比例原则下的无效合同判定之展开上.docx
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比例原则下的无效合同判定之展开上
比例原则下的无效合同判定之展开（上）
黄忠西南政法大学副教授
2012-09-0214:
59:
52 来源：
法制与社会发展2012年第4期
关键词:
合同无效比例原则利益衡量自由裁量权
内容提要:
无效合同的判定实际上是一个公私利益的权衡过程，在此当中，如何保证无效的判断是适度的则成为这一判定过程中的一个核心问题。
而比例原则的运用，则有助于这一目的的实现。
在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合考量过程。
其中，合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是事实判断的过程，而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则更多地涉及价值判断。
法律的背后是利益，因而倘若我们拨去纷乱的法律术语的遮掩，则不难发现，我们在合同无效的判断过程中所面临的一个最基本的问题就是：
如何才能保证无效的判断是适度的，即不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为，或者说不会因为社会公共利益而去过分戕害作为民法之基石的私人自治。
[1]比较法上，这项任务主要是借助比例原则来实现的。
（注：
参见R．A．Buckley，IllegalityandPublicPolicy，London：
Sweet＆Maxwell，2002，pp．281－303；ThomasWestphal，ZivilrechtlicheVertragsnich-tigkeitwegenVerstoβesgegengewerberechtlicheVerbotsgesetze，Berlin：
Duncker＆Humblot，1985，S．70ff；[日]川島武宜、平井宜雄編：
《新版注釈民法（3）総则（3）法律行为Ⅰ》，有斐閣2003年版，第102－103页；黄忠：
《合同自由与公共政策——〈第二次合同法重述〉对违反公共政策合同效力论的展开》，《环球法律评论》2010年第2期；黄忠：
《契约自由与国家干预——普通法上的违法合同处理规则之改革》，《华东政法大学学报》2010年第5期。
）近年来，我国学者也趋向认为，在就合同无效的判定中应当主动接受比例原则的指导。
（注：
参见解亘：
《论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期；王洪：
《合同形式研究》，西南政法大学2005年博士学位论文，第39－40页；孙鹏：
《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期；谢鸿飞：
《论法律行为生效的“适法规范”》，《中国社会科学》2007年第6期；耿林：
《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版；黄忠：
《违法合同效力判定路径之辨识》，《法学家》2010年第5期。
）
但是，现有研究却没有对比例原则下无效合同的判定过程作进一步的展开，以至于使原本具有重要实践指导意义的比例原则在无效合同判定的具体实践中未被重视。
（注：
一个典型的体现就是最高人民法院在《合同法解释
（二）》第14条中，没有正面回应比例原则的问题，而是继续采取了并不科学的规范识别法，即将《合同法》第52条第五项规定中的“强制性规定”界定为“效力性强制性规定”。
对此的批评参见黄忠：
《违法合同效力判定路径之辨识》，《法学家》2010年第5期。
）此种尴尬之境状，既有法官的原因，但更多的是由于理论研究本身的欠缺。
毕竟比例原则乃一抽象的原则，于司法实践的灵活运用尚需对此予以具体化为前提。
（注：
比如孙良国博士就曾质疑说：
比例原则具有高度概括性，并不能产生足够的确定性。
参见孙良国：
