司考指导民法重点内容上.docx
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司考指导民法重点内容上
2011年司考指导：
民法重点内容（上）
第一章民事法律关系
1、支配权：
不一定是物权
2、请求权：
债权请求权物权请求权等等
3、形成权：
单方行为就可以使法律关系产生终止的权利。
撤销权解除权抛弃权追认权拒绝权催告权取回权选择权等等
不适用诉讼时效限制（可变期间），但受除斥期间（无中止中断延长）的限制。
4、抗辩权：
永久抗辩权（用时效经过）
暂时抗辩权（同时不安先履行抗辩权）
抗辩权与否认权区别：
抗辩权基于当事人之间存在某种法律关系才存在。
否认权当事人之间没有关系。
借一万已还了，但还要，不给就是否认权。
5、绝对权：
指义务主体的不特定性。
除讲物权外，还讲知识产权和人身权。
6、相对权：
主权利和从权利
专属权和非专属权：
人身权
自救行为
民事责任
第二章自然人
1、民事权利能力
户籍证明最高效力。
弃婴出生的认定：
没有时间证明，以捡到的日期认定。
胎儿不是民事主体，也不享有民事权利。
胎儿不享有继承权。
现在脑死亡。
脑电波成一条直线。
民事主体权利消灭，原则上不享有，特别法有规定的依照特别法规定。
保持作品完成权，署名权等人身权。
不享有人格权。
鲁迅的后代，侵害死者肖像、名誉、（按照惯例不可以）
2、年满十八周岁，没有行为能力，对人实施的侵害造成的侵权行为，责任的承担人应当是本人。
但父母负有先行垫付的义务，是强制性的。
向别人借钱，还不起，父母没有先行垫付的义务。
不能做扩张解释。
进行侵权的时候不满十八周岁，但审判的时候已满，且也有能力承担，这时是由自己承担，而不是由父母承担。
已满16周岁不满18周岁时，有独立生活能力，视为完全民事行为能力人。
但是：
第一：
立遗嘱时，无效。
遗嘱必须年满18周岁。
第二：
处分不动产的行为。
其他和完全民事行为能力一样。
3、住所：
户籍所在地为住所。
经常居地住时，一年以上。
医院不算。
牵户口：
在身上时，原户籍所在地为住所地。
被监护人的住所由监护人的住所为住所。
主要是诉讼文书送达。
4、监护：
父母当然成为监护人。
不受离婚影响。
父母之间不能通过协议排除自己的监护权。
父母将孩子委托给别人看护时，监护人仍然是父母，但监护责任不同。
（监护权与监护责任不同）
父母离婚，未成年人与父母一方共同生活时，侵权时，由与未成年人一起共同生活的人承担，无能力时，才由另一方承担。
父母双亡或同时没有行为能力时，由法定监护义务的人做为未成年人的监护人。
祖父母外祖父母，（首先）成年兄姐是法定义务。
（其次）是法定的。
（直系血亲）（旁系血亲）
争当时，看谁对未成年人有利。
如果都差不多，依顺序。
朋友或其他亲属：
自愿原则，而且要得到相应部门的同意。
不能强行指定。
可以协议承担，但要排除父母。
有关单位：
社会承担。
先行指定是处理指定监护的必须程序，否则法院不受理。
精神病人：
配偶，父母，成年子女，其他近亲属。
有法定监护义务。
其他近亲属是指：
祖父母外祖父母孙子女外孙子女兄弟姐妹，不能类推。
监护人的职责：
管理被监护人的财产（除非为被监护人利益，否则不得处理）
代理被监护人进行诉讼：
是法定代理人的诉讼地位，不是当事人不是第三人。
承担民事责任：
主要是侵权的民事责任。
应当是无过错责任原则。
确实尽到责任可减轻责任。
两个无民事行为能力人时主体看损害是谁造成的。
如果是精神病人，由监护人承担，但如果尽到责任可减轻。
（动物是由挑逗人承担。
）
5、宣告失踪：
