不动产预告登记制度与异议登记制度之比较分析下文档格式.docx
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由此可见，预告登记的存在是以不动产物权的存在为前提的，只有不动产物权客观地确定地存在，才可能对就其得丧变更的债权请求权进行预告登记。
而在商品房预售之下，房屋还没有建成，更没有实际交付，当事人还没有取得所有权，显然，此时不存在不动产物权，因此，商品房预售不以不动产物权的存在为前提。
第二，二者登记的性质不同。
在预告登记之下，当事人签订合同以使物权发生变动时，债权人为了使自己的债权实现更为确定时可以进行预告登记以保全权利和顺位，也可以不进行预告登记而等待债务人到期履行。
因此，在预告登记之下，当事人是否登记是可以自主决定的一种权利。
而在商品房预售登记中，根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售登记应当是由预售人办理预售登记手续，因办理登记乃是预售人的一项义务，不是可以自主决定的。
第三，二者的立法旨趣不同。
我国的商品房预售登记为商品房预售人（开发经营企业）所负担的一项公法性的义务，法律并未将重心放在对预售合同买方利益的保护上，并未规定买方对预售人的（预售）登记请求权;
而在预告登记，其本身为保全买方请求权而设，买方有权通过预告登记使自身对不动产的债权请求物权化，其着眼点在于对买方利益的保护。
第四，二者从属的范畴有所不同。
查《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》可知，预售登记是一种备案登记，而备案乃是国家对不动产交易的一种管理方式，在某种程度上属于公法的范畴。
而对于这种公法性质的“备案”，如果当事人不予办理的话，会产生由房地产管理部门“处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销商品房预售许可证，并可处以罚款”的行政处罚后果。
与此相反，预告登记制度则主要发生权利保全、权利顺位保全以及破产保护效力等私法上的效果，因而应归属于私法的范畴。
由上述比较可以看出，在我国并没有建立真正意义上的不动产预告登记制度。
是否要建立真正的有别于商品房预售登记的不动产预告登记制度，将是我们必须面对的抉择。
（二）同时设立预告登记制度和异议登记制度的必要性
在实际生活中，不动产的价值随着经济的发展而不断升高，同时由于现代社会生活节奏的加快和人口流动的日趋频繁，不动产物权的变动易主必将是愈来愈常有的事。
在此种情况下，更好地维护不动产交易的商业秩序将是非常重要的事。
在一宗不动产交易中，卖方一般享有的是物权，而买方一般享有的是债权，而物权与债权相比在效力上具有绝对优势的地位。
因此，在利益权衡之下，对买方利益的保护显得更为重要。
而对不动产交易中买方影响最大的恐怕就是不动产的一物二卖了。
甲于三日与乙签订房屋买卖合同，由于其他原因而没有及时办理登记手续，此时房屋的物权并没有转移，甲对自己的房屋仍然可以处分。
在这种情况下，甲极有可能基于某种原因而将该房屋另卖他人，此时，乙只能受到较弱的债权的保护，他当初买房的目的极有可能落空。
如果建立预告登记制度，则乙就可以在与甲签订合同之后随即为预告登记以保全自己的债权请求权。
此外，预告登记的其他诸多效力都可为其所用，因而能够起到较好的保护作用。
对此，前文已经论及，此处不再赘述。
对于是否应把异议登记作为我国登记制度的一种类型，主要有如下两种意见。
其一，认为目前实行异议登记的条件尚不成熟：
一方面，实行异议登记后，登记的公示作用将会减弱，甚至权利设定和移转的登记因为异议登记的存在而降低了其应有的价值。
在我国由于登记制度正处于日益完善的阶段，登记制度还不成熟，在这种情况下，实行异议登记，将会使登记制度难以发挥作用;
另一方面，实行异议登记制度在实践中也难以操作。
其二，认为由于存在登记权利和事实权利不一致的可能性，也就存在保护事实上的权利人的必要性。
虽然保护事实上的权利人的最后方式是对现实登记为更正登记，但考虑到更正程序较长特别是真正权利人与登记权利人之间的争议一时难以解决，法律有必要建立异议登记制度，以临时性地保护真正权利人。
