房地产信托融资业务常见法律风险汇总Word格式文档下载.docx

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（一） 合格投资者问题 21

（二） 银行理财资金 21

（三） 保险资金 22

四、 增信措施所涉风险点及法律意见 23

（一） 保证担保增信 23

（二） 股权/股票质押增信 26

（三） 保证金质押增信 28

（四） 高速公路收费权质押增信 29

（五） 抵押担保增信 30

（六） 担保物权上存在的优先权限制 36

（七） 非典型增信措施之——流动性支持/差额补足协议/函 40

（八） 非典型增信措施之——远期债权受让 41

（九） 非典型增信措施之——履约保证保险 41

（十） 非典型增信措施之——让与担保/以物抵债 43

五、 其他常见风控措施所涉风险点及法律意见 43

（一） 向同一项目多次融资问题 43

（二） 有在先债权人的问题 44

（三） 交易对手方的内外部决议 45

（四） 资金监管问题 46

（五） 三章共管问题 46

（六） 集团要求的违约金标准过高问题 46

（七） 本律所关联方受让受益权 47

（八） 本项目资金方签章为“XX理财业务专用章” 47

附：

房地产信托业务合规审查表 48

房地产信托贷款监管法规比较分析 54

第一章常见交易结构介绍

一、信托公司成立单一资金信托向房地产企业发放信托贷款

交易结构图：

二、信托公司成立集合资金信托计划向房地产企业发放信托贷款

（一）通常的集合资金信托计划交易结构图

（二）开放式集合资金信托计划交易结构图

（三）结构化集合资金信托计划交易结构图

第二章法律主要关注的风险点及常见法律意见

一、房地产企业的认定及资质

（一）房地产开发企业的认定问题

1.判断标准：

公司经营范围+房地产开发资质+房地产开发历史

（1）依据《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第72号）第三十条：

房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。

（2）依据《房地产开发企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第77号）第三条：

房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。

未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。

（3）综上，判断一个企业是否为房地产开发企业，应从公司经营范围、房地产开发资质、以及房地产业务三个方面综合进行判断。

（二）房地产业务二级资质的认定

1.根据监管窗口指导意见要求，项目公司本身如不具备二级资质而需向上追溯的，应符合以下规定：

（1）如为非100%控股股东具有二级开发资质，最多可向上追溯到项目公司的直接控股股东（即爸爸公司）。

（2）如为100%控股股东具有二级开发资质，则可一直向上追溯，但需同时证明具备二级资质的股东对项目公司具有实质控制，且全条线必须满足100%的控股比例。

二、交易结构及相关要素所涉法律风险点

（一）向涉房企业发放流动资金贷款

1.融资人经营范围含房地产开发+房地产开发资质+房地产开发历史

（1）依据《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发[2008]265号）第一条第

（二）款规定：

严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款。

要严格防范对建筑施工企业、集团公司等的流动资金贷款用于房地产开发。

（2）因此，应严禁向此类融资人发放流动资金贷款。

2.融资人经营范围含房地产开发+房地产开发资质+无房地产开发历史

（1）综合依据现行相关规定依据《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发[2008]265号）第一条第

（二）款规定：

《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第72号）第三十条：

《房地产开发企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第77号）第三条：

，虽然融资人尚未开展任何房地产开发建设业务，且经营收入中也不包含房地产开发营业收入，但鉴于融资人已经具备开展房地产业务的先决条件（即：

既拥有房地产开发经营范围，亦持有有效的房地产开发资质证书），其被监管认定为房地产开发企业的可能性较大，且无法排除融资人后续开展房地产开发业务，因此，本项目存在信托资金违规向房地产开发企业发放流动资金贷款的风险。

（2）参考历史经验，针对前述问题，提示意见如下：

A.在允许变更交易结构的情况下变更交易结构：

l改由通过资管计划发放银行委托贷款（前提是禁止资管计划发放委托贷款的相关法律法规规定尚未正式出台，且委贷行同意对该类融资人发放流动资金贷款）；

l变更原借款人的其他非涉房关联方为融资方，以非涉房企业为主体进行融资。

l变更原借款人的其他房地产企业关联方为融资方，以其名下满足“4/（2.5）/2”条件的房地产项目为载体申请房地产开发贷款。

B.在前述交易结构建议均无法落实的情况下，为尽量降低本律所的法律合规风险，建议：

l向工商主管部门申请变更经营范围，去除房地产开发这一经营范围，同时，向主管部门申请撤销房地产开发资质证书。

l对融资人是否曾经进行过房地产开发建设以及以往公司收入中是否包含房地产开发经营收入进行详细准确的尽职调查，确保融资人未进行过任何房地产开发建设，以往业务收入中亦不包含任何房地产开发经营收入。

l本律所应严格履行贷后管理职责，通过资金用途监管防止融资人将信托贷款资金用于房产开发建设，最大程度降低违规风险。

l交易文本中落实融资人的陈述与保证条款，包括但不限于要求融资人承诺不会以任何方式将贷款资金用于其自己或任何第三方的房地产开发建设，亦不会在贷款期间以任何方式经营房地产开发业务。

