关于虚假广告民事责任承担的实务研究.docx

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关于虚假广告民事责任承担的实务研究

关于虚假广告民事责任承担的实务研究

【摘要】广告作为人们日常获取商品信息的重要途径，在生活中有着越来越重要的地位，在利益驱使下，各类虚假广告扑面而来，消费者的权益受到了损害。

虚假广告的治理具有必要性，在治理过程中，法律规定虚假广告的经营者与发布者应当承担连带责任，但实务中往往根据侵权程度的大小承担按份责任，理论与现实具有较大差距。

本文主要论述虚假广告民事责任的承担情况，分为三个部分：

第一部分是虚假广告及相关基本问题的论述；第二部分是实务中虚假广告案例的解读；第三部分是笔者对于虚假广告责任分担的看法。

【关键词】虚假广告、经营者、发布者、连带责任、按份责任、核实义务

一、虚假广告及相关问题的概述

（一）虚假广告的认定

新《广告法》的出台，对于虚假广告进一步的细化，第二十八条对虚假广告作出了如下规定:

“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”。

具体的关于虚假广告的认定，一般从以下几个个方面：

一是服务或是商品不是真实存在的；二是服务或是商品的内容与实际不符的；三是假造获得相关荣誉，博取消费者的信任度的；四是制作或是购买虚假评价，提高产品或是服务的优质假象，利用消费者的跟风心理，获得更多利益的以及误导消费者的其他情形。

由此我们可以看出虚假广告有这几个特征：

广告主体的特定性，这些主体会从发布的虚假广告中获得一定的利益，广告主直接获利，广告经营者、消费者间接获利；广告内容不真实性，通过发布与产品本身不相符的内容，诱导消费者购买，从而获得较大利润；虚假评价的社会影响性，通过网络媒体平台，发布一些虚假的使用评价，利用消费者骗性，发布不存在或是过分夸大的功效，对产品或是服务大肆宣传，利用部分消费者的信息不对称，把低端产品包装为高端产品，来欺骗消费者，获得巨大收益。

因此，我们可以看出虚假广告的本质，即内容的不真实性，虚假性，也有刻意虚化和夸大的成分，甚至在某种程度上带有欺骗和误导的性质，从而使人们对服务和商品产生错误认知造成直接或间接的利益损失。

[1]由此，可以总结出以下定义：

虚假广告，是指广告主体为了获得巨大的利益，在广告中宣传与实际不符，并夸大功效的服务或是商品，足以导致消费者对其产生高期望值，作出错误判断的广告。

[2]也就是，利用非法的宣传手段，发布虚假信息推销服务或是商品的行为。

（二）民事责任主体的认定

本着谁获利谁担责的理念，虚假广告民事责任承担的主体应当包括直接获利的广告主，以及间接获利广告经营者、广告发布者和代言人。

《广告法》第二条，明确规定了何为广告主，广告经营者，广告发布者，广告代言人。

广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。

广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

近些年来，经济发展科技进步，广告铺天盖地的向我们涌来，虚假广告也愈演愈烈。

相应的有关虚假广告的法律法规也不断的出台，以促进广告业的发展和规范广告的内容和形式，使发布的广告合法。

在治理虚假广告的过程中，广告主承担责任，这是毋庸置疑的，广告主是发布的虚假广告的产品或是服务的源头，也是直接受益人，在这一过程中获得最大的利益，因此，消费者权益遭受侵害，直接受益人要承担全部的责任。

然而，相关的法律也规定了虚假广告的经营者和发布者要承担民事法律责任，《广告法》第二十七条规定广告经营者、发布者在面对广告主的委托时，严格按照法律的规定进行核实，对于不符法律要求的广告，不得提供相应的服务。

根据此条文，可以看出，广告的经营者和发布者，对于广告有核实的义务，并且《广告法》也规定主观上知道或是应当知道该广告是虚假广告的，却仍提供服务的，要承担连带责任。

广告经营者、发布者作为虚假广告的间接受益人也要承担部分或是全部的民事责任的原因是虚假广告对于社会有较大的危害性，首先虚假广告直接给消费者造成了经济损失；其次，因为虚假广告的出现，使得正常的市场秩序受到冲击，造成了非法竞争，损害了同行业的其他商家的合法利益；再次，虚假广告的出现违背社会的公序良俗，虚假的广告和产品，为广告主带来了短期的利益，却影响了整个行业的诚信度，是对整个行业的打击；最后，虚假广告的浪费了大量的社会资源，因为虚假广告中的产品往往是不合格的，不符合行业的标准，有些甚至不能进行使用，这就导致大量的资源被浪费。