笔者以为，上述第一种意见过分谨慎，异议登记制度并不会对登记造成障碍，相反，它们的结合恰好会使整个不动产登记制度更为完善。
从财产登记制度演化的逻辑上看，它在基本价值取向上发生过三次显著的重大变化：
最初的登记主要是为了对财产进行区分，以便利税赋的征收;
随着时代的发展，财产登记逐步与财产权联系起来，成为所有权人和其他权利人确定和保护财产的重要手段;
再后来，商品经济的发展使财产的流动性增加，财产登记的功能逐步从以保障财产利益既得者的静态的财产安全为中心，逐步转移到以保护交易相对人的动态的财产安全为中心，即由权利区分时代的财产登记制度向权利保护时代的财产登记制度再到交易安全保护时代的财产登记制度的迈进。
现在正处于交易安全保护时代，因而我们要建立的是要与此相适应的登记制度，异议登记制度也理应如此。
异议登记具有阻断本登记公信力的效力，好似使登记的公示作用减低了，从而降低了对交易安全的保护。
但实际上，异议登记作成之后是公示的（尽管它本身没有公信力），第三人可以从登记簿上得知该物处于有争议状态，从而更为全面和审慎地做出意思表示，很好地考虑了第三人的利益，而第三人往往代表了交易关系中社会大众的利益，因此可以说，异议登记制度与本登记结合起来在更广的范围和更高的层次上保护了交易安全，完全符合交易安全保护时代财产登记制度的价值取向。
当然，异议登记制度确有导致不动产物权不稳定的消极作用，为解决这一问题，尽早恢复正常的不动产物权秩序，法律应为异议登记之效力设定一定的除斥期间。
所以，有学者建议将此期间规定为三个月，如自异议登记之日起三个月内未向登记机关提出更正登记申请，应使异议登记丧失效力。
而且，如果申请人所提出的异议最终不能成立，并因异议登记给登记权利人利益造成损失的，申请人还应承担损害赔偿责任。
综上所述，笔者以为，同时建立预告登记和异议登记制度使其同本登记制度结合起来，在我国是非常必要的。
（三）同时设立预告登记制度和异议登记制度的合理性：
二者的效率分析
从经济学的角度看，有效的制度就是能够保证达到社会最优的制度。
而是否达到社会最优其衡量指标又是多元的，其中交易成本和收益是最重要的指标。
以下，本文将运用这两个指标来检视笔者在上文提出的同时建立不动产预告登记制度和异议登记制度之后的效率。
1、分析工具：
法律制度的成本、效益与效率
法律成本是指法律系统运作的全部费用支出，它具体包括立法及法的实施等各个环节中当事人实现权利、行使权力、履行义务和承担责任所耗费的人力、物力、财力和时间资源。
法律成本在性质上属于交易成本。
从法的运行的角度看，法律成本可分为立法成本和实施成本，前者指立法过程中人力、物力、财力和时间等资源的支出;
而后者则指人们在法律实施（执法、司法、守法）过程中的投入。
一般讲，影响立法成本的因素主要有：
一、法律规范的产生机制，自发产生的规范由于省却了专门的分析研究费用，因而发现成本较低，而相反自觉的超前的立法则发现成本较高;
二、法律的稳定性，法律的稳定性越强，立、该、废的次数就少，故而费用也低;
三、法律的社会性和普遍性，在各国越是普遍的法律就越容易互相借鉴从而节省了立法成本;
四、立法技术，立法过程中大量现代化技术手段的运用可以大大缩短时间而降低立法成本。
影响实施成本的因素主要有：
一、法律内容的科学性，符合科学规律的法律越容易实施;
二、法律的操作性，操作性越强的法律越容易实施;
三、守法激励机制，当个人守法的结果与其私人利益相一致时，法律因为具有内在的利益驱动性而易于推行;
四、法律实施机构设置的合理性，机构设置如果对当事人的交易活动多有不便时，当事人的守法成本将大大提高;
五、公众的法律意识状况和法律传统。
法律效益是指在立法和法的实施过程中的收益减去成本耗费后所得到的综合结果，也即法律在现实生活作用结果中合乎目的的有效部分，用公式表示就是：
法律效益=法律收益-法律成本
与法律成本相对应，法律效益也可分为立法效益和实施效益。
前者指通过立法所取得的时间效益、经济效益和社会效益的总称;
后者指人们在法律实施中所获得的司法效益、执法效益和守法效益等的总称。
从上述公式中可以看出，法律效益的决定因素主要是两个，即法律收益和法律成本，其具体的自变和因变关系通过上述公式自是一目了然。
