碧律情报2010-8-14[竞业限制约定的若干问题(二)]Word格式文档下载.doc

碧律情报2010-8-14[竞业限制约定的若干问题(二)]Word格式文档下载.doc

《碧律情报2010-8-14[竞业限制约定的若干问题(二)]Word格式文档下载.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《碧律情报2010-8-14[竞业限制约定的若干问题(二)]Word格式文档下载.doc（4页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

竞业限制约定的若干问题

（二）

上期我们谈了竞业限制的几个问题，包括将竞业限制经济补偿金约定在工资中的风险，此次关于竞业限制的其他问题再进行简单介绍。

竞业限制中牵涉到两个“金”是企业非常关心的问题，一个是竞业限制的经济补偿金，另一个就是员工违反竞业禁止协议的违约金。

这两个“金”虽然都得到了《劳动合同法》的确认，可谓名正言顺，可惜对于具体数额，却一直没有一个统一的规定，颇让企业尴尬。

《劳动合同法》未对竞业限制经济补偿的数额做出指导性的规定，实践中，对此问题各地做法差异较大。

如1996年1月1日施行的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：

“竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。

竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按前款规定的最低标准计算。

”1997年10月1日施行的《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条：

“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；

没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年劳动报酬总额的二分之一。

”2005年9月30日施行的《浙江省技术秘密保护办法》第15条规定：

“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。

没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。

”2003年12月1日施行的《江苏省劳动合同条例》第17条规定，竞业限制的年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。

上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》则要求用人单位按正常工资的20～50%支付补偿金。

实践中，为了避免在发生纠纷时就劳动者违约而给用人单位造成的损失承担过重的举证责任，不少用人单位倾向在竞业限制协议中设定具体的违约金额，但由于法律对该种违约金额并无指导性的规定，因此不少用人单位对违约金额的大小也心存顾虑，害怕会因金额太高而被认定无效。

《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金，即劳动者违反服务期约定与违反竞业限制义务的情况。

但值得注意的是，《劳动合同法》对这两种情况下违约金的态度有所不同。

根据第22条，劳动者违反服务期约定而承担的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用，而第23条却规定了劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，并没有对这种违约金的数额作表态。

那么，这是否意味着当事人可以任意约定竞业限制的违约金数额？

《上海市劳动合同条例》第17条规定，不论是违反服务期约定还是违反保护用人单位商业秘密约定的，违约金数额都应当遵循公平、合理的原则约定。

那么，“公平、合理原则”应如何理解呢？

有种观点认为，“公平、合理原则”应参考约定的违约金数额与劳动者获得的竞业限制经济补偿的比例来认定。

举例来说，如果竞业限制的月经济补偿为劳动者在劳动关系结束前12个月均工资的50%，竞业限制期限为2年，则劳动者实得的经济补偿为其最近1年左右的工资。

如果劳动者承担的违约责任金额为其最近1年工资的5倍，则据此观点，该设定的违约金与劳动者得到的经济补偿相比，明显偏高，不应获得支持。

这种观点实际上是参考了《劳动合同法》对违反服务期的违约金不得高于用人单位提供的培训费用的做法。

我们对这种观点持审慎的保留态度。

原因有二，第一，劳动者违反服务期约定给用人单位带来的现实损失比较违反竞业限制约定而给用人单位造成的经济损失而言，更具确定性。

因此，由劳动者承担不高于用人单位提供的培训费用的违约金一般情况下可以较充分的补偿用人单位受到的损失，即按照合同法原理违约金一般应遵循“填平原则”。

但是，竞业限制保护的商业秘密的经济价值则是法律无法预测的，这也是《劳动合同法》将违反竞业限制的违约金交由当事人自由约定的立法动机之一。

第二，既然违反服务期与违反竞业限制给用人单位带来的损害对象和损害程度不同，那么，相应的违约金规定从常理上亦应区别对待，不能盲目将违反服务期约定的违约金限制照搬到违反竞业限制的违约金设定上，否则，是未充分理解用人单位商业秘密的价值属性的一种认识，同时也是对“公平、合理原则”的一种误解。

4