从下落不明日起，战争时，从结束时起算。
（两年）必须是利害关系人申请。
民诉适用三个月。
财产由谁管理：
谁对财产有利。
都差不多时，按顺序：
配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
（利害关系人）
债权债务由谁清偿：
财产代管人是当事人的角色。
6、宣告死亡：
意外事件时经证明不可能生还时不受两年的限制。
四年。
战争时也是四年。
失踪次日算，意外事件从发生之日起计算。
宣告死亡不受顺序限制。
普通失踪公告是一年，意外公告是三个月。
应当以判决中确定的日期为准，如果没写，以宣告日为谁。
法律后果：
一：
法律关系消灭；
二：
实施的行为有效；
三：
婚姻消灭；
四：
遗产分配。
如果回来了：
以现成财产返还。
自然恢复，如果不想恢复要离婚。
配偶再婚，财产要返还。
如无恶意，以现成财产返还。
宣告死亡期间两个问题：
一是借钱问题，二是增加财产。
婚姻关系自然恢复时，不仅是人身关系，而且财产关系也恢复。
新的婚姻关系时，债务和财产不能变成共同的，应当是个人的。
收养的还有效。
7、个体工商户：
有执照的个人或户。
否则非法经营。
农村承包经营户：
如果以个人名义或主要是用于个人消费的要以家庭财产承担。
合伙企业法的规定
锁与钥拾。
汽车与备胎。
交易上认为的。
一幢楼，前面的传达室。
主物与从物区别意义：
主物所有权转移，从物所有权转移。
担保的物权效力：
及于从物。
债权法上的效力：
主物合同解除的效力及于从物合同。
孳息：
孳息要分离的，与原物相连系的时候是孳息。
交付之前的归买方，交付之后归卖方。
10万分之一。
有牛黄。
是牛的胆结石。
承缆合同中，法律没有约定，当事人没有约定，由原物所有人。
牛黄只是牛的孳息，而不是下水的孳息。
借款讲的是所有权，而不是使用权。
货币上所有权与占有权合二为一。
有价证券转移时的无因性。
甲赠乙钱买彩票，中奖后归乙。
如果让乙替甲摸，中奖后应归甲。
第五章民事法律行为
民事行为：
无效的民事行为，可撤销的民事行为，可变更的民事行为，效力未定的民事行为，民事法律行为，事实行为（无因管理、侵权、正当防卫、紧急避险、不当得利）
行为和事件区别是以是不是当事人的意思表示。
民事法律行为分类：
单方行为（有相对人的单方行为一定要到达相对人时发生效力，无相对人的单方行为行为做出时发出效力如抛弃行为，遗嘱行为）
财产行为身份行为：
身份行为原则上不适用代理。
有偿行为无偿行为。
诺成性行为与实践性行为：
实践性行为是以交付为要件（定金行为，质押行为，无偿保管，民间借贷，小额运输，赠与两种观点）
要式与不要式：
有因无因
民事法律行为形式：
对口头形式书面形式
在诉讼中又有口头又有书面，一定要以书面为准。
书面证据不一致时，变更原协议的协议优于原协议，
特殊书面形式：
公证：
当事人约定，法律规定采用的极少。
外国人在中国收养子女必须采用公证形式。
外国人在中国结婚要公证。
经过公证的效力高于没有经过公证的效力。
经过公证的债权文书，不用经过审判，直接申请执行。
登记：
身份行为：
法人登记，结婚离婚登记。
不动产。
类似于不动产的登记：
飞机，汽车等
知识产权的登记：
专利商标权登记
登记效力：
证据效力有些是生效效力有些是对抗效力。
转让是所有权发生转让的生效效力。
房屋买卖登记并不是生效效力。
房屋买卖合同如果没有登记，有效，如果一方外卖，可以请求赔偿责任。
如果没有外卖，可以要求继续履行即去过户。
海船和民用航空器买卖登记是对抗效力（与国际接轨）。
抵押的行为必须要登记，是生效效力。