法律效率是指采用某种法律制度的新增效益与其所耗成本之间的比率，用公式表示就是：
法律效率=法律效益÷
法律成本
法律效率是将法律自身的投入和产出进行比较以后的产物，其突出地表现为单位法律成本所产出的效益量。
因此它是衡量法律制度绩效的重要指标。
从上述公式也可看出，法律效益和法律成本是决定法律效率的因素，其中法律效益与法律效率成正比例公信，法律成本与法律效率成反比例关系。
而由于法律成本既影响法律效益又影响法律效率，因此其在法律效率的决定系统中处于关键地位。
2、预告登记制度的成本效益考察
正统经济学中有所谓经济人的假定，即指会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。
这一点在日常的交易活动中都有体现。
甲将其不动产转让给乙，但因其他原因没有进行登记，在形式主义（物权形式主义和债权形式主义）的立法模式下，乙不能取得所有权。
后甲为了获取更大的收益又将该不动产转让给了出价更高的丙，并进行了登记，此时丙却确定地取得了所有权。
一般认为，这样做有利于使资源配置到能将其更有效利用的部门（丙出高价，表明丙认为物有所值，该物可以给他带来更大的收益），但这种资源的优化配置是有条件的，即必须是在相同的竞争条件下。
试想如果是乙和丙同时向甲表示要购买此不动产，此时如果甲将标的物转让给出价较高的丙，此时的物权流转自然是符合资源优化配置的本意的。
但如果在乙已经为接受此不动产物权进行了准备或进行了其他以此不动产为必要条件的活动（如已为装修房屋而买了涂料）的情况下，则就很难说是资源的优化配置了。
因为此时甲虽然获得了更高的收益，但乙却付出了更高的成本，对于整个社会来说，收益可能并没有增加。
上述情况也就是经济学中经常所说的外部性，即当一个行为主体的行动直接影响到另一个或另一些主体的福利时，我们就说前者的行动对后者有外部性，曼昆则用最简单的话将其概括为：
“一个人的行动对旁观者福利的影响。
”从资源配置的意义上分析，无论是正外部性还是负外部性，都会影响资源配置的效率。
上述实例中甲的行为对乙来讲，显然具有负外部性，它并不能使资源配置达到最佳，因而也不能让经济收益最高。
而且甲的行为在法律层面上虽然是无可指责的，但在道德层面上却并不是值得提倡的，如果任其发展，对整个社会的信用是有害的。
因此，其社会收益很可能是低的。
而预告登记制度恰好能解决这些问题。
经义务人同意或法院判决后，购买者（乙）可以将这项请求权纳入预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，故出卖方的任何违背预告登记内容的处分均为无效，这就确保了购买者将来能够获得指定的房屋，其实施后的司法效益是显而易见的。
同时，对于出卖方（甲）而言，他既然已经同购买方订立了合同，就应当信守自己的承诺，预告登记制度在一定限度内限制出卖方的处分权具有合理性。
而对于第三人（丙）来说，由于购买者的请求权已被公示，他完全可以通过查询来了解该不动产的情况，防止受到损害，可见，它对经济、社会效益的维护也是周到的。
而从其设立成本来看，它只是在本登记基础上的“添砖加瓦”，很多设立成本（如对各国登记制度的调研费用等）都可以由本登记的设立而省却，需要做的只是将该制度形诸法律条文而已。
就实施成本而言，预告登记的作成，虽然需要有对方当事人的同意或法院的判决，但相对于作成预告登记所得的收益来说，这些费用是微不足道的。
在这一点上，当事人是最好的利益判断者，如果他认为请求对方同意或法院判决需费甚巨，他可以不必启动预告登记程序，其选择权完全在当事人自己。
因此，综合来看，预告登记的效益成本比是较高的，因而效率也是较高的。
3、异议登记制度与物权保全
根据《德国民法典》第894条的规定，异议登记发生于如下情形：
一，物权合意不存在、无效或被撤销的情形;
二，因登记人员的过失而为错误登记的情形。
在这两种情况下，真正的物权人都不是登记名义人，因而发生了所谓“法律物权”和“事实物权”的区分。
于此情况下，如果法律只是为当事人提供了更正登记或回复登记等属于本登记范畴的救济手段的话，可能会出现如下情况：
