电子商务合同法律问题.doc

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电子商务合同关系的若干法律问题述略

［摘要］　电子商务具有与传统面对面洽谈的商业交易模式不同的特点。

因此，随着电子商务的飞速发展，电子商务对传统商务法律规范产生了强大冲击，引发了一系列新的法律问题，突出表现在电子商务的合同关系上。

电子商务合同关系的法律问题已成为世界各国积极探讨的热点问题。

新生事物的发展都必须遵循事物内在的、本质的规律。

无论电子商务如何发展，都不能逃脱了其合理发展的内核。

电子交易的形式不能掩盖其交易实质内容。

本文试就电子商务合同的相关法律问题进行探讨，并就我国电子商务立法谈几点看法。

［关键词］　电子商务；合同关系；法律问题；探讨

电子商务（ElectronicCommerce,EC）是在信息时代发展起来的新生事物，是传统的商业交易方式与计算机互联网技术的结晶。

电子商务与生具有全球性和开放性的特点，是一种全新的商务模式，正逐渐改变着人们长期习以为常的传统商业贸易活动的内容和形式。

它打破了人们时空的界限，减少了贸易的中间环节，降低了生产、流通的成本，促进了生产力进一步提高，是推动未来全球经济一体化的关键动力。

杨坚争等著《虚拟市场：

经济全球化中的电子商务》上海社会科学院出版社2001年1月版p2-3

电子商务所涉及的法律问题是因电子商务这种特别的交易方式而产生的，要对电子商务合同关系进行规范和法律调整，首先要对电子商务及其运行过程的法律属性进行探讨。

一、电子商务的概况

（一）概念

许多国家和国际组织都对电子商务的概念进行了研究和定义，归纳而言：

电子商务是指涉及企业和个人的，通过开放的信息化网络，利用电子数据的传输与交换，买卖双方完成的各种商务贸易活动。

1．电子商务参加的主体主要包括三种：

（1）企业内部电子商务；

（2）企业间电子商务（B-B模式）；（3）企业与消费者之间的电子商务（B-C模式）。

2．开放的信息化网络是指：

电子商务不仅指通过互联网（Internet）或专用网以及其企业内部网（Intranet）的方式处理和交换商贸信息，而且还包括所有利用电子信息技术（如：

电话、传真等）来创造商机的商务活动，

3．商务贸易活动包括通过网络实现从原材料查询、采购、产品展示、订购到出品、储运以及电子支付等一系列的活动。

通俗而言，所谓电子商务就是利用网络进行商务活动。

二、电子商务若干具体法律问题的探讨

根据上述交易过程可知，电子商务并不完全排除传统民商法的有效调整，只不过应针对性的电子商务交易形式所涉及的各种关系，对传统的民商法作出相关修改，用新的的法律规范统一、设立公平、安全、可靠的规则，以保障电子商务交易的安全、可靠，更使交易各方债券一受损时得到有效的补救。

李有星《论电子商务与传统商务的冲突与协调》《浙江大学学报》2001年第4期p124

（一）书面形式问题

书面合同的具有明确肯定，有据可查的特点,有利于防止争议和解决纠纷。

合同是否采用书面形式，依照我国《合同法》第10条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可是其他形式。

故在商业活动中，书面合同仍为当事人广泛采用的方式。

我国在加入《联合国国际货物销售合同公约》时也对第11条“销售合同无须以书面形式订立或以书面形式证明，在形式上也不受任何其他条件的限制”这款作了保留。

然在电子商务活动中，电子合同是通过数据信息来传递和实现的。

以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同，这是对传统观念的重大挑战。

与传统的书面文件相比，数据电文有以下特征：

数据电文的实质是一组电子信息。

其存在的介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张。

因此，要将传统的书面形式要求照搬到电子商务中是根本不可行的。

针对此种情况，联合国贸法会在《示范法》第6条中规定：

“如法律要求信息须采用书面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求”。

该条规定在不要求各国取消其国内法关于书面形式要求的前提下，扩大了“书面形式”一词的解释，将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。