《再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力——以学界通说和法院判决为评判对象》，《浙江社会科学》2011年第8期。
）是故，本文拟就比例原则下的无效合同判定之具体因素进行展开，以期能为司法实践提供参考。
一、比例原则之一般
据考证，比例原则的产生最早可以追溯至1215年英国的“自由大宪章”中关于犯罪与处罚应具有衡平性的规定，即人民不得因轻罪而受到重罚。
[2]而比例原则的现代渊源则始于19世纪末普鲁士最高行政法院在警察法领域的司法判决。
[3]（P47）
从比例原则初显端倪之时起，其就受到了报应正义与分配正义原则，以及自19世纪末稳步发展起来的自由主义国家观念的强烈影响，尤其是后者不再直接关注正义观念，而是建立在这样的前提之上，即法律必须服务于有用之目的，适合其意欲达成的目标，且必须最终在手段与实现预期结果的目的之间形成可计量的因果关系。
[4]（P678－679）此后，在国家的契约理论，特别是宪政国家（ConstitutionalState）、法治（theRuleofLaw）以及宪法基本权利保障等理念的支持下，逐渐形成了具有客观规范性质的行政法上的比例原则（GrundsatzderVerhaltnismassigkeit），并进而扩展到宪法层面，成为了一项具有宪法阶位的规范性要求。
[2]一般认为，所谓的比例原则包括适合性原则、必要性原则和狭义比例原则（即均衡性原则）。
（注：
参见姜昕：
《比例原则研究：
一个宪政的视角》，法律出版社2008年版，第33－36页；张翔：
《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第72页。
）
1．适合性原则（Geeignetheit）。
该原则所针对的是手段是否有助于目的的达成，故又被称为“合目的性原则”。
申言之，对目的的实现无任何帮助的手段，就不应被采用。
可见，适合性原则偏重于“目的取向”上的要求，即要求目的和手段间要有一个合理的联结关系，且这种联结应当是正当、合理的。
不过，若是所采取的措施或手段只有部分地有助于目的的实现，则也不能认为是违反了适当性原则。
从本质上讲，只要手段不是完全或全然不适合，就不违反此原则。
[5]德国联邦宪法法院就指出，即使只有部分能达成目的，也算符合此原则。
[6]（P369）
2．必要性原则（Erforderlichkeit）。
必要性原则也称“最小伤害原则”，指公权力行为欲侵犯人民之基本权，而有数种可能的途径时，公权力机关应当选择对于人民伤害最小的方式为之，故该原则又被我国台湾学者称为“最温和方式原则”。
在该原则的要求下，公权力的行使，以达到目的为已足，切不可过度侵及人民权利。
[5]显然，必要性原则以有一目的与数手段同时存在为其适用前提，否则当只有唯一的手段方可达成目的时，必要性原则就无法适用。
所以必要性原则所考虑的焦点便集中在各个手段间的取舍之上。
3．均衡性原则（Proportionalitat）。
该原则的核心是要求保护目的与手段之间的均衡，也就是说，一个措施虽然是达成目的所必要的，但不可予人民以过度之负担。
所谓过度负担是指，法律所追求的目的和所使用的方法，在造成人民权利损失方面，是不成比例的。
[6]（P370）通俗说，此原则就是要求不可大题小做，也不可小题大做。
若是出现了“杀鸡取卵”的情形，则其成本与收益就显然不成比例。
可见这一原则偏重于“价值取向”上的要求，强调的是付出的成本与取得的收益之间应成比例。
由此可见，比例原则的重心是寻求目的与手段间的均衡，而在合同无效的个案中要贯彻比例原则，确保目的（社会公共利益的维护）与手段（合同的无效）间的适当性，就必须对合同效力判断过程中的具体考量因素予以充分展开。
实际上，所有的法律解释和法律推理理论所要解决的主要问题就是确定法官在自由裁量的过程中应该考虑哪些因素，而且应该如何考虑这些因素。
[7]（P88－89）显然，对于无效合同的判定过程，亦无例外。
二、比例原则的展开：
无效合同判定中的诸考量因素分析
（一）合同本身的恶劣性
不难发现，学说批评现行法和现有判例的一个主要原因就在于现行法和当前的司法实践对于不法行为的严重性很少予以考虑。
[8]（P821）比如是否可以因为货物超载或者托运人意图走私而将运输合同一概认定为无效呢?
