对过错概念的转化,也正反映了他们试图突破这种局限性的种种努力。

在中国法上是否也应该继续这种形式上的坚守,抑或还语词以本来含义?

如同我们所已经观察到的,在立法文本中展示的归责原则与学者理论阐述的归责原则存在着不小的差距和背离;相反,学者之间所谓的理论争议倒并不存在真正具有实质性的分歧,最大的笔墨官司毋宁是前提概念的纷争。

因此,如果在这些争论中厘清,统一包括“原则”、“归责”、“过错”、“危险”这样一些前提性的概念,将所有的争议都建立在同一个平台上的话,甚嚣尘上的争议或许会复归平静。

　　面对这些纷扰的争议,我们要选择的是方法论上的立场选择和理论廓清。

也就是说,如何用民法学术语去归纳立法文本所展现出来的侵权行为法的归责原则。

具体而言,在理论构建的时候,必须对立法文本中的规范进行理论阐述,并形成一个圆满自足的理论体系,确立一个必须坚守的价值,以价值倡导体系,围绕核心价值进行体系构建。

当然,任何一种价值体系都能找到诸多种正当化的理由。

因此,每一个构建中国侵权行为法归责原则体系的企图,都无法回避以下几个问题并做出自己的解答:

过错原则的衰弱及勃兴;过错责任原则的重新评估;过错的准确含义或者其现代定位;以及相关联的其他领域包括但不限于如何还原过错推定原则的本质属性;对于严格责任、危险责任、无过错责任理论术语争议背后的实质性含义的解读;“公平原则”与其他原则的冲突与磨合及其实践价值的探讨;等等。

　　二

　　近代以来,欧洲大陆侵权法在摆脱了罗马法中以列举具体侵权形态为特征的模式以后,代之以一个非常抽象的一般归责条款。

在一般条款中,过错成为最为核心的要件,并且确定了以绝对权为中心的损害赔偿救济范围。

此种以过错为中心的一般条款的典型代表就是《法国民法典》第1382条和第1383条。

然而,在过错责任享有多年盛誉之后,伴随着无过错责任原则的出现以及盛行,过错责任原则似乎遭到了致命一击。

对过错责任原则的批判,学者同样是不遗余力,以往那些对过错责任原则功能的阐述,陡然间似乎在一些特殊侵权行为场合变得不合时宜了。

请允许我旧话重提,再次概述一遍对于过错责任原则的几项重大挑战:

　　1.过错责任建立在道德法哲学基础之上,主体原型为一个“理性人（rationalperson）”。

“现代法律秩序对自主化了的道德是一种同源的补充。

”[1]自罗马法以来侵权法隶属于债法的根本原因之一,就是侵权法的首要目的不是被设定为预防损害或者抑制人的行为,而是在自然人违反“理性”情况下的事后补偿。

对于过错责任的伦理基础和道理基础,有许多学者已经做出了详尽的阐述,诸如维护行为自由、确定行为标准、醇化道德风尚、预防损害发生等等。

“相对于一种说教式个人主义的表述而言,如果它（过错责任制度）不是更多地、至少也是同样地反映了社会预防的规则,以防止一切致害行为。

”《法国民法典》第1382条所明确的过错责任原则,其基础是道德上的责任观念,任何人因为过错致他人损害都必须承担损害赔偿责任。

无过错即无责任。

过错责任在生活中的绝大多数领域仍然诚如《奥地利民法典》第1306条所规定的:

“某人造成了损害⋯⋯没有过错⋯⋯作为一个规则,他不需要进行赔偿。

”[2]过错责任原则以行为人的过错作为责任的基础,体现了法律以人为本的人文关怀。

“主张以过错为根据的侵权行为法与人的尊严相联系,看来并非武断,它有着一定的教育意义。

”[3]