我国《合同法》第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。

该条解决了数据电文的“书面形式”问题。

在电子商务活动中，中国合同当事人可以数据电文形式订立法律要求的“书面合同”。

（二）合同成立的问题

1．电子合同的成立时间与成立地点

在合同法中，确定合同成立的时间与成立地点具有重要的意义。

因为在一般情形下，合同的成立时间也就是合同的生效时间。

而合同的成立地点往往在管辖、准据法的确定等问题上具有重要的参考价值。

合同成立的标准是双方意思表示一致的达成，即合意的达成。

合意的达成又是以承诺的形成为标志。

因此，合同的成立应以承诺来作为判别标准。

对于这个问题，大陆法系是采取所谓“到达主义”，即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间与地点。

与之不同的是，英美法系采取所谓“发送主义”，即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。

（1）．关于数据电文形式的承诺的生效时间

我国《合同法》第16条第2款规定：

“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。

可以看出，我国《合同法》坚持了“到达主义”的传统。

至于承诺生效到底是以数据电文的发出还是以其到达为准，《示范法》根本没有涉及。

立法者显然是想把这个问题留给各国的国内法去规定。

（2）．关于数据电文的发出与收到地点

我国《合同法》第34条规定：

“承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定”。

据解释，此条确定收到地点的规则，主要原因在于要处理电子商务中特有的情况，即收件人受到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统常常与收件人不在同一管辖区内。

由于信息系统地点的不确定性，为确保收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系,且发件人可以随时查到该地点，故《合同法》做了如上规定。

此规定是在法律事实上确定一件不易反驳的推定。

若另一项法律（如有关合同订立或法律冲突的法律）要求确定一项根据电文的收到地点时,即可使用这种推定。

应该说，我国《合同法》这一规定充分考虑到电子商务的不同于普通交易的特性，符合国际发展趋势，因此是值得肯定的。

2．意思表示的撤回与撤销

意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。

在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。

我国《合同法》也是明确承认了这一制度的，该法第17条规定：

要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。

第27条规定：

承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。

意思表示的撤销，是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。

在合同法中，它仅指要约的撤销；承诺没有撤销问题，因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。

对于要约的撤销，《合同法》第18条规定：

要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

由于意思表示的撤回与撤销是不同的，因此在电子商务立法时应注意予以区别。

因电子传输的速度很快，在通常情况下，意思表示的撤回在技术上不易达到，即要求撤回的通知在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。

但对于意思表示的撤销，在电子网络环境下，有些情况下是可以实现的。

例如，要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约，受要约人收到要约后，并没有马上答复作出承诺，此达到对方。

但若受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约。

笔者以为制定电子商务立法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务发展的需要。

（三）数字签名及认证问题

1、在电子商务的无纸化交易环境下，传统意义上的亲笔签名显然是无法实现的。

但是，鉴于亲笔签名在传统交易方式中的多种功能：

确定当事人的身份；表明当事人同意合同的内容并愿意受其拘束；证明合同文书是真实和完整的。

它所具有的证明合同的真实性和完整性的功能，对于一直为网络安全问题所困扰的电子商务具有特殊的重要意义。

因此，签名要求在电子商务环境下不仅不应被废除，相反，应当得到强化。

“电子签名”的定义为:

“以数字形式所附或在逻辑上与电子记录有联系的任何字母,文字数字或其他符号,并且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录”。

“数字签名”的定义为：

“通过使用非对称加密系统和哈希函数（hushingfunction）来变换电子记录的一种电子签名,使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地判断：

（1）该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的;

