员工离职中的五大法律风险及对策.doc

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员工离职中的五大法律风险及对策

企业的哪些做法或行为可以导致员工解除劳动合同并需要支付经济补偿金，企业在哪些情况下有权单方解除劳动合同，企业在哪些情况下要履行前置程序才有权单方解除劳动合同，本文为您解答合同解除与员工离职过程中的法律风险及应对策略。

　　一、劳动者解除合同给用人单位带来的法律风险

　　【法律风险】

　　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，同时单位需要支付经济补偿金，因此用人单位应尽量避免以下事项发生，以免带来经济赔偿风险。

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的

　　法律风险：

强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动条件。

（二）未及时足额支付劳动报酬的

　　法律风险：

拖一天或少付一元，未及时付工资或加班费，也是未及时足额支付劳动报酬。

　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的

　　法律风险：

用人单位不参加社会保险、只参加部分险种、不按劳动者工资水平缴纳社保，均属未依法缴纳。

除了劳动者可解除劳动合同外，用人单位必须补缴社会保险费，并承担由此给劳动者造成的损失。

　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的

　　法律风险：

要适用本项规定，除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件，虽违法，但未损害劳动者权益，劳动者不能以本项规定解除劳动合同。

　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的

　　法律风险：

实践中因胁迫或者乘人之危而导致无效的不多，因欺诈而导致无效的却不少。

　　以上第一款共六项情形劳动者均需事先通知用人单位方可解除合同，但用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

用人单位应遵守法律规定，并等待相关司法解释和操作细则的出台。

　　二、用人单位可单方解除劳动合同的法律风险及应对

　　【法律风险】

　　劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。

但是在实践过程中如果操作不当，不但易引起纠纷，用人单位的有理解除反而变成违法解除，引起经济赔偿。

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的

　　法律风险控制措施：

试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件，由用人单位举证；因此，1、进行招聘前，制定完整的、具有操作性的录用条件，录用条件应当具体化，书面化，公示化，证据化。

2、对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察。

3、发现员工不符合录用条件的，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。

（二）严重违反用人单位的规章制度的

　　法律风险控制措施：

1、什么情况属于“严重”，应当在规章制度中进行明确以利于操作。

2、对于中小错误，可以采取累积制，如规定三次违纪即可构成严重违反。

3、保留书面证据

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的

　　法律风险控制措施：

“重大损害”应当以书面形式量化，如达到10000元、延误货物交期则为“重大损害”。

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

　　法律风险控制措施：

1、怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，从实务操作角度看，用人单位选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更容易操作，也更容易举证。

实践中可书面通知劳动者，要求其在指定期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。

2、可以在规章制度中或合同中约定兼职是严重违约规章制度的行为。

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的

　　法律风险控制措施：

劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用知情权的法律规定。

　　（六）被依法追究刑事责任的

　　法律风险控制措施：

法律仅限于被追究刑事责任，被劳教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；实践中需注意：

被人民检察院免予起诉的或被人民法院依据刑法规定免予刑事处分的，用人单位可依本项规定解除劳动合同。

劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依本项规定解除劳动合同。

劳动者被劳动教养的，用人单位也不得依本项规定解除劳动合同。

　　三、非过失性解除劳动合同方式选择及风险应对

　　第四十条规定：

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

但实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序，比如不能胜任工作的，不能直接解除，需先培训或调岗，仍不能胜任工作的才可解除，违反该程序的，否则将承担违法解除劳动合同的风险，支付2倍经济补偿金。

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的

　　1、法律风险：

用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。

　　2、应对措施：

解除劳动合同之前必须先另行给劳动者安排一个工作，不能医疗期满后直接解除劳动合同。

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的

　　1、法律风险：

这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践中用人单位在适用时需注意劳动者不能胜任工作的，需经过培训或调整工作岗位的程序，只有在培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才可解除劳动合同。

　　2、应对措施：

运用绩效考核等方法证明劳动者不能胜任岗位。

　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的

　　1、法律风险：

实务操作中，解除劳动合同之前需经协商程序，用人单位需举证，未经协商而直接解除劳动合同的，视为违法解除劳动合同。

　　2、应对措施：

用人单位应保留协商程序的书面证据。

　　3、备注：

两种解除劳动方式经济成本相同：

提前三十日以书面形式通知的，劳动合同三十日届满后解除，这三十日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样。

但二者风险不同：

第一种方式下，劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。

第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。

因此选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。

　　四、用人单位后合同义务的法律风险及应对

（一）法律条文：

　　第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

（二）解析：

　　不出证明、不移档案、不移保险，是很多用人单位的做法，劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失的，需承担赔偿责任，不移档案需受处罚。

但实务操作中，由于档案和社保转移一般均要求劳动者有新的接收单位，所以有时劳动者没有接收单位的话，反而会不来接收档案关系，这样容易给单位留下赔偿的隐患。

　　（三）企业实务操作：

　　因劳动者原因不能在15日内转走档案和保险的，用人单位须收集和保存相关证据，可以通过邮件或快伯的形式保留证据，也可以要求离职员工事先签署承诺文件。

　　五、用人单位经济补偿金支付方法的法律风险

（一）法律条文：

　　劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。

用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

（二）解析：

　　有些企业习惯于要求离职员工在企业下月正常发薪日来领取工资和补偿金而不是离职时予以结清，这样办理容易留下隐患，导致劳动纠纷的发生。

　　（三）企业实务操作：

　　工作交接是用人单位支付经济补偿的前置程序，实务操作中建议用人单位与劳动者在劳动合同中约定工作交接条款。

用人单位可以利用本条款拖延支付补偿金的时间。

　　（文章来源：

企业法律智慧）