　　自己责任原则虽然体现了个体自由,但是以过错作为责任的基础也并不是没有检讨价值。

过错责任一个潜存的含义在于,通过对过错行为课以责任可以减少过错行为的发生,使一个理性人从事行为时,在衡量行为的效益和成本之后,放弃或减少过错行为的发生。

然而实际的情形是过错责任对于降低过错行为的发生并非理想的那么奏效。

“大多数侵权行为从道德角度上讲是无辜的,”[4]过错责任中所讲的过错与具有道德谴责意义的过错并不完全等同,二者甚至可以是两个完全不同的界定。

过失毕竟非单纯的社会事实,而是经过法律评价的概念。

按照极端一点的说法,过错不过是一个由想象而来的虚假的问题,它不是事实问题,而是一个法律问题。

可能与其他所有的民法部门法都不同,侵权法本质上只是裁判法,而不是行为规范法。

因此,试图通过过错责任原则的广泛适用来矫正人们的行为和提升人们的道德水准似乎也是徒劳。

其更多的意义还在于为人们的自由行为设定一个界限,侵权法其实又是给人一个自由的界限,只有知道什么不能为,才能无顾虑地自由行为。

从过错行为本身来看,这其实是一个不可以克服的行为,也正因为如此,试图通过损害赔偿甚至惩罚性赔偿消灭甚至减少过错行为,几乎就是一个无法实现的梦想,但是这并不意味着过错责任的价值就此丧失了。

　　2.过错责任的预防功能逐渐削弱,其补救功能得到了大幅度的加强。

当代侵权法最为关注的是事故损害,即非故意的损害。

而在这一领域,侵权法最为关注的乃是分配现实生活中的损失和风险,其惩罚、劝诫及威慑功能已被日益淡化。

[5]然而我们看到,即使在损害发生以后,在适用过错责任原则的时候,也由于该归责原则在实务操作上存在的困难,不可能得到完全的贯彻。

首先,对于过错的证明是第一大难题。

尽管现代侵权法理论的发展对过错的判断标准从主观标准日渐向客观标准靠近,但是对于客观过错的证明同样存在着困难。

过错证明的发展轨迹从主观过错到客观过错,再到过错推定,包括“客观过失学说”在法律上的采纳,是侵权行为法的职能从制裁、抑止向补救转化的表现,目的无非是要回应现代工业化社会注重对无辜受害人提供补救的需要。

这一系列过错证明方法的出现足以显现过错证明之不易。

过错是一个评价性概念,只有将其本质理解为主观的东西,才能获得合理的说明。

只是根据判断标准、方法的不同,才有所谓主客观过错的区分问题,而在现代社会,客观过错占据了主导地位。

在这样的大趋势下,有些国家的学说用主观过错的语汇行客观判断之实,使本就纷繁复杂的主客观过错更显盘根错节。

这就要求作为理论继受国的我国学界对过错的本质、判断及其来源、流变善加区分。

其次,由于过错责任作为一项归责原则是以损害的发生为前提,也就是说在损害没有发生的情况下,一些有过错行为可以得不到法律的制裁,而一次又一次的侥幸将使得过错责任原则本身的预防功能大大削弱。

再次,过错侵权责任还有一个受非难的硬伤,与合同责任不同,人们对于自己应该对损害承担多少赔偿责任无法准确地预见,这种缺乏预见性势必削弱人们预防损害的积极性。

　　3.过错本身包含故意和过失两种,对于两种过错而造成的损害,大多数国家的损害赔偿法并不予以区别。

“侵权行为民事责任既然是一种财产责任,其责任范围的大小,不取决于行为人的过错程度,而以行为人对其违法行为所造成的财产损害的大小为依据,承担全部赔偿责任”。

[6]这也就造成了故意和过失两种主观恶性程度不同的行为,其法律后果却在损害赔偿上达到相同。

正如《法国民法典》的起草人Tarrible在解释民法典第1382、1383条关于过失责任的规定时所指出的:

“这一条款广泛地包括了所有类型的损害,并要求对损害作出赔偿。

赔偿的数额要与受损害的程度相一致。

从杀人到轻微伤人,从烧毁大厦到拆毁一间价值甚微的板棚,对任何损害均适用同一标准”。

[7]这种内在构造的遗患甚至波及侵权责任构成的其他要件。

比如,按照影响甚广的确定损害赔偿责任的“差额说”,损害被明确界定为财产总额的差额,一个加害行为带来的各种损害泯灭了“个性”,均在一个统一的损害概念中获得赔偿,从而躲过“过错”的一一审查。

由于计算上过于复杂、不切实际,使得甚至依朴素的公平正义观念都能发现的损害,有时却会被差额说否认,而且该学说没有考虑到精神损害赔偿问题。

在侵权法发展的今天,过错责任原则已被认为硬伤累累,数度诟病。

类似这样的先天不足显然不利于过错责任原则预防和惩诫功能的发挥。

　　三

　　目前,学界对归责原则的讨论渐趋平息,甚至从概率或排列组合上计算,几种可能出现的学说都已悉数登场,而接下来的工作毋宁只是进一步坦诚己见,以及将理论学说贯彻到立法设计之中。

但是在梳理这些争议的时候,我们发现这些关于归责原则体系的争议大多仅仅停留在理论的建构上。

所谓的过错责任、无过错责任、公平责任、严格责任、危险责任等等,都是理论对立法的归纳抽象,事实上,在规范性法律文件当中并不能找到上述任何一种表述。

理论的抽象以及概念的选择必然会带上学者的个人偏好及其学承背景,而这也正是理论概念产生分歧的一个重要原因。

这也就提示我们在理论研究中从事概念辨析的意义。

申言之,在估量概念的选择以及一些带有定论性质的判断对于立法设计以及司法适用产生的影响上,还是应该保持一个审慎的态度。

至少我们看到,无论是对于我国归责原则体系中是否应该确立公平责任的争议,还是对于严格责任、危险责任、无过错责任、过错推定责任之间的概念厘定与界分保持何种理论立场,对于司法实务界在具体侵权案件的审理裁判中的影响,并不如想象的那么大。

如果理论争议的目的仅仅在于使得教科书的编纂或者理论专著的书写更具有一种言说的力量或者是形式的美感的话,那么这显然与法律作为一门实践性主导的社会科学的本质属性相去甚远。

相反,厘清固有成见有可能进一步坚定我们在现代侵权法中坚守过错责任的信心:

　　1.民事责任中不计较过错形态对于裁判结果的影响的状况,在现代法律上已经有所改变。

比如,惩罚性损害赔偿制度的出现在一定程度上就是为了对故意侵权者施以更大的惩罚。

在大陆法系和英美法系的许多国家,对于一些侵权行为也并非完全不区别过错程度,实践中,法官经常要求故意的侵权行为人承担比过失侵权行为人更重的责任,只不过,在人身伤害和死亡的案件中,一般不区分故意和过失问题。

[8]在德国法中《,德国民法典》第826条所规定的背俗侵权行为即需要以行为人的故意为构成要件;而在英美法上已经区别了故意和恶意（malice）;对于恶意控告（maliciousprosecution）、诽谤（defamation）、恶意欺诈（maliciousfalsehood）、恶意通谋（conspiracy）的追究,行为人只有具有恶意才负责任。

