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关于抵押物转让的法律问题分析毕业论文

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要

抵押权在民法上具有重要的地位，在各国对抵押制度的设计各有不同。

抵押权的实现是在不转移抵押财产的占有前提下，债权人可以自由地支配转移财产的交换价值，并享有转移财产后所得的利益。

关于抵押物转让的效力在我国一直存在不同的学说，对抵押物转让的法律规制，一直是我国民事立法的重要问题，《担保法》第49条的转让制度只要求抵押权解除“通知或告诉”的负担，而《物权法》第191条中的要求更加严格，要求经过抵押权人“同意”才可进行转让。

其中条件的转变，实质是抵押权人地位的转换。

本文在介绍大陆法系抵押转让制度的同时，了解我国《物权法》第191条的规定，论述了相关争议的基础上，提出了相应的法律问题修改建议。

关键词：

抵押物转让抵押权人转让效力

Abstract

Mortgagehasanimportantpositionincivillaw,andthedesignofmortgagesystemvariesfromcountrytocountry.Therealizationofmortgagerightisthatthedebtororthethirdpartyprovidescertainproperty,andtheexchangevalueofthepropertyisplacedatthedisposalofthecreditor,butdoesnottransferthepossessionoftheproperty.Therehavebeendifferenttheoriesabouttheeffectivenessofmortgagetransferinourcountry.Legalregulationofmortgagetransferhasalwaysbeenanimportantissueinourcountry'scivillegislation.ThetransfersysteminArticle49oftheGuaranteeLawonlyrequiresthemortgagetofulfilltheobligationof"noticeornotification",whilethestipulationinArticle191ofthePropertyLawchangestorequirethemortgageeto"agree"andchangesfrom"notice"to"consent".Inessence,itisthechangeofthemortgagee'sstatus.Whileintroducingthemortgagetransfersysteminthecontinentallawsystem,thisarticleunderstandstheprovisionsofArticle191ofthePropertyLawofourcountry,discussestherelevantdisputes,andputsforwardcorrespondingsuggestionsonlegalissues.

Keywords:

TransferofcollateralmortgageeTransfereffect

一、引言…………………………………………………………………1

二、各国关于抵押物转让的立法模式分析……………………………2

（一）德国立法模式…………………………………………………………………2

（二）法国立法模式…………………………………………………………………3

（三）日本立法模式…………………………………………………………………4

三、我国关于抵押物转让的相关立法…………………………………4

（一）《民通意见》第115条的严格限制主义……………………………………5

（二）《担保法》第49条对于严格限制的修正…………………………………5

（三）《担保法解释》第67条的传统立法………………………………………6

（四）《物权法》第191条规定的解读……………………………………………7

四、《物权法》第191条中对抵押转让制度的看法以及修改建议………………………………………………………………………8

（一）对第191条抵押转让制度看法………………………………………………8

（二）对第191条的修改建议……………………………………………………9

五、结语…………………………………………………………………10

参考文献………………………………………………………………11

致谢……………………………………………………………………13

关于抵押物转让的法律问题分析

———以《物权法》第191条为中心

何泳雪

一、引言

抵押物的相关转让制度的设计，除了为了保护抵押人、抵押权人和受让人的利益的同时，还应对抵押物如何实现最大效益纳入考虑范围内。

研究本课题的主要目的在于通过分析我国现有关于抵押物转让的规定，最后，本文指出了我国相关规定的不足以及及时提出一些相应的法律修改意见。

《担保法》第四十九条规定对不动产转让进行了说明，抵押债权人在不动产被抵押人抵押的期间要求转让之前登记的房屋抵押物的，一方面需要及时通知登记抵押权人；另一方面还需要及时向受让人履行告知义务，在转让财产之前告诉登记受让人，该财产属于抵押物的情况。