虚假广告从被制作，到运营、发布，到消费者知悉，其中有广告主、广告经营者、广告发布者等多个主体共同的运作，因此，除了要广告主承担责任，广告的经营者、发布者同样也应该承担相应的责任。

从程序上来说，广告先由广告主，到广告经营者再到发布者，有三个关口，只要一个关口得以控制，虚假广告就不会产生，但在现实中这几个关口紧密相连，只有在广告主的关口可以全面控制，一旦失守，就无法制止虚假广告的产生，因此设定出一张较为严密的网是十分必要的。

[3]作为广告的经营者，参与了虚假广告传播的重要环节，是由经营者制作或是运营才导致消费者权益受损；作为广告的发布者，在虚假广告的传播过程中起到了促进的作用，有时候广告的经营者、发布者也是广告主。

广告主、广告经营者制作、经营广告，由发布者面向公众发布，到达消费者。

广告主属于广告的源头，广告发布者是广告外流的途径，在治理虚假广告过程中，不仅要对源头着重处理，还有在各个途径截断。

因此，对广告发布者进行一个合理的规制是治理虚假广告的一个重要方面，追究其法律责任十分必要。

[4]

（三）民事责任承担的规定

由于虚假广告导致消费者合法权益受损，各地区有关虚假广告纠纷的案件越来越多，《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《刑法》等法律分别从不同的角度对虚假广告进行合理规制。

[5]以求消费者获得有效的法律救济，维护社会公平正义。

其中关于民事责任的规定最为直接的是《广告法》第五十六条第一款规定了消费者因为虚假广告造成的损失，由广告主承担责任，以及广告经营者、发布者不能提供广告主的真实信息的需要先行赔偿的情况。

第二款规定了关系到消费者生命健康的商品或是服务，广告经营者、发布者、代言人与广告主承担连带责任的情况。

第三款规定除了第二款规定的情况，其他需要广告经营者、发布者和代言人承担连带责任的情形。

除了专门规范广告《广告法》以外，也有其他的法律对此有类似的规定。

《消费者权益保护法》第四十五条第一款规定了消费者因虚假广告造成的损失，可以由经营者赔偿，并请求行政部门惩处，以及广告经营者、发布者需要承担赔偿责任的具体情况。

第二款规定了商品或是服务关系到生命健康的，广告主体需要承担民事责任的情形。

第三款规定了广告代言人为第二款规定的商品或是服务进行推荐时，需要承担责任的情况。

《侵权责任法》第六条规定，他人民事权益受损，是因为行为人的过错导致的，行为人需要承担侵权责任。

《侵权责任法》与《广告法》都有对于虚假广告民事责任承担的规定，实务中案件的判决往往都是以《侵权责任法》为根据，由此可以看出我国现有的法律未将虚假广告侵权规定为一类特殊侵权。

[6]相关的法律机制也未曾完善，有些规定只存在于理论中，实务中还未曾得到实现。

根据这些法律的规定，可以直接认定虚假广告的经营者和发布者的侵权责任，从而承担相应的赔偿。

二、虚假广告民事责任分担类型

现实生活中，各种各样的广告都会出现，五花八门，让人目不暇接。

这也就导致了虚假广告的急速诞生，社会竞争太大，虚假广告太多，一不小心就会掉入虚假广告的陷阱。

尤其是网络平台方面，缺少有效的法律规制，许多广告未经审核，或是不全面的审核就进入了公众的视野，造成虚假广告泛滥，消费者深受其害。

[7]

（一）按份责任型

案例一：

石某在广告公司的报纸上发现一则快速办理信用卡的信息，通过广告上的联系方式与广告主取得联系，结果被骗接近三万元，其后发现广告公司不能提供该广告主的真实姓名与联系方式等具体的信息，石某向该广告公司主张赔偿，双方未能达成一致，因而成诉。

法院方面认为，原告石某被骗是虚假广告造成的，原告的经济损失应当由广告主赔偿。

但是广告公司是该虚假广告的发布者，法律规定的审查义务未曾尽到，也提供不了真实的广告主名称、地址和联系方式，也没有按照法律的流程与该广告主签订合法的书面合同，因此对该起诈骗行为的发生有过错，应当承担一定的赔偿责任。

