对正当防卫制度的思考Word文件下载.docx
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（二）对适用特殊防卫权的主观条件予以限制。
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（三）应对特殊防卫的举证责任予以合理分配。
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（四）有关暴力犯罪相关内容的界定。
四、防卫过当的刑事责任 8
（一）防卫过当定罪问题 8
（二）防卫过当的量刑问题 8
五、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 9
（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。
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（二）建议增加正当防卫的民事责任的规定。
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（三）举证责任问题。
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参考文献：
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一、正当防卫的历史渊源
正当防卫作为法律制度在我国自古有之，《周礼·
地官·
调人》中说：
“凡杀人而义者，不同国，勿令雠（仇），雠（仇）之则死。
”其中，“杀人而义者，即今日之所谓正当防卫及（紧）救护紧急危难之行为也。
《后周律》规定：
”盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪“。
《汉律》规定：
”无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。
“是指无故入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。
这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。
《唐律》中”诸夜无故入人家者，笞四十。
主人登时杀者，勿论“的规定，《清律》有”妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论“的规定。
可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。
在古代西方也有正当防卫法律制度规定。
如古罗马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，则杀人者是合法的。
《汉穆拉比法典》规定：
“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。
雅典法也有这样的规定：
”妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫“。
现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。
特点有二：
一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助；
二是以个人为出发点阐述正当防卫性质，强调个人权利神圣不可侵犯。
在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。
该法典第6条规定：
“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。
”这条关于正当防卫的规定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。
《德国刑法典》第53条也规定：
“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。
”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。
英国和1845年沙俄的刑事立法也有类似的规定。
二、正当防卫的成立条件
正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。
1、必须有不法侵害存在。
2、不法侵害并非仅限于犯罪行为。
不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。
3、不法侵害必须是现实存在的。
至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。
4、不法侵害通常应是人所实施的。
事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。
对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。
正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。
不法侵害开始的把握，在理论上存在两类观点。
一是单一标准说。
如着手说（即不法行为的开始就是不法行为的“着手”）、进入现场说（即只要不法侵害者进入侵害现场，侵害的危险就己存在，就是不法侵害的开始）。
在实践中广为接受的为着手说。
二是双重标准说。
双重标准说采用一般与特殊两种标准确定不法行为的起始时间。
一般标准为着手说，即着手就是不法侵害开始实行之时。