假设抵押人未及时按照规定履行上述行为，此转让行为则会视为无效。

由此分析得出：

抵押人在抵押期间想要转让抵押物的，只需要在抵押期内向抵押权人和受让人两方履行“通知或告知”的行为即可。

《物权法》第一百九十一条明确规定，未经抵押权人的明确同意，抵押受让人有权不得随意转让他的抵押物，但债权受让人同时应当依法代表被抵押人履行清偿债务。

解除他的抵押所有权的情形除外。

由此可见，抵押债权人对该抵押物的债权转让资格要求高于抵押权人的"同意"。

从《担保法》到《物权法》，其实质是抵押权人地位由“通知”向“同意”的转变。

在《担保法》中，转让不动产作为抵押物时，例如房屋抵押物，抵押人未通知抵押权人转让不动产房屋的，该转让行为将被认定为无效的抵押物转让行为。

而在《物权法》中，抵押人无论转让不动产或动产，转让时都需要取得抵押权人的同意，此行为未经抵押权人同意的，是否有效并未说明。

第191条实际上是限制了对抵押物处分权的行使同时也加强了对抵押权人的保护。

为了抵押权人更方便地行使追击权更好地保障其权益，抵押物的转让只要通知抵押权人即可，而无需经过抵押权人同意。

这种观点也反映在第八届人民代表大会会议记录第十四条中。

在《物权法》第191条第二款中，抵押物转让合同的效力不具有强制性。

当事人以该转让行为未经抵押权人批准作为唯一的理由，以此要求确认转让合同的效力为无效的，该行为无法得到支持。

抵押物上存在抵押登记在未注销的情况下，受让人不得要求抵押人在此期间办理转让登记，但是消灭了抵押登记后受让人要求办理转让登记的，予以支持。

因此，《物权法》第191条规定，抵押权的权利人的追偿和效力并不限制抵押人处分抵押物的权利，而是更好地保护抵押权人和善意第三人的利益。

二、各国关于抵押物转让的立法模式分析

世界各国关于转让效力及其法律后果的立法模式很多。

大陆法系发达国家和台湾地区法律遵循现代传统中国民法抵押理论，允许了在抵押期间抵押物的自由抵押转让。

保护所有抵押权人的基本权利追求是各国共同设立保护抵押所有权的根本法律目的,因此各国在法律立法上都基本确定了保护抵押所有权的权利追求和法律效力。

在抵押物转让的是否转让的问题上，各国都是持肯定的态度，不需要限制转让,但是在相关立法的处理模式上却大同小异。

下文将简要详细介绍一些具有国际代表性的发达国家的制度模式。

（一）德国立法模式

根据《德国民法典》第1136条所述，德国民法在抵押权转让制度中采用自由转让的理论，即：

“在土地作为不动产转让时，如果抵押人与抵押权人通过协议要求土地所有人不再转让土地，或者不再向债权人设定债务负担，即使土地所有人同意该条款也视为无效。

”该条款规定，抵押合同约定双方不能再处分抵押的土地的协议是无效的。

因此，在抵押期间，抵押人有权对抵押物进行完全处分，这一规定对抵押人是有利的。

在德国占据较主流讨论地位的主要是以追及法律效力首要主导的不动产抵押物转让制度。

《德国民法典》第174条对土地的转让制度作出了规定：

“无论债务人是否在土地上设立债务，该土地都可以自由转让。

抵押人把土地转让后，债务人到期无法清偿土地债务的，土地债权人可以通过追索土地实现债权。

这就决定了抵押权的追及效力，也就是说，抵押人不但可以随意转让土地，同时也无需取得他人同意会告知他人。

无论抵押物如何转让，抵押权人都可以通过追索土地来保障自身的利益不受到影响。

同时，《德国物权法》第1142条规定：

“当债权到期时，或债务人需要向债权人履行给付义务时，所有人有权向债权人付款。

清偿也得以提存或抵消。