同时，原告石某自身亦未尽到审慎注意义务，对报纸中的信息未加甄别，对防诈骗提示未曾注意，对于事件的发生具有一定关系。

法院判决考虑原被告双方的过错程度，确定由广告公司承担30%的责任。

该案例有以下特征，其一发布的广告是虚假广告，其二广告公司作为广告的发布者，对该虚假广告属于明知或是应知，其三石某作为消费者，利益遭受到了损害。

此案例中，石某因虚假广告被骗，经济利益遭受侵害，广告公司为虚假广告的发布者，未尽到核实的义务，就发布了这一虚假信息，且不能提供广告主的真实信息与联系方式，符合《广告法》第五十六条第三款广告发布者承担连带责任的规定。

因此，该广告公司应当承担连带责任，而不是按份责任。

案例二：

刘某在某电视台看到了家装公司的宣传广告，出于对该电视台的信任，联系了某家装公司，并与其签订了合同，但在签订合同以后，某家装公司一直未履行义务，几个月以后某家装公司因资金链断裂而倒闭，后刘某又通过报警、找济南电视台等方式主张权利未果，因而向法院主张权利。

刘某向法院提交了某电视台的宣传广告，发现确实存在虚假宣传的行为。

某广播电视台发布的广告内容确有夸大成分，客观上能够促使刘某加强对某家装公司的信赖，对于原告选择某家装公司为自己提供家装服务有一定的促进作用，故某广播电视台对于原告受到的损害有一定过错，本案中的直接侵权人系某家装公司，某广播电视台未尽到其应尽的审查义务，应当承担相应的连带责任，根据本案实际情况，本院认为其承担20%的连带责任为宜。

此案例中，广播电视台发布广告了广告，是该广告的发布者，该广告有夸大的成分，与现实不相符合，属于虚假广告，刘某因信任该电视台发布的广告，而进行消费，导致最终的权益受到侵害。

该电视台作为广告的发布者具有核查的义务，但是并未进行核查，属于明知或是应知该广告为虚假广告，应当承担连带责任，而不是按照过错程度承担按份责任。

案例三：

冯某2013年在某报纸上发现一则“诚寻生产商合作”的广告，并附有相应的联系方式，冯某通过某报纸上的联系方式与广告主取得联系，达成合作，签订了协议，先后支付了相关货款三十万余元，其后发现被骗，报警后无果。

向某广告公司要求赔偿，协商未成，遂向法院起诉。

经查明，该广告为与某报业签订代理经营协议的某公司所发布，冯某看到广告以后被骗三十万余元，被告某公司尽到了形式审查的义务，但是不能提供广告主的真实信息和联系方式，构成发布虚假广告的行为，存在明显的过错。

法院判决：

因冯某被骗的三十万余元未能举证说明，存在证据不足的情况，他日该刑事案件破案，再按各自的过错程度承担相应的责任。

该案件中，冯某的经济利益受到直接的损害，该广告属于虚假广告，该广告的发布者与经营者某公司虽进行了形式审查，但未能提供真实的广告主信息，属于明知或是应知的范围，广告发布者应当承担连带责任，但此案虽未直接宣判各自承担的责任，但在判决过程中，明显的偏向于广告发布者和经营者与广告主按各自的过错承担相应的按份责任。

（二）连带责任型

案例四：

孙某通过某广播电视台看到了“红松蜂胶”的广告，广告中包括“直接治疗你的眼睛”、“红松蜂胶含有这个优质的三价铬，让胰岛吃饱，才能从根本上降服糖尿病”等宣传用语，遂向电视台的广告的热线电话拨打询问，订购了十盒，花费了1680元，但事后发现其并没有该功效，只有增强免疫力的效果，与宣传不符，但该广告宣传中并未明确广告主和广告经营者，于是孙某以某电视台为被告，向法院主张相应的权利。

法院认为，涉案产品广告用语中出现的宣传用语，宣传了涉案产品不具有的治疗疾病的功效，但是从涉案产品外包装及说明书只能认定涉案产品为保健品，违反了《中华人民共和国广告法》的禁止性规定，应认定为虚假广告，且某电视台未提供涉案产品的广告主的信息，作为该产品的发布者，属于明知或是应知该广告为虚假广告，故应承担连带赔偿责任，退还原告的货款。