特殊标准为紧迫标准，即对于那些严重危害人身安全和公共安全等暴力行为，虽然尚未着手实行，而只要临近着手，由于已使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性，就应将其视为不法侵害的开始。
例如杀人、抢劫、强奸、伤害等严重危害人身安全的严重暴力侵害行为，从犯罪未遂说来讲尽管未达到着手的程度。
但是，由于其给公民的人身权利造成的威胁迫在眉睫，亦应视为不法行为己经开始，可以对其实行正当防卫。
不法侵害正在进行的开始，应当是指不法侵害行为达到这样一种状态，其己经开始实施，并且使其侵害对象受到直接威胁，如不采取防卫行为，将会受到侵害的。
因而，其特点为，其一，客观方面不法侵害有一定积极的作为，且己经开始，因而不同于犯罪未遂的着手。
其二，从侵害行为的程度上看，该侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，达到了如果无防卫措施，受害人的人身、财产权利将会受到损害的程度，对这一标准可简称为危险紧迫说。
正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。
对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。
但在防卫手段上应有所节制。
正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。
不是出于上述目的，不能成立正当防卫。
因此，下列三种行为，不是正当防卫；
1、防卫挑拨。
是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。
2、相互的非法侵害行为。
是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。
3、为保护非法利益而实行的防卫。
正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。
是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
三、我国特殊防卫权制度的重构
刑法第20条第3款并未规定特殊防卫权的主体，但从第20条的整体结构来看，特殊防卫权的适用主体不仅包括受害人，还包括一般的公民。
笔者认为，为了维护防卫和侵害之间的平衡，应该认定只有受害人在自我防卫时才享有特殊防卫权，第三人的见义勇为行为不应享有特殊防卫权，而应当适用一般防卫制度。
理由如下：
在自我防卫时受害人的与非受害第三人在面对暴力犯罪侵害时所具有的心理状态是有很大区别的。
受害人作为直接受到暴力侵害的人，他们在遭受人身伤害时，出于本能就会极力保护自己的人身安全，会具有极度的恐惧、紧张、不知所措的心理状态，如果在此时此刻还要求他们用冷静理智的方式来防卫突如其来的不法侵害，就显得有点强人所难了。
“法律不强人所难”是一句古老的法律格言，它要求立法在创制公民防卫权时必须充分关注防卫人在面对现实暴力侵害时所表现出的特定的心态，须知，防卫人所采取的具体防卫行为也正是其特定的心理状态外在的客观表现。
因而，对受害人的防卫限度要求应宽于其他一般公民。
而对于非受害防卫人而言，他们自身并未受到不法侵害，而是在为他人的利益进行防卫，对事态的发展具有较为清醒的认识和把握，他对自己行为的控制能力也较强，因此对他的防卫限度的要求应当远远大于对受害人的要求，而没有限度要求的特殊防卫权是不应适用于此类主体的。
如果一味地放纵非受害人防卫人的这种权利，那不但不能保护人权，反而会侵犯人权，甚至会让那些非善良人利用此种权利来进行血腥复仇。
这样极有可能会使一部分本不罪该万死的不法侵害人因此而丧失生命，导致私刑滥用，破坏了国家刑罚权的权威性。
那样，刑法设立此制度的宗旨将会消逝怠尽，反而会导致防卫权的过度膨胀，对不法侵害人、国家、社会造成不应有的危害，从而，背离了刑事立法的初衷。
2.特殊防卫权是一般防卫权的派生权利，它本身就具有特殊性，那么它的适用主体也不能是毫无限制的一般公民。
特殊防卫权必须在情况十分危及而使用一般防卫权无法制止不法侵害的情况下使用，而情况的危及程度却只有正在遭受不法侵害的受害人才能了解和感受到，而做为非受害人的第三人是很难判断的，如果在难以判断的情况下就赋予其特殊防卫权，那势必会使不法侵害人的合法权益受到侵犯。
主观方面的条件是犯罪构成的要件之一，特殊防卫权是法律赋予防卫人的法定权利，它的适用也必须要有主观方面的限制。
权利在善良人的手中可以保障合法权益，而落入非善良人手中就只能成为私力报复的工具。
特殊防卫权也不例外，只有善意的防卫人，才能通过运用法律赋予他的这一权利，来合理地制止不法侵害，维护自身的合法权益，只有这样才不至于使特殊防卫权成为防卫人血腥复仇的工具。
因此，我们应对特殊防卫权的主观条件予以限制，应限于必须是出于防卫意识和防卫目的的防卫人才可以享有此权利。
在司法实践中应具体审查防卫人的主观意图，这可以从以下几方面来操作：
1.应审查防卫人在实施防卫行为时所处的情况是否危及。
如果在防卫当时还有其他的救助方式可以代替防卫行为的，那么我们就不应认定防卫人是出于防卫的意图而实施防卫行为的，这样也就不能构成特殊防卫。
当然“法律不强人所难”，这种其他的救助方式也应是一般人所能想到、做到的。
2.应审查防卫人所实施的防卫行为是否符合必要的限度。
如果防卫人所实施的防卫行为明显地超过了必要限度，那么防卫人就不是出于防卫的目的，而极可能是出于报复的目的而实施防卫行为的。
这种明显地超过必要限度的行为应是有意的，而不是过失行为。
那么在此种情况下他的主观意图就是不符合特殊防卫权构成条件的。
在司法实践中，对特殊防卫权的认定具有相当大的难度。
我国法律对此的规定也存在着立法疏漏。
法国刑法典第329条规定：