即在更正或回复登记之前或者在更正或回复登记之诉进行中，第三人可能根据登记簿的记载而与登记名义人进行交易，取得登记的公信力利益，这对真正物权人是极为不利的。
此时，他只有以下两种选择：
一，采取诉讼保全措施，二，眼睁睁看着第三人取得本属于自己的物权。
如采前者，需证明异议人（物权人）之权利已受到危害，但这一证明的成本是相当高昂的，因为他本来就不是登记名义人，却要证明自己是真权利人，而且还要证明其权利已受到危害。
如采后者，则可能是：
第一，权利人在回复登记之前没有起诉。
此时，因自己之物已被第三人取得，他当然可能提起诉讼，但只能提起登记名义人侵权之诉或登记机关赔偿之诉（而我国尚未建立登记机关的赔偿责任制度，）而不能提起第三人侵权之诉，因为第三人受公信力的保护。
但不论提起哪种诉讼，他最终都得不到本属自己的不动产，因为该不动产已经确定地属于第三人所有（他最多只能得到赔偿），但却要为诉讼花费大量的时间、精力、金钱，成本很高，而收益较低。
第二，权利人在回复登记之前已经起诉（回复登记之诉），且没有采取保全措施，此时物权由第三人取得的事实将使诉讼变得没有任何意义，因而可能被终止，于是，物权人、法院支付了大量司法成本最终却没有任何收益。
可见，这两种选择的收益和成本比例都较小，因而是无效率的。
而如果法律设置了异议登记制度，基于与设立预告登记同样的原因，其设立成本是较低的。
在实施过程中，依德国法真正的物权人只需有对方的同意或有假处分命令，即可作成异议登记。
这里的假处分命令无需证明异议人之权利已受到危害，而仅需释明其登记原因即可。
从中可以看出，假处分命令的取得是较为容易的。
因而，即使在对方不同意异议登记的情况下，物权人也只需付出较小的成本即可取得假处分命令以保全自己的物权，其效益显然是较高的。
当然，如果异议登记存在的时间过长，则会因时间成本的过度支出而抵销其一部分效益，如可能使物权关系不稳定等，对此，可以通过限制异议登记生效的期间来解决，如前所述可以限定为三个月，必要时可以允许顺延。
但《物权法草案》规定的是三个月或十五日。
由此可见，即使单纯从预告登记和异议登记制度本身的制度效率来看，二者也是非常有效的制度，而它们如果与本登记结合起来发挥其整合的效应，效率必定会更高。
而这两项制度各自的适应性以及各自的高效率正是我们应当同时设立二者的根据所在。
（四）同时设立预告登记制度和异议登记制度的障碍因素的排除
当然，同时设立预告登记和异议登记制度在理论上具有必要性和可能性并不能掩盖更不能无视实际操作中的困难。
就目前我国的情况而言，同时设立二者可能至少存在如下困难。
第一，本登记的设立和贯彻本身就较为薄弱和落后。
一个不争的事实是，我国民间尤其是农村地区，对于房屋等不动产基本上不进行登记（权利登记），即使转让其权利，也多以民间乡俗进行，而不知登记为何物。
而我国对房屋转让进行规制的《城市房地产管理法》也只适用于对城市房屋转让、登记的规范，对农村房屋之得丧变更进行规制的全国性法律，目前还没有。
在这种本登记的根基都不稳的情况下就要着手同时建立预告登记和异议登记制度，其困难可想而知。
第二，我国的不动产登记管理体制总体上还较为混乱。
关于这一点，最典型的表现就是登记机关林立和登记簿的编成上的混乱。
在我国，不动产登记按类别和层次由多个机关进行，省、市、县都有登记权。
具体而言，这些登记机关是：
土地、林业、农业、渔业、草原、海洋、房产等七个相关的行政管理部门，它们分别对属于自己管辖范围内的事项进行登记，尤其是对处于某块土地之上的房屋进行登记时，既要对土地进行登记也要对房屋进行登记，而二者登记的机关还不同。
这就造成了立法、执法资源的极大浪费，还大大影响了交易的便捷，因而这种不合理现象已被不少学者提出批评。
而就登记簿的编成而言，有物的编成和人的编成两种模式。
在前者，登记簿的作成以不动产为中心构成内容，依土地地段、地号先后次序编造而成;
在后者，登记簿的作成不以土地为准，而以不动产交易的主体即所有人及其他利害关系人为中心而构成。
我国由于登记机关的极端不统一性，导致了登记簿的编成也极不统一。
就单纯的土地登记而言，登记簿册有两个：
一是土地登记簿，以宗地（地块）为主项编成;
一是土地归户册，以土地权利人为主项编成。
第三，我国不动产预告登记和异议登记制度的配套制度还没有建立，此时就同时设立二者恐难以发挥其效用。