　　2.应当承认,适用过错原则可能导致不一致的规则和判决,因为最后过错的认定以及相应的损害赔偿额的确定,常常取决于法官的自由裁量以及律师的诉讼技巧。

过错证明的非确定性也使得过错责任的补偿功能不能完全实现。

但是我们看到,上述指责不独是过错责任甚至是侵权责任的问题,而是整个成文法中所有涉及抽象性规定的条文都有可能面临的窘境,即法律条文承受着被司法扭曲和延误的风险。

要逃离这一困境,在很大程度上已经不限于立法的完善,而是在相当程度上取决于判例的制度化和自由裁量的规则化。

事实上,在讨论上述现象时,将过错责任原则替换为其他规则仍然可能面临同样风险。

因此,以此作为置疑过错责任原则的论据,其说服力显然是不够的。

　　3.侵权行为法所体现出来的是自由及其限制以及二者的冲突。

一方面,侵权行为法通过其惩戒功能的发挥对自由进行外部限制。

“对自由的限制大体上分类为外在限制和内在限制。

外在限制是人之外的条件,诸如惩罚之威胁或身体强制。

外在限制以使某种事情不值得去做的方式起作用。

⋯⋯内在限制使一个人不能做出理性的选择。

”[9]侵权行为法其实承担的就是一个外在限制的功能;而这种惩戒功能的发挥仍然是通过过错责任原则来发挥的。

过失责任肯定人类自由,承认个人抉择、区别善恶的能力。

举凡个人基于其自由意思决定从事某种行为,造成损害则因其具有过失予以制裁,使其负法律上赔偿责任,最可表现对人类尊严之尊重。

[10]以《德国民法典》为例,其823条和826条构筑了一个范围极其广泛的侵权赔偿范围,但以其中始终坚持的过错要件而贯穿的过错归责原则,则有效约束了责任的泛化。

具体而言,除823条

（1）可以保护绝对权外,823条

（2）及826条均可被用以保护其他民事权利及利益。

第二,三个侵权行为类型虽均以过错为归责原则,但各自的构成要件是有差异的。

823条

（1）所规定的侵权行为具有不法性,行为人主观上有故意或过失,行为与损害之间有因果关系。

823条

（2）仍强调要有过错,但实际上是推定行为人有过错。

826条因其保护的对象较为宽泛,故要求主观上应为故意。

经过这样的处理,人们在社会生活中仍保留了行为自由,而不必担心动辄得咎。

　　4.法律不能防止人们不出任何偏差,但能够阻止有偏差活动的继续,最轻微的责任也能够给侵权行为人某种有用的警告,使其意识到自己活动的危险性。

[11]尽管人们对过错责任原则有种种微词,但是,作为传统民法的三大基本原则,尽管在现代民法中得到不同程度的修正,其仍然是侵权行为法的最基本形态。

在中国法上,我们认为仍然有必要确立过错责任的基础性地位,同时我们也看到,随着现代社会的发展,出于对人的权利的全面保护,尤其是高科技产业、高危险行业中以及许多新兴领域中各种新型的无过错责任形态层出不穷,对于无过错责任也实有必要进行重点规定。

但是,对于如何区别过错责任原则和无过错责任原则的适用范围,必须确立一个基本的原则并将这一原则在具体立法之中得到有效的贯彻。

　　5.过错的预防功能得以发挥的一个前提是侵害行为的可控制性,对于无法控制的危害,当然也就难以通过主观上的努力予以避免,而只能通过事后的补救予以填补损害。

尽管如前所述,过错责任原则的预防功能现今已经大大削弱,但是,在确定什么行为应该适用过错责任原则的时候,判断上仍然有一个基本的考虑,那就是对于通过个体理性能够控制或者减少损害发生的侵权行为,应当适用过错责任原则。