”也就是说德国也通过明文规定了第三人采用提存或抵消的方式来作为代为清偿制度。

德国虽然并没有明确规定买受人的涤除权，却通过《德国民法典》第434条通过规定出卖人的义务来保护买受人自身的利益。

德国担保物转让模式在保护买方利益方面仍存在缺陷，主要取决于买卖合同中卖方的权利瑕疵担保责任。

由于追索权的作用，买受人取得的抵押物是承担抵押负担的不完全所有权，导致买受人在债务人未完全履行抵押物担保的债务之前无法取得抵押物的标的所有权。

在这种情况下，买方只能根据买卖合同成为抵押人的一般债权人。

（二）法国立法模式

法国通过《法国民法典》第2114条第3款和第2166条规定，明确看不动产转让，该抵押物实行的是自由转让制度，以及承认其追及效力。

此外，受让人在发现不动产存在权利负担时，可以凭借涤除权消除抵押物上的权利负担以此来维护自身的权益。

占有不动产的第三方可以根据《法国民法典》第2474条规定，通过遵守本编第八章的规定，通过支付不动产价款的方式，以此达到减轻不动产所有权负担的目的。

按照第八章规定受让人在清除抵押权时无论是否支付价款都需要通知抵押权人，抵押权人有权在一定的时间内提出加价拍卖的请求，即加价拍卖制度。

根据《法国民法典》第2168条可以知道，以房地产作为抵押物的第三人，不论有担保债权人的权利数额如何，均应偿还到期的全部利息和本金，否则不予保留，承担抵押的房地产应予放弃。

按照本规定，受让人在收到抵押物时可以选择支付抵押物的全部价款，或者债务人因留置抵押物到期不履行抵押担保债务时，支付部分价款并清偿抵押物担保的债务，或者选择放弃受让人的不动产。

对于替代清偿制度主要缺陷体现在所适用的范围较小，我们把每种情况都进行分析。

基于全款支付价款时：

①当转让价款低于抵押物所担保的债权时，出让抵押物不但使抵押人丧失了抵押物的使用权还无法实现自身利益最大化，此时抵押人选择把抵押物租赁给第三人而收取租金显然更为划算②当转让价款大于抵押物所担保的债权时，买受人一方面需要支付购买抵押物的价款，另一面还需要承担取得抵押物清洁所有权的价款，因而造成需要支付双重价款的情况。

这时候我们会发现双重价款之和会大于该抵押物的实际交换价值。

因此，人们只有在差额支付情况下行使替代清偿，并且抵押物的转让价格大于有担保债权的数额。

此时法国替代清偿制度才具有现实意义。

相比于德国的立法模式，法国模式在抵押权追及力和权利瑕疵担保责任的基础上创造性的规定了替代清偿制度。

该制度在确保了抵押权人的债权得以实现的同时也赋予了买受人一种新的选择权，但是也使得买受人由可能需要承担双重代价的风险。

（三）日本立法模式

日本民法典在立法上继承了传统立法的主要内容，其与德国和法国两个国家的的立法模式十分相似，但是又在其基础上有所创新。

首先，日本允许抵押物的自由转让，也承认抵押物转让的追及效果，同时还规定了出卖人的瑕疵担保责任。

另外，《日本民法典》第378条到387条对受让人的涤除权进行了规定，依据该制度，受让人可以通过提出涤除金额向抵押权人支付一定的代价来消除抵押权，抵押人对买受人的解除数额不同意的，抵押人必须申请停止增加一次拍卖并且其所有权人可能需要承担由此交易带来的不利法律后果。

这一制度与法国的代替清偿制度各有优势。

最后，相较于德法两国，日本的最具有特色一点是在认可抵押权追及效力的同时还通过《日本民法典》第304条赋予了抵押权人对转让价款的代位求偿权。

该条规定了如果债务人因为对抵押标的物的非法出售、出租、灭失或者财产毁损而取得应当依法享有的任何金钱或者其他物,虽然可以依法行使,但在不予支付或者不予给付前,享有特权的人应当实施扣押。