留置权一定要以动产为限。
知识产权登记是生效效力。
推定：
沉默：
法律明确规定或当事人特别约定。
1、欺诈：
行为人是不是基于对方的欺诈行为形成错误认识，只是事实上的欺诈不是民法上的欺诈。
如果后果严重是合同诈骗，如果后果轻就是民法上的欺诈问题。
第三人的行为是否构成欺诈：
如到商店买布，边上人推销，买回后很差，第三人？
？
？
要区分：
如果第三人行为是商场行为人一部分，是托儿，就是欺诈，
如果只是好事的人，不构成欺诈行为。
本应告知而不告知，就构成欺诈。
如果不问是否不答。
如果合同领域必须欺诈损害国家利益才无效。
如果在其他领域则不同。
2、胁迫：
是否产生或加深当事人心里上的恐惧。
否则不构成胁迫。
胁迫可能是违法行为可能是合法行为。
行为是否合法对胁迫不产生影响。
3、乘人之危：
在他人危难之机。
提出高利时是乘人之危。
无效。
儿子掉水，答应给五万，不构成乘人之危。
合同领域就是可撤销可变更行为。
乘人之危在合同法中：
国家在交易中没有危难。
被动接受就是主动允诺，如果是主动索要就是乘人之危。
4、重大误解：
五种情况：
对当事人的重大误解：
误把甲当做乙。
并不是所有情况下都构成。
有人身性质的法律行为可以。
甲打电话订蛋糕，纯粹是财产行为。
不能撤销。
对标的物的误解：
本来要买铜条，给了金条，可以撤销。
对标的物的型号、数量、质量、品质等：
买18K，给了24K的，可以撤销。
对行为方式的误解：
误把买卖当赠与，可撤销。
由于传达行为造成的误解：
买80吨煤，传成800吨，可撤销。
我国就五个，其他不是。
动机的误解，对合同条文的误解。
有过错的一方承担责任，双方都有过错，平分。
对于传达造成时，传达人不负责，由委托人负责。
显失公平？
民事法律行为成立与生效：
自然人：
附延缓条件的，附延缓期限的，法律规定的民事生效要件，
实质要件：
无民事行为能力人的民事行为不完全无效，一类是接受报酬且无负担有效。
小孩子接受后，监护人无权要求返还。
另一类是小孩子进行的细小的民事行为。
限制民事行为能力人：
四种
一类是接受赠与，二类是与其能力相适应的，三类是与其能力不相适应的合同行为是效力待定的，
四类是进行的与其能力不相适应的合同行为以外的行为无效。
法人：
超范围经营
签定的合同原则上有效，但违反限制性经营禁止性经营以及特许性经营的无效。
限制经营的受国家政策影响……
超越职权的有效，但对方明知的除外。
违反禁止性规定的（法律上通说）
根本没有的房屋买卖的，无效。
附条件的民事法律行为：
遗赠抚养协议不是附条件的民事法律行为。
条件一定是影响效力的，也仅仅影响效力的。
违约承担责任，是义务问题。
不是条件问题。
有些行为不能附条件：
防碍形成权利益的。
违背公共利益的。
违反社会公德的不生效。
已经发生的事实不能做为条件。
所附条件等于未附条件，民事行为即时生效。
不确定的事实才做条件。
不可能发生的和必然发生的不能做为条件。
要考虑行为人意思的真实性。
如说太阳从西边出来的时候借钱给某人，则不借。
附条件的本来成就
当事人基于不正当行为促使条件成就或不成就，做出不利于当事人的决定。
附期限的民事法律行为肯定要到来的。
意思对，但不全面的不能说对！
合同法在民法中不叫特别法，就是民法的普通法，特别法指商法，公司，票据。
物权法与担保法是后法。
社会团体法人与社团法人不同，以进行学术研究组成的法人，社团法人是外国的，以人、社员团，以人为基础的都是社团法人。
再代理人给被代理人造成损失的，如果再代理人有过错要承担责任，如果没有过错就不承担责任。
无效民事行为：
不能叫无效的民事法律行为。