（2）进行变换后,初始电子记录是否被改动过”。

从上述规定可以看出,数字签名是电子签名的一种。

我国《合同法》没有对数字签名问题作出规定，该法第32条显然是针对传统交易方式的。

该条只是泛泛的规定，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

这里并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。

看来，这一空白只能由未来的电子商务法来弥补了。

2、身份认证（Authentication）是与数字签名相关的一项重要制度。

网上交易的买卖双方在进行每一笔交易时，需要鉴别对方的可信度，因此要有一个第三方机构或个人来认证双方的身份，保证网络交易的安全。

上述第三方一般被称为认证机构（certificateauthorityCA）,其主要功能：

签发管理电子商务证书；产生、管理使用者密钥以及CA密钥管理等。

网络交易人向认证机构申请证书时，需提交本人的身份证或护照等，经机构验证后，签发证书。

证书上包括持证人的名字，证书的有效期限以及他的公开密钥等。

在做交易时，向对方提交证书证明自己的身份，如对方无把握，可要求认证机构进行验证。

双方可相互验证身份。

很显然，认证机构在网络安全方面扮演着相当重要的角色。

我国今后在制定《电子商务法》时可以考虑借鉴这一作法。

（四）电子合同中的格式条款问题

格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成重大的挑战。

格式条款在电子商务也有着极为广泛的适用余地。

一些大型的电子商务网站都拟订了极为详尽的格式条款。

应当承认：

格式条款对于极大地降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷起到了重要作用。

因此，原则上应肯定其效力。

但是，问题正如前引观点所指出的：

它“对合同自由原则形成重大的挑战”。

譬如，有的网站的格式条款规定：

本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一俟通知即生效。

有的网站的格式条款要求消费者事先接受其完整内容要到承诺作出以后方可知晓的协议。

还有的网站对于格式条款中所包含的免责内容根本未以醒目之方式提请相对人注意……凡此种种，均有可能对相对人利益构成不同程度的损害。

而且，可以预料的是，随着电子商务的突飞猛进，，对商业网站的格式条款的规制和对相对人利益的保护将会是一个越来越突出的问题。

不过，令人欣喜的是，我国《合同法》已对格式条款问题作出了比较完备的规定。

这些规定尽管针对普通商品交易而作出的，但其原则、精神（如必要警示规则、承诺作出后方知要约内容者无拘束力规则、不利于条款制作人规则），应当认为，对于电子商务仍然是可以适用的。

（五）电子证据的效力问题

传统的书面合同可以长期保存，并且对其修改、添加都会留下痕迹，所以被法律普遍认为是证据（书证），而电子商务合同存在的唯一根据是电子数据。

电子数据的特点就是容易消失和修改，而且即使修改也不会留下任何痕迹。

而且电子商务的进行在计算机之间传递数据信息，只是副本或复制品，这些信息都是储存和记录正确计算机里，并不是原件。

电子证据对传统证据法造成了很大的冲击。

我国《民事诉讼法》第63条规定了七种法定证据：

（1）书证；

（2）物证；（3）视听资料；（4）证人证言；（5）当事人陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。