债务人对优先权标的物设定财产权的对价同样适用该规定。

这种立法模式使抵押权人在抵押期间抵押财产转移后享有双重保护。

综上所述，日本的抵押物转让制度相比较于德法模式上有了较大的进步，日本民法典在对于抵押权人的保护上创新性地实行了双重保护。

三、我国关于抵押物转让的相关立法

我国对于抵押物制度设计经历了“一律无效”到“通知无效”到“抵押权追及效力”的变化历程，前后共进行了4次规定。

从最初的严格限制到后来的放松。

此外，《物权法》第191条第2款即没有直接否认转让抵押物的合同效力，也没有没有对转让抵押物的物权效力是否有效作出明确的规定。

该条款对这两个问题作出了回避。

（一）《民通意见》第115条的严格限制主义

严格使用限制主义的来源，体现在1988年做制定的《民通意见》第一百一十五条规定中。

所有抵押物在抵押期间，占有抵押物的抵押人，如果想要转让他人，都需要通过抵押权人的同意，否则无效。

由此可见，我国最早的抵押物转让制度具有严格的限制性，未经债权人同意的转让行为，视为转让抵押物无效。

《民通意见》的制度设太过注重于抵押权人的利益保护，却忽视了对已支付对价的受让人的利益保护和有损抵押人的正当权益，同时客观上也阻碍了抵押物的合理流通和有效利用。

虽然《民通意见》的规定与世界各国的通行做法是不相符的，但是对处于20世纪80年代计划经济体制的社会环境下的中国来说却是情有可原的。

那时候的人民对于商品的流通、交易并没有太在意，缺乏财富只有在流通当中才能增值的理念。

（二）《担保法》第49条对于严格限制的修正

关于抵押物转让制度，在我国1995年所制定的《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款中有所体现。

该规定仅对已登记的抵押物的转让制度作出了修正，如果抵押物已作登记，在此前提下要求转让时，抵押人无须取得抵押权人的同意，但需要“通知”抵押权人的同时还应当向抵押物的受让人履行“告知”的义务，否则视为无效。

一方面，《担保法》放宽了对抵押物转让的限制，却只对一部分的抵押物进行放宽，即仅限于已登记的抵押物。

话虽如此，也体现了我国对于抵押物的相关立法的进步，完成了由原来的抵押权人的“同意”的制度规则，向抵押人的“通知”的制度规则进行了过渡。

本文规定，虽然放宽了限制，却没有明确赋予抵押权追索权。

抵押权人只有在抵押人不履行通知义务时才可以实现对抵押物的抵押，这并没有体现抵押权的追索效力。

抵押物的转移不产生效力。

另一方面，《担保法》只对已登记担保物的转让规则作了规定，没有提及未登记担保物的转让应遵循的规则。

《担保法》第四十九条第二款规定为考虑到对抵押权人的利益的保护，避免出现抵押人以明显低于抵押物的实际价值转让抵押物的情况出现，该条款要求，当出现此种情形时，抵押权人可以要求抵押人提供行相应的担保。