而对于难以控制甚至不能控制的行为,则应该适用无过错责任原则。

因此,在对不同的行为确定适用不同的归责原则的时候,一个前提性的工作就是要对于行为本身有一个清晰的判断。

法律上通行的办法就是设立一项可供衡量的义务标准。

历史上,侵权责任的前提性义务在很大程度上都是道德施加的“善”。

这种“善的义务”放到社会生活中就成为社会生活主体的一般义务。

在民商法的发展上,其根本依据为私法自治具体化下的契约自由原则与自己责任原则。

继而为配合规整人的行为,建立过失责任主义。

至于无过失行为,只能归属损害,不能规整行为,所以例外地课以无过失责任,其目的不在非难或规整行为,而在分配损害给能够吸收该损害的或者引入不必要危险的人。

[12]其归责依据更多依赖于因果关系理论和判定规则。

因此,对于一般侵权行为而言,课以责任的前提,是法律赋予了一种强制性的义务。

责任的承担是对于义务的违反,这是一个最为基本的法学原理,迄今仍未动摇。

所应注意者,在于这种义务有时候不是直接表述在法律条文上,而是隐含在价值判断和法律适用中。

　　6.适用过错推定原则的侵权行为类型,本身已经给行为人附加了一个法定行为标准,当行为人违反了法定义务时,这一行为本身即可说明其具有过错。

从这个意义上说,过错推定最终的落脚点仍然是在过错上,只是过错的证明方法以及适用这一归责原则的前提性义务不一样。

探究一下可以发现,许多适用所谓无过错责任原则的特殊侵权行为,也同样存在过错的证明,两者的区别仅仅在于免责事由范围的不同。

而法律上设立免责事由,也不过在于给行为人一个证明自己无过错的机会。

现代高科技无远弗届,以至于无过错责任的适用前景无量;但是侵权法在其本质上仍然坚守着过错在侵权责任成立中的基础性地位。

过错原则的许多变种以及实务上提出的诸多可操作性方案,都在于使得过错责任的适用更为便利。

过错作为侵权行为法的一个基础性要素,并不表明过错责任成为唯一的归责原则,这是两个截然不同的问题。

　　Abstract:

ToconstructChina’stortlawanditstheoreticalsystem,itisnecessarytosetoutintheorythenormsinthetextoflegislationandformacompletesystemofself-sufficiency.Thefirstandforemosttaskistoestablishthevaluetoabideby,andthenbuildandpromoteasystemaroundthecorevalue.Althoughthecriterionoffaultliabilityhasmetunprecedentedchallenges,intortlawitisstillthecoreofthevaluejudgments.

　　Keywords:

fault;faultliability;criterionofliability

　　注释:

　　[1][德]哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M].北京:

三联书店.2003:

131.

　　[2]Jean-LouisHalpérin,Histoiredudroitprivéfran?

aisdepuis1804.PUF,1996:

33.

　　[3]冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法[M].北京:

法律出版社.2001:

10.

　　[4][法]安德烈•蒂克.过错在现代侵权行为法中的地位[J].外国法译丛,1989,

（2）:

27.

　　[5]佟柔.民法原理（修订本）[M].北京:

法律出版社,1985:

249.

　　[6]佟柔.民法原理（修订本）[M].北京:

法律出版社,1985:

249.

　　[7]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr（PaulSiebeck,Tübingen）,1975.13

　　[8]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr（PaulSiebeck,Tübingen）,1975.13

　　[9]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr（PaulSiebeck,Tübingen）,1975.28

　　[10]王泽鉴.侵权行为法之危机及其发展趋势.民法学说与判例研究

（2）[M].北京:

中国政法大学出版社,1998.145-146

　　[11]王泽鉴.侵权行为法之危机及其发展趋势.民法学说与判例研究

（2）[M].北京:

中国政法大学出版社,1998.145-146

　　[12]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:

中国政法大学出版社,2001:

486.

　　出处:

《法学论坛》2009年第1期

以下无正文

仅供个人用于学习、研究；不得用于商业用途。

Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;notforcommercialuse.

仅供个人用于学习、研究；不得用于商业用途。

NurfürdenpersönlichenfürStudien,Forschung,zukommerziellenZweckenverwendetwerden.

Pourl'étudeetlarechercheuniquementàdesfinspersonnelles;pasàdesfinscommerciales.

仅供个人用于学习、研究；不得用于商业用途。

 толькодлялюдей,которыеиспользуютсядляобучения,исследованийинедолжныиспользоватьсявкоммерческихцелях. 

Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;notforcommercialuse