民事法律行为都是有效的。
第十一章用益物权：
客体，依照我国法律规定只能是不动产。
所以在动产上不能产生用益物权。
一定是以用益为目的，有期限。
地上权（在他人土地上所享有的权利，一条是建筑，二是种植。
）永店权就是地上权。
包括三个：
国有土地使用权、集体土地使用权、农村承包经营权。
地役权是讲在他人地上进行通行、排水、通风等有点象相邻权。
国有土地使用权：
1、取得方式：
划拔：
能不能转让划拔租？
转让可以，要被交土地出让金，要抵押也可以，必须是为了公益，公益抵押，实现抵押权要被交土地出让金。
出让：
国家土地管理部门做为出让方，与受让方签定合同，要交土地出让金。
转让：
其他的民事主体都可以转让。
期限不能超过原土地使用权规定的期限。
用途：
不能变更原土地使用权的用途，如果要变更可以去国家土地管理部门变更。
2、土地承包经营权：
不太好命题
实践中肯定的：
期限最长30年，转包要经过发包人同意，现在包括农民农业公司农村合作社都可以。
3、城镇居民在符合条件的情况下也享有宅基地使用权，不能继承！
不能抵押！
出卖出租房屋后就不能申请使用宅基地。
只能建生活用房，不能建生产用房。
4、典权：
只有习惯法上的典权
审判上有四条，民通上有四条
目前叫典权有法律依据的是城镇私有房屋可以设立典权。
典权的成立是以典价的交付为标准。
维修义务谁承担：
典权人是用益物权，维修由典权人承担。
价钱可以在出典人回收的时候可以充抵。
典权人能否转典？
可以，但要经过出典人同意，不能超过原典价。
典权人能不能进行抵押？
不能。
出典人可以抵押？
可以，但要告知已设典的事实。
能不能卖？
可以，但要先行通知，典权人享有优先购卖权。
典物要回收，没有在规定的期限内回收，典物就归典权人，30年就视为决卖。
回收的时候按原典价支付典价，不是按照回收时的典价。
典权人可以要求出典人将增值部分进行补偿。
第十二章担保物权
是为了担保债的履行而设立的。
抵押不能约定时间：
担保物权是主债消灭而消灭，主债没消灭担保物权就不能消灭。
所有担保物权都有从属性，如果约定抵押权的效力不受主债的效力影响是错误的，是有从属性的。
如果约定
担保物权具有从属性。
主债有效担保物权才有效，也可以单独无效。
担保物权具有不可分性。
存在在整个抵押物上，不可分。
1、抵押权
抵押财产：
性质：
将来的财产能否设置抵押？
原则上不能。
有例外：
（1）建造中的船舶，建造中的房屋可以设定抵押权。
必须登记。
（2）在一审辩论结束之前能够办理产权证书的，可以认定抵押有效。
（主要是公改房，进行了抵押情况下用的）
在他人的财产上能不能成立抵押权？
？
（一般是不需要登记的动产）主流观点：
不能。
禁止流通物上不能成立，限制流通物上是能成立的。
种类：
可以抵押的财产：
房屋。
表现为公益设施的房屋不能成立抵押权！
医院医疗用房、学校的教学用房。
（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
（六）依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
汽车到交通部门、林木到林木管理部门。
没有登记的机关，没有登记有效，但不能对抗善意第三人。
59条（担保法解释）
依法可以抵押的其他财产：
土地所有权、公益设施、所有人不明的财产、对查封扣押的财产不能设定抵押。
抵押的财产被查封抵押权不受影响！
（消除地方保护）
抵押合同采用书面形式
哪些是确定的：
1、抵押财产必须是确定的，如果说以全部财产设定抵押是集团抵押，不能说无效。