抵押人拒绝提供担保的，抵押权人可以据此理由要求抵押人不得转让抵押物。

因抵押人的转让所产生的价款，抵押人应当将所得价款交给债权人，提前清偿所担保的债权或者按照与其他抵押权人的合同约定将价款交存给其他第三人。

转让中超出抵押债权部分的价款归其他抵押债务人所有,超出的部分由抵押债务人自行清偿。

本文给出了抵押物转让价格代位权的地位。

将《担保法》与民通意见相关规定进行对比，《担保法》实际上是放宽了对抵押物转让制度的限制条件，但依旧不是自由转让，只是采取了限制转让的规则且存在不足之处。

一是对于无需登记的抵押物，目前我国存在许多无需登记生效的动产抵押，而且动产抵押无需交付抵押物。

如此一来就显得关于动产抵押转让的规定的重要性，然而《担保法》没有规定相应的转让规则。

在我国，登记不是动产抵押权效力的必要条件，只是规制了不动产抵押权的效力，担保法的转让规则仅适用于登记的担保物，是远远不够的。

二是抵押财产的自由转让仍然有限，但与人民群众反映的意见相比，只是有点宽松。

只有抵押人未履行告知义务，转让方视为无效，不利于抵押人有效使用抵押物，也不利于保护抵押权受让人的利益。

即使转让生效，也不会影响抵押。

三是物上代位的规定设置不符合抵押权设置目的。

根据《担保法》的规定，转让价款需要清偿或存放未到期债务。

转让价款低于有担保债权的，抵押人不能处分。

在此种情况下，抵押物的转让对抵押人来说毫无意义，从某种意义上讲，也限制了抵押物的转让。

因为，实现转让抵押权的条件之一就是抵押债务人未按时履行到期的债务，但在此条款中以价款提前清偿债务来实现抵押权的做法显然不符合抵押权的设计。

（三）《担保法解释》第67条的传统立法

传统立法的回归源于我国于2000年颁布的《担保法解释》第六十七条的规定。

该条款对《担保法》中未进行规定的情况进一步进行了说明，对于已经登记的抵押物，在未通知抵押权人所进行转让的行为不再一律认定为无效。

而是对此种情况通过其他方式处理，该方式相当于授予受让人清除权。

抵押权人或者取得抵押物所有权的受让人通过代替清偿债务的方式来消除抵押物上的抵押权，即代替债务人清偿全部债务。

清偿债务后，受让人又如何保障自身的权益呢？

法律为保障受让人的权益，规定受让人可以向抵押人追偿为消除抵押物上抵押权所支付的价款。

对于未登记的抵押物，明确规定抵押权不得对抗善意的第三人。

因此而造成抵押权人损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

相比于《担保法》，该条款没有对登记担保物转让效力的进行限制，允许抵押人了“无条件转让”的做法。

抵押人转让抵押物时不再受到已登记这一条件的限制。

这一理念在抵押财产转让的立法理念中值得肯定。

同时，根据解释，抵押受让人未告诉其他抵押权人，或未履行转让通知的义务，因此理由而无法继续转让其他抵押物的，抵押权人仍然依然可以继续行使相应的抵押权，这实际上就是承认了受让人对抵押权的追偿和其效力。

本条款的最大亮点是我国首次对买受人的涤除权进行了明确的规定，对于受让人而言，抵押物已经登记的情况下，受让人可以通过替位清偿制度消灭抵押权从而取得完整的标的物；在抵押物没有登记的情况下，受让人也可以通过善意取得制度保护自身的权益。

《担保法解释》的规定与传统立法相一致，传统立法承认抵押权的追及力，另外还取消了对抵押物转让的限制，确立了受让人在转让制度中的代位权。

（四）《物权法》第191条的解读

我国于2007年通过的《物权法》中，第191条对抵押物转让进行了详细如下规定：

“在抵押存续期间，抵押权人同意转让抵押物，抵押人应当在转让抵押物后提前向抵押人清偿债务，或者将其转让抵押物所得的价款交存给被抵押权人。

转让的价款超过抵押债权转让数额的部分价款归抵押债务人所有，不足的部分由抵押债务人自行进行清偿。

抵押期间，抵押债权人在没有取得抵押权人的同意得前提下，不得随意提前转让抵押物。

但是规定了一种例外，就是受让人通过及时提前代表抵押权人提前清偿债务，消灭所有属于抵押权的转让所得除外。

”

对第191条规定中有以下几点进行理解，第一，本条限制抵押物的转让，未经抵押权人同意，抵押物不得转让。

本规定与《民通意见》对抵押财产限制转让的做法相似。

因此抵押物是不能自由转让的。

在抵押物范围上，《物权法》没有对抵押财产是否登记进行区别对待。

第二，对于抵押权人同意转让后所取得的价金处分问题，《物权法》所适用的规定与《担保法》保持一致，抵押人只能随意处分转让价款高于有担保债权的部分，其他人只能选择提前清偿债务或者提存。