强调合同的恶劣性实际上是由无效合同制度本身的谦抑性所决定的。
合同无效作为一种比较极端的规制技术，其对私人自治的限制具有严厉性，因而是不能随意使用的。
一如宾汉姆（Bingham）法官在Saundenv．Edwards案（（1987）1WLR1116，1134．）中所言：
“不考虑损失有多么的严重，也不考虑这一损失与行为的不法性间有多么的不成比例（disproportionate），只要存在影响交易的某一方面的不法迹象，则法院都应挺身而出，拒绝对原告的所有协助的认识显然是不能被接受的。
”无论如何，我们都必须承认的是，就当事人达成意图谋杀的协议和当事人达成的涉嫌超载的合同显然是应该作不同的处理。
申言之，在合同的恶劣性程度比较严重时，追求威慑和惩罚的目的的理由显然要重一些，由此而判定其为无效的可能性就大一些。
相反，如果合同的恶劣性程度较轻，特别是其仅仅涉嫌违反那些不具负面道德评价，而只属于技术性规范的法律时，原则上就不能据此而将合同认定为无效。
（比如《认证认可条例》规定，电脑（单台电脑除外）必须经过认证，那么买卖未获得强制性产品认证证书及未加施中国强制性认证标志电脑的合同是否有效?
笔者认为此时买卖合同原则上应当有效。
但我国有些法院却仍然将其认定为无效。
参见江苏省无锡市崇安区人民法院《民事判决书》（[2006]崇民二初字第086号）；江苏省无锡市中级人民法院《民事判决书》（[2007]锡民二终字第0033号）。
）
实际上，在判定合同无效时，要求法官应当考虑合同本身的恶劣性也是狭义比例原则的要求，即不能小题大做，用大炮打蚊子。
否则，对于那些轻微的违法合同也要将其判为无效，就有过度限制私人自由的嫌疑。
而且，即便从威慑本身来考虑，我们也应当贯彻同等情况同等对待，不同情况不同处理的原则，即重罪重罚、轻罪轻罚，否则一旦出现违法，或有损害公共利益的情形就一律判定合同无效，就会人为地降低无效制度的威慑力，甚至还可能会“鼓励”不法行为人行“大恶”。
（我国《民法通则》和《合同法》对没收财产罚的规定也存在同样的问题。
参见黄忠：
《论没收财产罚在民法中的除去》，《江淮论坛》2010年第1期。
）
需要指出的是，这里所谓的合同的恶劣性既包括合同本身的严重性，也包括行为人主观的恶意程度。
也就是说，在判断合同有无违法或损害公共利益时，有必要对该行为从其内容、动机及目的所得出之整体性，做整体衡量。
[9]（P339）唯有合同的后果及其行为人之主观恶性都比较严重时，才有必要去否定合同的强制力。
比如，在运输合同中，托运人存在走私的目的，但承运人对此却不知晓，那么该运输合同本身应当是有效的。
再如，以出让方式取得国有建设用地使用权后，土地使用权人未按出让合同约定进行投资开发就转让其土地，则其转让合同就违反了《城市房地产管理法》第38条第1项和第39条之规定。
但需要注意的是，不同主体的转让动因可能存在差别。
有人是出于“炒地皮”的目的而转让，有人是为盘活资金、以解燃眉之急。
这两种不同的情形，虽然其违反同一法律规定，但其违法动因上的差别决定了违法合同自身恶劣性的差别，不能不在利益衡量时予以考虑。
这种综合的考量的一个后果就是，同样的行为还可能因为不同当事人的不同主观目的而异其效力，但这样的结果并不违反“同样情形同样对待”的平等原则。
若斯兰就曾清楚地表达出这个意思：