集团抵押在学理上承认，法律上没规定。
2、担保的债权数额应当是确定的。
可以适用最高额抵押。
3、期限的条款约定是无效的，主债权因诉讼时效经过，抵押权人能否行使抵押权？
不能适用67条规定。
抵押权人仍然可以行使抵押权，但有时间限制：
主债权诉讼时效届满之日起两年（除斥期间）
4、约定留置：
债务人不能清偿债务人的债权约定抵押物归债权人是无效约定。
对质权留置权都无效。
在职权中间在容业质（当铺）的情况下有效。
5、抵押权人享有竞买权。
6、抵押权人享有优先购买权的约定是无效的。
物权中才有，且法律规定。
一般登记到公证部门，有对抗善意第三人的效力。
抵押物不转移占有：
占有使用收益处分权归抵押人。
只能进行法律上的处分，不能进行事实上的处分（不能烧、吃）。
法律上的处分受限制：
转让必须告知抵押权人，否则无效。
不能依照合同法，要依照担保法。
追及性的前提是没有经过抵押权人同意，如果同意了就没有抵押权了。
一是动产善意取得的限制二是不动产登记取得限制
抵押人的义务：
妥善保管抵押物，不能抛弃抵押物，不能不合理的使用抵押物，如果因保管不善可以要求抵押人另行提供抵押物或提存或提前清偿。
如果因不可抗力灭失，抵押权人无权要求抵押人重新抵押。
这时的抵押权人与抵押人之间的债转变为普通之债。
实现抵押权：
抵押权人效力如何？
1、抵押权能不能及于从物？
及于从物！
2、抵押权的效力及不及于孳息？
一般不及于孳息！
有例外：
在法院扣押期限产生的孳息。
3、房与地的问题：
土地抵押了，房子能不能卖？
可以，根据房随地走的原则。
如果房子设定抵押权，卖房时土地也要卖掉，但土地使用权所卖的价金不能适用抵押。
适用地随房走的原则。
都要进行登记。
实现抵押权的顺序：
在同一标的物上可以适用多个抵押，但不能重复抵押（超过价值）。
登记在先的先清偿。
同一天登记，不同地方的，是以同一天登记同一顺序。
58条。
质权：
动产质权：
成立一定要交付占有。
多数是简单交付。
也可以单据交付。
（拟质交付）没有交付没有完成交付就不成立。
1、禁止流通物不能质押。
2、限制流通物可以质押。
黄金文物。
实现的时候向国家有关部门来实现。
3、动产多数没有权利证明吗？
多数没有。
占有就是证明。
4、脏物和遗失物上不能取得质权。
5、质权是否有善意取得？
主流观点是可以的。
6、共有物上设置质权，没有经过其他人同意？
也是可以的。
质权人控制：
1、质权人有收取孳息的权利。
但不享有所有权。
孳息首先用于清偿收取孳息费用，然后作为质权。
对于孳息只是享有优先受偿权。
2、质权人能不能转质？
责任转质是无效的，承诺转质是允许的不效的。
承认了质权的善意取得。
责任转质是没有经过出质人的同意，擅自将质物转给别人，不产生新的质权。
承诺转质是经过出质人的同意，质权人将质物转质，是有效的。
因为转质权人保管不善，由谁承担？
根据担保法，由质权人向出质人承担责任。
坚持合同的相对性。
3、质权人享不享有使用质物呢？
不享有！
保存质物的价值偶尔使用是可以的。
4、质权人享不享有出租的权利？
不行！
5、质权人能不能将质物进行抵押？
不行！
抵押必须是自己所有的财产。
也不可以抵押给出质人！
6、质物发生风险责任由谁承担？
由所有权人出质人承担。
7、保管费用由谁承担？
由出质人承担。
权利质权：
一定是可以转让的财产权！
有价证券的质押：
汇本支债券（债权凭证）、存单仓单提单（物权凭证）
凭证交付之日起生效。
股份、股票的质押：
无记名股票自登记之日起生效，记名以背书并交付之日起生效。
专利商标等财产权质押：
以登记之日起生效。
留置权：