不足清偿的，债务人应当承担清偿义务。

此外,还明确删除了《担保法》中增加的其他担保条款以请求转让抵押权的相关规定。

第三，本条款没有对没有经过抵押人同意所进行的抵押物转让行为的法律效力作出明确的说明，仅限制了抵押物的转让。

所以。

第191条并不完全否定未经其他抵押权人的同意转让其他抵押物的行为效力。

第四，第191条也明确保护了受让人的合法利益。

抵押受让人一般可以通过采取抵押权人代为担保清偿债务的方式，然后请求消灭受让人的抵押权，继承《担保法解释》第七十六条的规定，这比《担保法》更有利于保护受让人。

第五，与《担保法解释》中对抵押权效力的认定相比，第191条并未对抵押权效力问题作出规定。

四、《物权法》第191条中对抵押转让制度的看法以及修改建议

通过对国内外有关抵押权的转让和制度相关立法的调查和分析进行比较，《物权法》第191条关于目前在抵押权转让制度立法中存在争议的法律问题主要围绕着三个方面来进行讨论，一个问题是，法律规定中关于限制抵押物转让的相关规定和适用是否存在合理性；二是，未经法定抵押权人的同意，所进行转让抵押物的行为法律效力是否有效；三个问题是，第191条规定是否明确赋予抵押人的权追及法律效力。

接下来将会对以上三个问题进行逐一分析，最后结合了我国的国情和事前预防制度特点提出了完善和修改的建议。

（一）对第191条抵押转让制度的看法

1、法律限制抵押物转让的规定是否合理

关于抵押权转让的限制，有正反两种观点。

对《物权法》第191条限制抵押物转让持有肯定态度的学者主要是出于对我国社会现状的考虑。

认为第191条限制抵押物转让是合理的理由如下：

限制抵押物转让可以大大降低最后抵押权行使的成本和风险，要求转让最后抵押物时往往需要事先征得最后抵押权人的同意,这属于事前预防的一种制度。

追及效力虽然可以保护抵押权人的利益，但其属于一种事后补救制度，事前预防总比事后补救要好的多。

此外，抵押物不断流转会不仅增大抵押权人最后行使抵押权的困难，而且抵押权人最后行使抵押权的风险和成本也有可能会因为抵押物最后的流转而进一步增加。

因此通过对限制抵押物的转让可以更好地保护其他抵押权人。

同时，对动产抵押物的自由转让限制也是为了更好地保护抵押受让人的合法利益。

如果抵押权人是同意限制转让的,受让人同样可以在未经其他抵押权人事先同意的自由转让基础上直接取得对抵押物和动产所有权的完整。

总之，限制抵押物转让的相关规定可能更有利于保护抵押权人和动产的受让人。

虽然许多专家和学者都认为第191条的规定限制了抵押物的自由转让效力的观点是合理的，但大多数的学者仍保持一致观点，认为我国法律不应直接限制抵押物的自由转让。

梁慧星教授在提案草案中建议，应该区分不动产和动产抵押物进行讨论，自由转让不动产的同时承认追索权的效力。

动产抵押期间，只有经过抵押权人同意的动产抵押物，抵押人才能将此转让。

对于其效力的规定，梁慧星教授则认为未经其抵押权人同意的转让行为，应当认定为有效。

如果转让已获得抵押权人同意，则不能对追索权行使效力。

受让人是否可以直接取得其他抵押权人的自由转让同意，只直接影响对追索权行使效力的认定和行使，不直接影响动产抵押物转让行为的效力。

因此，不能直接限制对抵押物的自由转让。

《物权法》中对抵押权人与抵押人双方的利益保护具有不均衡性也是学者反对限制抵押物转让的重要原因之一。

《物权法》中“抵押转让应取得抵押权人的同意”的规定，一方面影响抵押物使用价值的充分发挥，另一方面充分考虑了抵押权人的保护。

其观点在于坚持优先保护抵押权人利益的同时，也不能忽视了法律对抵押人合法利益的保护。

综合以上的分析，我认为，鉴于我国目前的制度，动产和不动产对抵押物转让的限制应