该案例属于承担连带责任的情况，理论与实务相一致。

案例五：

强某在2013年某报纸上看到消栓通络片的广告，内容有“脑梗塞，脑血栓，脑溢血，手足麻木，高血压，高血粘，特效新药问世”和“心血管患者－给我6个月还你30年”，该广告还称：

“敢做四项保证，服用该药两个疗程高血压患者可获康复，不再反弹”。

强某常年受高血压折磨，看了这个广告，按广告中的地址买了该药两个疗程，共计3960元。

强某服用后仍要继续服用降压药，否则血压仍会反弹上升，发现受骗，该广告为虚假广告，遂提起诉讼。

法院判决，涉案广告用语明显夸大药品疗效，含有不科学地表示功效的断言和保证，严重欺骗和误导消费者，对消费者构成欺诈。

强某在涉案广告发布后购买了广告中宣传的产品，其合法权利受损害，有权获得赔偿。

某报社作为广告发布者，对于明显存在虚假不实内容的广告仍进行发布，且不能提供广告主的真实名称、地址，经法院责令其限期提供仍未能提供，应承担相应法律责任，赔偿强某的经济损失并增加三倍赔偿。

此案中，某报社作为虚假广告的发布者，未能提供广告主的真实信息，应当认为其明知或是应知该广告为虚假广告，强某的真实利益受损，对此广告发布者承担连带责任符合法律规定。

案例六：

陈某2018年在观看电视节目时，看到某电视台旅游卫视的一则“海参哥海参”的广告，其广告宣传海参哥海参是野生海参，其中含有维生素ABCDE，铁锌硒等微量元素比其他海参高出八到十倍，每100克含有蛋白质足足60克，吃进去就会转化成身体的抵抗力和免疫力，帮助增强体质，并有100个特价名额。

并在下方有热线电话，陈某根据该广告宣传打进热线电话，购买了5组，花费了4950元。

到货以后，发现并非野生海参，也没有那样宣传的那些功效，此广告属于虚假广告，遂提起诉讼。

该广播电台发布的广告并没有显示广告主，在诉讼过程中也没有提供广告主的真实信息，对此虚假广告未尽到核实的义务，应当认定为明知或是应知此广告为虚假广告，法院判决该广播电台承担责任，赔付陈某全部损失。

该案例，某电视台属于广告发布者，且证据表明该广告为虚假广告，陈某的经济利益受到了侵害，广告发布者对该虚假广告属于明知或是应知的主观状态。

符合法律规定的广告经营者发布者与发布者一同承担连带责任的情况。

三、虚假广告民事责任分担之我见

（一）理论与现实的分野

对于虚假广告的治理，理论中，广告主作为虚假广告的源头，和最大最直接的利益获得者，承担全部的消费者受到的侵害所应获得的赔偿，当然，理论如此，现实也是如此，没有人对广告主的承担责任有争议，实务案例中，广告主也是被判决承担全部责任。

不同的是，虚假广告的经营者和发布者，从最为直接的《广告法》来看，应当承担的是连带责任，但实务案例中，这两种主体往往被裁判按照过错程度的大小承担按份责任。

这样判决的依据是《侵权责任法》第十四条的规定，承担赔偿责任的份额是由注意义务和过错程度等综合考量决定的。

在难以确定时，平均每个主体承担同等份额。

一般情况下，广告主承担的份额多，其他责任主体承担的份额少。

[8]

实务中许多的案例直接判决出了责任划分的结果，而对《广告法》的连带责任的规定置之不理，这就导致消费者的权益受到侵害却无法得到相应的赔偿，这不仅不利于消费者维权，也削减了对虚假广告的打击力，长此以往，也会动摇消费者对于司法公正的信赖。

（二）现实与理论不同的原因

出现责任划分而不是承担连带责任的情况，主要是虚假广告的经营者和发布者，根据广告法有对广告核实的义务，对此核实义务，不同的法官有不同的理解，其中最为广泛的理解：

一是对于广告必要的审查义务，需要谨慎的态度和专业水平；二是对于所要经营和发布的广告基本的注意义务。

如果解读为“基本的注意义务”，这就意味着，广告的经营者和发布者只需要审核表面的广告内容、形式是否有违法的方面，至于内容是否真实，形式是否完整，都不在审查的范围。

笔者认为，“基本的注意义务”是不能表达出《广告法》所规定的核实义务的，因为广告发布者在发布虚假广告时主观上可能存在五种情形：

第一，广告发布者与广告主属于共同故意；第二，虽不是共同故意，但明知广告虚假；第三，应知广告肯定有假而实际不知；第四，应知广告可能有假而实际不知；第五，应当不知广告虚假且实际不知。