一、是法定物权不是约定物权。
1只有在法律有规定的情况下才产生留置权。
其中有：
保管仓储、运输（担保法）、行记合同、提存机关、加工承缆、
2、当事人在合同中约定的留置权是否有效？
？
不能约定留置。
3、当事人能不是约定排除留权？
可以！
二、一定是动产物权，不能是不动产物权。
建设工程交付后如果得不到工程款可依法拍卖，但不是留置权。
一种认为是优先权，一种是法定抵押权。
这两种观点。
限制流通是可以设定留置权。
禁止流通物上不可以。
三、留置权的取得
1、债权已届清偿期。
2、必须依据同一合同、合法占有对方财产。
丧失占有一般丧失留置权，但有例外：
被偷。
不享有使用权、也不享有出租权，也没出质权、抵押权、转让权。
有保管义务，费用有约定按约定，没有约定没有惯例，由债务人承担。
留置权人享有孳息收取权，也可以做为留置的标的。
风险：
由所有权人承担。
有约定依照约定。
四、留置权的行使：
一留要有两个月的宽限期，等待期，如果有些留置物不能等待，就不受两个月的限制。
要及时行使。
第十三章债权
债权要有相对性
债权要有平等性，极少数有优先权的问题。
破产、海商有优先
不是先借先还，有例外：
破产海商
标的：
不能讲物行为等
债的标的是给付或给付行为。
债的标的物：
是物、行为、智力成果等
债的种类：
一、法定之债：
侵权行为之债、不当得利、无因管理、赡养等
约定之债：
合同之债
二、特定物之债与种类之债（标的物的性质）
三、简单之债与选择之债（债的履行是否可以选择）
四、按份之债与连带之债（权利义务）
五、单一之债与多数人之债（按主体）
六、主债与从债：
保证之债是从债，定金之债也是从债，利息之债不是从债、违约金之债不是
从债要随主债的转移而转移。
定金约定利息无效、压金、保证金、预付款都不能约定利息。
七、财物之债与劳务之债
具有人身发生的劳务之债不能强制履行。
一般的劳务也是可以的。
债的履行：
特定之债：
不能向债权人履行的三种情况？
也存在代为履行的：
债务人之外的第三人履行。
第三人履行不符合约定时，必须向债务人追索，不能向履行人追索。
代物履行必须达成合意，实际是债的变更。
履行地点：
当事人有约定按照约定，法律规定，都没约定时，按习惯确定。
保护债务人利益原则
选择之债：
当事人有约定按照约定由谁行使选择权，
法律有规定的按照规定
按照承诺消法：
首先修两个，不行的退。
都没有规定的归债务人。
因债的不能履行：
因不可抗力。
一部分灭掉，另一部分债权人有义务接受。
因债务人的原因导致的灭失，一部分灭掉，如果债权人享有选择权，就没义务。
如果是债务人享有选择权，债权人有义务接受。
因债权人的原因导致的，债权人当然有义务接受。
种类物之债：
是把种类物特定化。
按份之债：
只在诉讼上有意义。
连带之债：
可以向任一债务人要求履行。
如果与某一债务人有债务关系，可以抵消，免除某一债务人债务当然可以，对其他债务人不发生效力。
连带之债与保证之债不同。
保全问题：
代位权：
1、代位权诉讼中彼此的诉讼地位：
债权人是原告、次债务人是被告，债务人可以为诉讼中的第三人。
没需要就没债务人的事。
2、代位权是债权人自身的权利。
债权人要起诉是以自己的名义起诉，是一定法定的执权。
3、要有条件：
A要到期。
两个债务都要到期。
B要求债务人无力履行债务。
主流观点是不以金钱债务为限。
C不能是专属于债务人的债权。
D必须是债务人没有向次债务人主张债权。
4、次债务人的权利：
享有债务人
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