在德国法上，要做成预告登记或异议登记，往往需要根据假处分的命令来进行，而我国《民事诉讼法》并没有任何有关假处分的规定。
因此，同时设立预告登记和异议登记的配套制度是很不完善的。
上述同时设立预告登记制度和异议登记制度的障碍因素是客观存在的，如果要同时设立这两项制度，就必须正面解决这些问题。
就本登记本身的薄弱和落后而言，是一个牵一发而动全身的问题，因而必须慎重。
笔者以为，本登记虽然在某种程度上是预告登记和异议登记的基础，但我们也应该同时看到，二者在很多方面却还可以互补，从而使整个登记制度更为完善。
因此，建立预告登记和异议登记与对本登记制度的完善应该是也可以是同时进行的。
在这一过程中，本登记的完善本身与预告登记和异议登记的建立相伴随，因而是可以为预告登记和异议登记奠定一个更好的基础的。
当然，对于农村房屋流转的法律空白则应该有相应的立法出台才能较好地解决问题，对此，我们只能拭目以待了。
就登记机关的混乱而言，广州、深圳等地已有经验可资借鉴。
它们已实行房产、地产证合一的制度，但可惜并未为全国性基本法律所承认。
我们认为，物权立法应协调各有关部门，解决好这一问题，学习成功经验，建立统一独立的登记机关。
就登记簿的编成而言，如采人的编成主义，则登记簿的编制以不动产交易的主体即所有人及其他利害关系人为中心而构成。
这种设计是无法清晰地展示某一宗不动产整体的权利状态的。
如采物的编成主义，则登记簿的编制以土地为中心而构成，它能清晰地反映一项不动产上的所有权利关系，使登记恒与客观的权利状态保持一致。
由于人的编成主义无法向外界提供某一不动产交易关系的整体性信息，故法国于1955年改正法令将应当公示的证书限于公证证书，且对一定范围内的不动产作出不动产票，这种不动产票具有“物的编成”的机能。
法国的做法给了我们很好的启示，因为在物的编成之下，第三人若想查阅某一项不动产的权利状态，只需查阅该不动产的登记即可，而无需查阅其他登记，甚是便捷。
因此，完全的物的编成主义应该是我国将来登记簿的编成模式。
就假处分而言，在德国法上是指，在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时，而对诉讼物进行的一种处分。
其目的是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其做出的一种限制处分行为。
另外，根据《德国民事诉讼法》第885条规定，为预告登记而做成的假处分命令，无须说明被保全的请求权有不能实现之虞，只须证明存在着得为预告登记的请求权即可，但须提供担保金。
反观我国《民事诉讼法》，虽然没有对假处分做出规定，但我国法上的财产保全却与其假登记制度极为相近。
因此，笔者以为，在我国《民事诉讼法》没有规定假处分制度的情况下，可以规定预告登记和异议登记得根据财产保全裁定或登记名义人的书面同意而进行。
基于此，在我国现阶段，预告登记和异议登记的做成可以分别遵循下列具体程序：
一，预告登记当事人申请预告登记应共同进行，或者在出具对方当事人同意预告登记证明的情况下单独进行。
根据共同申请或登记名义人的书面同意而为的预告登记自登记之日起三个月内有效。
如果对方当事人既不愿意共同去申请也不出具同意证明，则预告登记得根据财产保全的裁定而进行。
为了作出财产保全裁定，无需证明预告登记申请人的权利已受到危害。
二，异议登记得根据财产保全裁定或登记名义人的书面同意而进行，为了作出财产保全裁定，无需证明异议登记申请人的权利已受到危害并且该裁定不得因登记名义人提供担保而撤销。
根据登记名义人的书面同意而为的异议登记自登记之日起三个月内有效。
如果申请人所提出的异议最终不能成立，并因异议登记给登记权利人利益造成损失的，申请人还应承担损害赔偿责任。
如果有朝一日我国《民事诉讼法》修订时规定了假处分制度，则预告登记和异议登记的实施将更是畅通无阻了。
因此，现阶段同时建立预告登记和异议登记虽然有一定的困难，但并非不能克服，只要我们正确面对，障碍还是可以逐步排除的，因而二者的同时建立还是可行的。
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