订约者意思的趋向可以决定行为的合法与否，这是毫无疑义的，同一行为在同一环境情况之下，在一个特别案件里有效或无效，一以其所具目的为移转：
所以姘识男女间的赠与，其目的倘是在造成或维持那种非正式婚姻的关系，应当无效，反之，其原因倘是为了要断绝这种关系，那就变成正当了，借贷钱款与一个赌徒，目的倘是在继续一局赌博，更普遍的说，倘是在帮助赌博，应当无效，倘其目的是在使一个失败的赌徒付清他的赌债而脱离这种环境，那就成为合法的行为。
所以一切归纳到行为目的的合法与否，或订约权的行使是正常或妄滥的问题。
[10]（P100）
（二）合同与社会公共利益的关联性
若要因为恶劣的合同而去否定合同的效力，还需具备的必要条件是该合同与对社会公共利益的损害之间应具有直接的关联性。
换言之，合同与社会公共利益之间缺乏关联性，或关联过远时，原则上就不能否定合同的效力。
比如宅基地买卖合同与耕地保护等社会公共利益目的之间的关联性就过远，因而就不能由此而否定宅基地买卖合同的效力。
[11]（P414－421）
关联性的判断可以视为是比例原则中适当性原则的要求。
因为适当性原则要求国家所选择的手段有助于目的的实现，而如果恶劣的合同与社会公共利益间没有关联，或者关联不大、过远，那就很难说合同的无效会有助于维护社会公共利益的目的了。
比如彩票代销店的转让显然与彩票发行中所承载的社会公共利益之维护没有关联，因此不能仅以彩票蕴含社会公共利益为由来判定彩票代销店的转让合同无效。
（但司法实践中却多判为无效。
参见武汉市青山区人民法院：
《民事判决书》（[2009]青民二初字第346号）；洛阳市瀍河回族区人民法院：
《民事裁判书》（[2011]瀍民初字第301号）。
类似转让许可证的无效案例还可参见，宁夏回族自治区高级人民法院：
《民事判决书》（[2008]宁民终字第68号，涉及转让网吧经营许可证）；山东省青岛市中级人民法院：
《民事判决书》（[2009]青民二商终字第507号，涉及转让药品经营许可证）；甘肃省酒泉市中级人民法院：
《民事判决书》（[2010]酒民二终字第45号，涉及转让药品经营许可证）；甘肃省高级人民法院：
《民事判决书》（[2011]甘民二终字第39号，涉及转让加油站经营许可证）。
）
自逻辑而言，关联性包括直接关联和间接关联两种。
在许多案件中，对于直接关联性的判断是比较明显的。
比如制定法禁止某项合同的订立，那么需要法院做的就仅仅是认定当事人是否在事实上已经达成了此项交易。
因此只要当事人订立了为法律所禁止的合同，那么这种关联性就被确立了。
比如法律禁止买卖毒品，则毒品的买卖合同就直接违反了法律，直接损害了社会公共利益。
但在很多案件中，间接的关联性却不容易确定。
一个合同可能在表面上并不违反法律，也不损害社会公共利益，甚至在表面上完全合法，但如果我们就合同的整体予以考察，就可能会发现合同中存在不当的意图。
比如，经销商将一辆汽车出售给某人。
表面看来，合同毫无问题。
但如果购车者的意图是利用所购车辆实施抢劫，那么抢劫的事实会不会让买卖合同也成为不法?
社会公共利益是否会因这样的汽车交易而受损?
可见，如果合同表面合法，但该行为却受到了不法性的“玷污”，或该行为与不法性有某种关联，那么法院就必须去判定这一合同在事实上是否违反了法律，是否损害了，或将要损害社会公共利益?