电子证据到底该归入何类，这是一个颇值得探讨的问题。

从目前的争论来看，主要有两种观点。

一种观点认为：

电子证据理应归入视听资料，因为“电子计算机储存的资料，也要在计算机终端显示出它所储存的图形、数字、符号、形象等”。

因此，在我国诉讼法及证据法理论中，计算机存储信息被视为视听资料的。

有的学者认为可以通过对“视听资料”进行扩张解释来涵盖电子证据。

但有人批评说：

按照我国《民事诉讼法》第66条，视听资料应与其它证据相结合方能确定其证据力，这样，电子证据的证明力就大打折扣，这显然是一大缺憾。

另一种观点认为：

应将电子证据归入书证之中，因为法律可以对书面作更宽泛的解释，使之涵盖数据电文。

但对于书证，《民事诉讼法》第68条又要求“提供原件”。

不过，该条也规定，如提交原件确有困难，也可以提交复制品、副本。

因此，将电子证据视为书证，有其一定道理。

数据电文既可以仅以文字形式表现，也可以同时以图象、声音、文字三种形式表现出来。

那么可作为证据的数据电文按《民事诉讼法》规定应纳入视听资料还是书证，目前恐怕难以作出简单的结论。

可以预测,随着科学技术日新月异的发展，电子证据问题将会变得更加复杂,如何解决此问题是对未来《电子商务法》或《证据法》的重大挑战。

三、健全电子商务合同法律制度的若干思考

江泽民同志曾在98年吉隆坡亚太经济组织领导人非正式会议上指出，电子商务代表着未来贸易方式的发展方向，其应用推广将给各成员国带来更多的贸易机会。

在发展电子商务方面，我们不仅要重视私营、工商部门的推动作用，同时也应加强政府部门对电子商务的宏观规划和指导，并为电子商务的发展提供良好的法律法规环境。

《江泽民在亚佩克会议就电子商务问题的发言》，《人民日报》，1998年11月19日

（一）、遵循电子商务发展的客观规律，促进电子商务合理发展

（二）、与国际惯例接轨，维护国家权益

1、联合国《电子商务示范法》是各国电子商务立法的基础

2、遵循WTO规则

（三）、修改相应的传统商务合同法律，健全网络法的框架体系

作为一种全新的、发展迅猛的贸易方式，电子商务的确具有传统交易方式所无可比拟的优点。

但在另一方面，它诸多不同于传统交易方式的特性，给传统法律带来了许多挑战和新课题；或者，换一个角度来看，某些传统的法律制度、规则给电子商务造成了障碍。

显而易见，为电子商务创造必要的法律环境是发展电子商务的必要前提----这已是为许多国家的实践所证实了的规律。

我们必须注意到：

为电子商务进行专门立法已是当今之潮流。

中国政府对待电子商务的态度是明确而积极的。

新《合同法》针对电子商务专门规定了数个条文。

这是一个富有远见的创举。

这一作法的积极意义将会很快为实践所证明。

但是，也必须认识到：

《合同法》并没有、也不可能解决电子商务的所有法律问题—甚至是所有的合同法问题。

从根本上解决这些问题有赖于制定专门的电子商务法。

我们期望，在充分借鉴了联合国贸法会等国际组织及有关国家立法经验的基础之上，尽早制定中国的《电子商务法》！

主要参考文献

一、主要参考著作

1.李双元主编：

《国际私法》，北京大学出版社，1991年版

2.翁国民主编：

《国际经济法》，杭州大学出版社，1996年版

3.沈宗灵主编：

《法理学》，北京大学出版社，2000年版

4.徐德明主编：

《马克思哲学原理》，浙江大学出版社，1999年版

5.万斌主编：

《邓小平理论教程》，浙江人民出版社，1998年版

6.谢海光主编：

《互联网与思想政治工作概论》，复旦大学出版社，2001版

7.张楚著：

《电子商务法初论》，中国政法大学出版社，2000年版

8.赵立平著：

《电子商务概论》，复旦大学出版社，2001版

9.郭诚忠、郑友敬编译：

《电子商务全球化信号》，中国友谊出版公司，2000年版

10.苏号朋主编：

《美国商法》，中国法制出版社，2000年版

11.郭成伟主编：

《中外法学名著》，中国法律出版社，2000年版

12.芮延先、郑燕华编著：

《电子商务与信息技术》，上海财经大学出版社，2000年版

13.阚凯力、张楚编著：

《外国电子商务法》，北京邮电大学出版社，2000年版

14.芮延先、钟伟华、郑燕华编著：

《电子商务安全与社会环境》，上海财经大学出版社，2000年版

二、主要参考论文

1李有星著：

《论电子商务与传统商务法律的冲突与协调》，《浙江大学学报》2001年第4期P124

三、主要参考法律、法规和法律文件

四、主要参考网站

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