[9]对于第一和第二种情形，存在主观的故意，客观方面消费者利益受到了损害，主客观相一致，应当承担连带责任，其他三种情形，属于应知的范围，但实际却不知。

如果把广告核实义务解读为“基本的注意义务”，广告的经营者和发布者就属于主观过失，承担的责任也就相应的减少了，属于按份责任而不是连带责任。

这显然与《广告法》治理虚假广告的初衷相违背。

因此，广告的核实义务，不仅仅是表面的审查，而是本着严谨的态度，运用专业的技术，进行审查。

在审查过程中，按照法定的程序核实材料的合法性，还要注意其内容的合理性，避免其夸大或是过分的宣传。

简言之，这种高度谨慎审查义务要达到专业标准的注意义务。

[10]实务中许多的虚假广告的案例，裁决广告经营者和发布者承担部分责任，显然是不合适的，应当与广告主一起承担连带责任。

（三）构建合理机制与建议

为了保护消费者的权益，促进现实与理论相一致，应当在原有的理论基础上构建合理的机制来制约广告的经营者和发布者。

具体有如下几个方面，首先，在举证方面由广告经营者和发布者举证，广告经营者发布者承担法律的首要条件是该广告为虚假广告，虚假广告的证明往往是消费者进行，因为消费者不具有专业的知识，很多时候往往举证困难；其次，在行为方面，广告经营者发布者发布了虚假广告，包括未尽合理的审查义务；再次，在损害结果方面，消费者直接受损或是可能造成巨大损害结果；在因果关系方面，消费者因发布的虚假广告利益受损，即损害行为与损害结果有因果联系。

法律的理论往往具有滞后性，现实的情况千变万化，法律不可能会触及每一个角落，在概括性的法律条文出台以后，对于没有涉及的具体问题可以做出相应的司法解释或是条文的修改。

广告经营者发布者对于广告有核实的义务，此处的核实义务显然是一个宽泛的概念，不同的人有不同的解读，为了保护消费者的合法权益，应对此核实义务再进行具体的解释，解释为谨慎专业的核实义务。

在虚假广告认定方面修改兜底条款为“不能证明其内容真实的其他情形”，这一条款比原条款“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”管辖的范围更为广泛，将更有利于消费者的权益保护。

除此以外，还应该增加惩处的力度，在原有的处罚金额上累计增加，避免再犯的可能性。

或是将其与政策挂钩，让行政部门直接参与，行政打击的效率往往是最高的，将虚假广告出现与治理的比率，作为政绩的一项指标，将是治理虚假广告和减少虚假广告出现的较好的措施。

小结

社会进步，经济蓬勃发展，科技不断创新，必然会带来较大的行业竞争压力，加大商品或是服务的宣传力度，是一种有效的竞争手段，但广告增多也就导致虚假广告层出不穷，且屡禁不止，对于虚假广告的治理也就产生了各种各样的问题。

本文主要针对虚假广告在治理过程中，出现的广告主体的责任分担问题，从虚假广告的概念，到对社会的危害，实务中的案例判决结果，理论与实务的虚假广告的经营者、发布者承担责任的不一致，分析其原因，主要是对于核实义务的不同解读，根据理论和实务，提出虚假广告的经营者和发布者应当与广告主一起承担连带责任。

以维护消费者的权益和打击虚假广告的传播。

参考文献

【1】林晟垚.虚假广告治理的法律机制研究[D].2017.沈阳工业大学硕士学位论文

【2】蒋思铭．广告法律制度．南京大学出版社[M]．2007年版．第111页

【3】应飞虎．对虚假广告治理的法律分析[J].2007.法学.

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【5】姚辉.王毓莹.论虚假广告的侵权责任承担[J].2015年第五期.法律适用.

【6】邵海.虚假广告治理中的侵权诉讼.[J]2018.比较法研究

【7】唐自政.完善我国虚假广告法律规制的思考.[J]2016.12.长江大学学报.

【8】石义武.论虚假广告侵权连带责任的承担[D].2016.烟台大学专业学位硕士论文.

【9】罗士俐.虚假广告发布者侵权责任机制探讨——兼评新《广告法》有关规定之不足[J].2016.嘉兴学院学报.

【10】王钦杰．英美侵权法上的注意义务研究[D].2009山东大学硕士学位论文..