牛津大学荣誉教授富尔门斯顿（Furmston）曾将涉及这一复杂问题的合同分为三类：
[12]（P297）
1．虽然法律没有强制为某一行为的规定，但法律却规定不得以不为此行为为对价而进行交易。
限制当事人的诉讼权利，限制婚姻的自由，以及限制贸易自由的合同就属于这一类型。
以限制婚姻的自由合同为例，虽然法律并未强制当事人结婚，但包含有禁止一方当事人结婚内容的合同的效力就可能会受到影响。
因为婚姻和家庭是我们社会的重要组织，所以任何企图劝阻当事人不结婚的协议都极易产生不利社会的后果。
2．合同所包含的内容虽然合法，但合同却被认为有导致出现与社会公共利益相悖后果的倾向。
在Egertonv．Brownlow案（（1853）4H．L．Cas．1，10E．R．359．）中，合同约定受赠人获得赠与的条件是在五年之内，获得一个官衔。
法院认为这一赠与条件是有可能会损害社会公共利益的，因为受赠人为了获得赠予极有可能导致腐败行为的发生。
3．合同所包含的内容虽然合法，但该行为却为损害社会公共利益创造了条件。
在Pearcev．Brooks案（（1866）L．R．1Ex．213．）中，马车的租赁为卖淫提供了帮助；而在Upfillv．Wright案（（1911）1K．B．506．）中，房屋的租赁则有促进私通的倾向。
虽然在案件发生地卖淫已不再是犯罪，私通也已不再成为刑法的惩罚对象，但这两种行为仍然都为社会公共政策所反对，并且在这两个案件中都可以认为租赁合同为不道德行为的发生提供了土壤。
所以法律要求出租人应拒绝履行合同。
在Cowanv．Milbourn案（（1867）L．R．2Ex．230at234．）中，凯利（Kelly）法官还直接指出，被告不仅有权，而且法律也要求和责令其拒绝履行。
当然，上述类型的范围是不确定的。
如果随意扩张，那就会导致妓女无法去订立任何一个有效合同的结果。
因为在一定意义上可以认为妓女的所有交往都可能是为其卖淫活动服务的，因此都可以凭借社会公共利益（公序良俗）的概念而否定其效力。
但是我们发现在比较法上，许多法院在判断一个交易是否有促进卖淫行为的倾向时却采取了相当灵活的态度。
比如，对于购买水（Lloydv．Johnson，（1798）1Bos．＆Pul．340，126E．R．939．），或衣服（Bowryv．Bennet，（1808）1Camp．348，170E．R．981．）的合同，虽然所购买的这些东西也可能会被妓女用于卖淫活动，但法院却依然维护了此类合同的效力。
这当然与西方社会对于性的观念认识的改变有关。
不过，在笔者看来，这里更重要的理由应是对基本权利的维护。
应当说，即便是妓女也依然享有基本人权，因此她为满足和维持基本人权的需要而进行的交易是不能被否定的，否则就会使她们的基本权利无法实现。
比如每个人都需要喝水、穿衣，那么对于购买水和衣服的合同通常都应当是有效的，否则妓女就会衣不遮体、食不果腹。
所以，当合同是实现当事人基本人权所必须的途径时，原则上就应当承认该合同的效力。
（汤因比指出，“没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，人便不能生存一样”。
参见[美]E·博登海默：
《法理学：
法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第300－301页。
）当然，此时更好的解释应当是，基本人权的重要性压倒了社会公共利益的重要性。
换言之，不能因为社会公共利益而限制基本人权的实现，否则就有过度限制人权之嫌。
（三）社会公共利益的重要性
就肯定合同的效力而言，若是小而言之，则其对于维护当事人的信赖、防止一方的履行被不当的剥夺都是必须的；若是大而言之，由于合同是贯彻私人自治的基本工具，则肯定合同的效力对于促进私人自治，进而促进社会经济的繁荣也是必要的。
相反，无效将使合同溯及自成立时起不发生当事人所预期发生的法律效果，这不但违背当事人的自由意志，而且也影响了法律关系的安定性，妨碍了第三人的善意信赖或交易安全。
[13]（P32）因此英美法就特别强调，可以用于否定合同效力的公共政策应当是那些重要的公共政策，而轻微的公共政策一般是不能用来否定合同效力的。
（参见《第二次合同法重述》（RestatementoftheLaw，Second，Contracts）第178条之评论（Comment）b。