“1、将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；
2、将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤，防卫人必须提出证据证明自己无法律责任。
法国刑法典对防卫行为举证责任倒置的做法，可以供我国立法借鉴，这样可以防止不法分子滥用特殊防卫权。
我国刑事诉讼法规定，公诉案件的举证责任由公诉机关承担，而被害人和被告人不负举证责任。
但是我国刑事诉讼法第35条又规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
由此，我们不难看出适用特殊防卫权的防卫人，应当负有其行为属于特殊防卫的举证责任，如果其无法提出证据证明其行为属于特殊防卫，那么就不能认定其行为为特殊防卫，只能以一般防卫来判定。
如果司法机关收集的基本证据足以证明防卫人是故意杀人或故意伤害，而不具有特殊防卫的证据，即使防卫人及其辩护律师提出特殊防卫的辩护理由，但没有承担举证责任的，应认定特殊防卫不能成立。
司法机关也不应因为无法收集到证明防卫人是特别防卫的证据而把它作为疑案，按疑罪从无处理，这样必然会使一些不法分子利用特殊防卫来进行报复逃脱法网。
1、只有用暴力方式实施杀人、抢劫、强奸、绑架行为才能适用特殊防卫。
刑法第20条第3款并未明确规定必须用暴力手段实施的杀人、抢劫、强奸、绑架行为才能使用特殊防卫。
然而，有些没有采用暴力手段实施的杀人、抢劫、强奸、绑架行为虽具有同样的危害性，但是其防卫限度却可以大大降低，有些并不需采用特殊防卫。
如用投放危险物质来杀人的犯罪就不应赋予防卫人特殊防卫权。
但是我国的刑法却没有这方面的立法规定，这样容易造成理解上的歧义，扩大特殊防卫权的适用范围，会导致特殊防卫权的滥用。
2、有关暴力犯罪的界定。
暴力犯罪是指，行为人以暴力或者以暴力为胁迫手段、非法侵犯他人人身或非法占有他人财产的犯罪行为。
对暴力犯罪的界定，不能只看条文本身是否明文规定必须以暴力犯罪为构成要件，主要得看不法侵害人在实施不法侵害行为时所采取的是否是暴力行为。
3、暴力犯罪所应达到的危害程度。
暴力犯罪的范围很广，不能把所有的暴力犯罪都认定为符合适用特殊防卫权要求的暴力犯罪，不然就会造成特殊防卫的滥用。
笔者认为这里的暴力犯罪的危害程度要达到严重危及防卫人人身安全的程度。
那么应该怎样确定是否已经达到了这一程度呢？
笔者认为需要具备一定的条件：
（1）具体罪名具体对待。
有些犯罪从它的罪名上看就可以认定不法侵害是否已经到达危及防卫人人身安全的程度。
如劫机罪、聚众持械劫狱罪、暴力危及飞机安全罪等。
这些犯罪无论程度如何都极具危害性，危害程度也相当严重，不仅危及个人的人身安全，其危害的范围十分广，而且涉及公共生命财产的安全。
因此，对此类犯罪不论其程度如何，都应允许适用特殊防卫。
（2）根据具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定暴力犯罪的程度。
这一点主要适用于那些暴力程度不一样而导致危害后果大相径庭的犯罪。
有些犯罪的暴力程度是非常悬殊的，轻的可能连轻伤都够不上，而严重的却可以致他人重伤甚至死亡。
对于这类犯罪在认定是否符合特殊防卫中的暴力犯罪所需达到的程度时，就应当根据不法侵害人所实施的暴力行为是否具有严重危及防卫人人身安全的可能性来认定防卫人是否可以实施特殊防卫。
（3）从法定刑幅度上可以排除某些暴力犯罪达到严重危及防卫人人身安全的程度。
有些犯罪虽然是以暴力的手段实施的，但它的危害后果却并不严重，法定刑也不高，甚至在三年以下。
如果允许对此类犯罪进行特殊防卫，那么就会使不法侵害人所受到的惩罚幅度远远大于法定刑，这显然是不合理的。
四、防卫过当的刑事责任
（一）防卫过当定罪问题
在司法实践中，防卫过当的定罪较混乱，如有的将防卫过当致人死亡的，定为故意伤害（致人死亡）罪；
将防卫过当致人伤害的，定为故意伤害罪或过失重伤罪；
也有极少数将防卫过当定为故意杀人罪的。
这一现象归根到底是由于刑法立法中对防卫过当如何定罪未明确规定造成的。
笔者认为，根据我国新刑法第3条规定的罪行法定原则，结合防卫过当的本质和特征，特别是防卫过当的过失罪过形式，宜在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中增加相关条款，如可在
刑法分则第233条下增设一款，规定防卫过当致人死亡的罪状和法定刑，在235条下增设一款，规定防卫过当致人重伤的罪状和法定刑。
如此规定的理由是：
1、防卫过当是一种过失犯罪，我国刑法对过失犯罪的态度是法律有规定的才处罚，而且笔故意犯罪处罚轻；
2、防卫过当针对的只是不法侵害人的人身，物或动物的损害不存在防卫过当问题；
3、防卫过当的结果是重大损害，只有重伤、死亡两种情形。
（二）防卫过当的量刑问题
对防卫过当的量刑，新刑法第20条第2款后半段是这样规定的：
“应当减轻或者免除处罚。
”我国刑法学者论述了对防卫过当要减轻或免除处罚的理由，并认为对防卫过当进行减轻或免除处罚时，应考虑防卫目的、过当程度、权益性质、防卫动机、罪过形式等因素。
诚然，这些都是对防卫过当被告人量刑时应考虑的重要方面，但由于刑法分则中没有明文规定对防卫过当应当如何定罪和量刑。
因此在司法实践中还是存在适用法律上宽严不一的情形，影响公民防卫权的正当行使。
而之所以在司法实践中对防卫过当的定罪量刑存在混乱，是由于理论上对防卫过当的认识不一和刑事立法方面存在漏洞造成的。
因此，有些学者提出应在刑法分则上增加有关防卫过当定罪量刑方面的条文。
我认为者不仅是必要的，而且是可行的。
如前所述，因为防卫过当是一种过失犯罪，在立法时应排除其故意犯罪的可能性；
又由于防卫过当针对的是不法侵害人的人身，可以将防卫过当列入我国刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中；