）正如JesselM．R．所指出的：
必须牢记的是，你们不能够将这些关于合同因违反公共政策而无效的规则任意扩张，因为，如果公共政策上有一种更重要的要求的话，那就是，成年并且具有健全智力的人应该享有最大限度地订立合同的自由，他们自由并且自愿达成的合同应该被视为是神圣的，理应得到法院的强制执行。
（Printing＆NumericalRegisteringCo．v．Sampson，L．R．19Eq．462（1875）．）在德国，学说也区分绝对的公益与相对的公益。
所谓绝对的公益是指社会所承认一贯不易的公益，有社会价值独立性的特征，如国民健康的公益。
所谓相对公益是指因为社会现实需要，由立法者所制造出的公益。
一般认为，唯有绝对的公益才可以径自否定其他人权。
[6]（P383）在我国，王轶教授亦曾深刻地指出：
若是没有足够充分且正当的理由，就不得主张对民事主体的自由进行限制，并强调这一规则应当成为私法上的一项最低限度的实体性论证规则。
[14]
因此，一旦承认契约自由原则，即认可合同的有效本身也属社会公共利益的一部分，那么我们就不能简单和武断地认为只要合同出现了损害社会公共利益的情形，就必然会导致合同的无效。
这一点在合同违法时的效力判认上极为重要。
德国行政法院的判例甚至认为，在贸易、职业选择自由等基本权利领域，单靠“合理的”（reasonable）、“客观正确的”（objectivelyjustified）、“重要的”（important）公共利益之理由，尚不足以限制基本权利，除非是出于保护“极其重要的”社会利益（outstandingimportantcommunityinterests）之需要。
[3]（P53）
在笔者看来，之所以认为可以用于否定合同效力的社会公共利益应当是那些重要的社会公共利益，而轻微的社会公共利益一般是不能否定合同的效力的，这也是狭义比例原则，即均衡性原则的当然要求。
不过，社会公共利益的重要性的判断则有赖于对法律本身或个案具体情形的理解。
因此在理论上的所有讨论，都只能是属于抽象的判断过程。
在此，我们可以建议从以下两方面来把握社会公共利益的重要性：
1．法律目的的认识。
违法合同的效力判定中的社会公共利益的确定和重要性的衡量主要是围绕立法目的而展开的。
因此探究立法目的、衡量立法目的的重要性就显得尤其重要。
正如科宾所言：
法规的措辞必须加以注释，立法机关的目的必须权衡，而且给予补救或拒绝补救的社会效果也必须考虑。
[15]（P733）由于探究立法目的属于法律解释的问题，这里不予赘述。
在此重点论及的是如何确定法律目的本身的重要性。
对于某一具体法律规定之目的的重要性一般可以从该规定或该法律在整个法律体系中的位置，以及法律本身为实现该立法目的而采取的措施及其程度等方面来予以考量。
一般来说，如果某项法律对某种行为规定了极为严厉的惩罚，则可以认为此立法所维护的社会公共利益具有重要性。
因为若非如此，法律就没有必要规定如此严厉的惩罚。
这里还需要指出的是，笔者对于《合同法》第52条第5项将违反法律中“法律”限制在“法律、行政法规”层面的做法表示出了高度的怀疑，并建议未来的立法应当放弃“法律位阶限制”的方法。
[1]在笔者看来，合同违反法律中所谓的“法律”应该是一个广义的概念，它不仅指全国人大及其常委会制定的法律，也可以指其他有立法权的地方立法机构制定的法律、经其授权有委托立法权的机构制定的法律等；它不仅包括各种制定法，甚至还可以包括习惯法。
[16]（P230－231）但是，如此宽泛的“法律”范畴，也确实会使合同在其生效过程中面临诸多的障碍。
因而在此需要特别指出的是，虽然笔者主张放弃法律位阶限制的方法，但也承认：
不同位阶的法律所体现的社会公共利益的强度的确是有可能存在差别的。
因此，法院对于位阶较低的部门规章、地方性法规应特别注意其是否体现了社会公共利益以及该公共利益的重要性。
尤其是对于那些只是为了部门利益、地方利益之需的规范性文件，法官当然应大胆予以排除，这一点是毋庸置疑的。
2．社会观念的把握。
很多的社会公共利益并不一定会表现在立法当中。
换言之，不违反法律，但违反了社会公共利益（特别是公序良俗）的合同的效力同样要遭到负面的评价。
（正是从这个意义上讲，《合同法》
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