而过失侵犯他人人身权利的犯罪只有两个条款，即第233条和第235条，这两条也刚好与防卫过当的“重大损害”相适应，因防卫过当中的“重大损害”应理解为“不法侵害人重伤或死亡”。
因此，笔者认为，可以在新刑法第233条和第235条下各增加一款，分别规定“防卫过当致人死亡”和“防卫过当之人重伤”的内容时完全可行的。
而防卫过当显然属于情节较轻的情形，其法定刑应比第233条、第235条更轻。
这样规定不仅有利于我国刑法确立的罪行法定原则和罪行相适应原则的贯彻，而且有利于对防卫过当的统一认识，正确认定犯罪和合理处罚罪犯，从而更好地打击犯罪，保障人权，维护社会稳定，这也是法治社会的必然要求。
五、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见
刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。
那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？
严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。
例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。
赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。
因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。
对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。
因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。
在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。
杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。
对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。
抢劫和强奸，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。
那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢？
我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。
胁迫方法和其他方法之分。
这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。
对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。
但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫，我们认为是值得商榷的，在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。
至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。
但也有个别情况下，是非暴力的。
例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。
总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。
只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。
我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。
防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。
由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。
相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，这乃理所当然
在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。
因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。
无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。
为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。
这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。
在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。
但我们认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。
修正后的刑事诉讼法第35条规定：
“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。
如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。
但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。
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