l明确违反上述约定情形下的触发提前还款责任及相关违约责任。

（3）尽管有上述建议，仍请投资评估部充分关注此类业务风险，建议合理制定本类业务的策略与开展标准。

尤其是在融资人拒绝变更经营范围去除房地产开发经营范围和/或拒绝向主管部门申请撤销房地产开发资质证书的情况下，向该融资人发放流动资金贷款仍存较大合规风险。

3.融资人经营范围含房地产开发+无房地产开发资质+无房地产开发历史

（1）即便融资人未持有房地产开发资质，但在其经营范围已包含房地产开发的情况下，根据之前与监管的口头沟通，此类融资人仍有可能被认定为系房地产开发企业。

因此，本项目存在被认定信托资金违规向房地产开发企业发放流动资金贷款的风险。

4.融资人经营范围含房地产开发+资质过期+房地产开发历史

（1）如融资人承诺未来不再从事房地产开发，建议逐单与监管沟通。

经监管同意后开展该项目。

5.融资人为非房地产集团公司+多个子公司从事房地产开发项目

（1）鉴于融资人可能会将信托贷款资金间接用于子公司的房地产开发，贷后管理难度较大，后期违规的风险较难把握，且易引发投资人对本律所恰当履行贷后管理责任的质疑，若出现项目无法兑付的极端情况时，投资人可能以未恰当履行受托人职责为由向本律所主张赔偿责任。

（2）因此，建议此种情况下如发放流动资金贷款，需确保资金不用于房地产企业或房地产项目。

（二）向房地产企业发放项目开发贷款

1.向符合“4/（2.5）/2”的房地产开发企业发放项目贷款

（1）信托公司发放贷款的房地产开发项目须满足“四证”齐全，四证包括：

建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证；

“四证”齐全需注意审核面积等基本信息是否匹配的问题。

（2）项目公司或其控股股东应具备二级（及以上）房地产开发资质（资质证书需年检）。

（3）项目资本金比例达到国家最低要求等条件（目前最新的规定为两成五）。

2.资金用途为“用于项目开发及归还金融机构投融资”

（1）如贷款用于替换原有银行项目贷款，需要在尽调中确认以下内容：

A.该等拟置换的银行项目贷款的用途均已明确表明或有证据支撑系用于相关房地产开发项目。

B.融资项目符合4/（2.5）/2要求（银行放贷时及本律所替换时均需符合）

C.置换的银行项目贷款，均系信托贷款发放前已实际形成的债权。

D.信托贷款的贷款用途项目与拟被置换的银行项目贷款的用款项目为同一项目。

3.资金用途为“用于项目开发及归还股东、关联机构借款”

（1）鉴于股东借款性质难以判断，其用途可能为补充项目资本金或流动资金、前期拿地资金等，拟置换的股东借款需满足如下条件：

A.拟置换的股东借款与本次拟发放的信托贷款应系用于同一开发项目。

B.鉴于判断股东借款是否用于项目开发建设需查验及核实相关原始凭证及财务审计等资料，需由投评及业务团队判断原股东借款的性质及合理性。

C.原则上不能用于置换的股东借款：

1）股东承诺在项目公司偿还银行或信托公司贷款前放弃受偿权的股东借款；

2）用于缴纳土地出让价款的股东借款。

4.资金用途为“借新还旧”

（1）根据前期与监管的沟通，监管对于“借新还旧”问题较为关注，不论是置换银行贷款还是股东借款，其可能会被监管认定为实质系“借新还旧”，提示业务团队应持续关注监管态度。

并建议在交易文件中约定：

信托贷款资金用于项目开发建设及/或交易各方均同意的其他合法合理用途。

（三）向涉房企业提供附带固定价格回购的明股实债融资

1.项目公司作为回购主体问题

（1）依据公司法相关规定《公司法》1、有限责任公司收购其自有股权（第74条）：

满足特定情形时（连续5年盈利但不分红或公司合并分立转让主要财产或期限届满股东会通过决议延期的）对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

2、股份有限公司收购本公司股份（第142条）：

原则上不得收购本公司股份，但是在特殊情况下（减少注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、因股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的）符合特定要求的前提下可以回购。

，鉴于公司回购本公司股权/股份的法定情形较少，本律所投资案例中较难符合上述情形，且后续还依赖于股东会决议的通过等事项，该条款的执行难度极高。

无法通过司法途径强制要求公司予以回购，仅能寻求向目标公司要求赔偿损失或追究其违约责任。

因此不建议将项目公司作为回购主体。

2.项目公司股东作为回购主体问题

（1）从程序上看（公司法第71条、137条、141条），在确保本律所并非股份有限公司发起人的情况下，股东之间的转让无程序上的障碍。

（2）从法律关系上讲，由于交易双方事先对股权回购价格的约定，使得该等交易中信托虽然体现为项目公司股东，但其实际上并未根据其所持有的股权享受公司的盈利或承担公司亏损，信托的投资收益的实际来源还是在于回购方在双方事先约定的未来某一特定时间受让标的股权而支付回购价款，而且该等交易价格的设定也并未反映股权的真实价值。

也就是说，信托并未实际承担股权投资的风险，该等交易的实质并不符合股权投资中“共享收益共担风险”的原则，而在风险本质上反而更接近于贷款。

（3）为避免后续回购方以回购价格与股权真实价值存在较大差异进而拒不履行回购义务，提示如下：

A.在文本中完整披露股权附加回购安排，且说明是基于回购而开展的股权投资，并明确交易实质为融资；

B.在投资时应提前签署《回购协议》或《股权转让协议》，避免后续回购方拒绝配合而避不签署相关转让协议。

3.回购方为国企的问题

（1）根据国有资产监督、评估管理的相关规定，国资委或国有企业在收购非国有单位资产时，应当进行评估，且评估结果需获得核准或备案。

因此，即便投资协议约定国资委或国有企业保证可以不经评估，按照既定价格来回购，但待触发回购条件时，如评估结果低于回购价格，将会面临国有资产流失的风险，难以获得国资部门批复。

如投资人提起违约诉讼，诉讼风险也难以评估。

（2）因此，提示法律意见如下：

A.取得国资主管部门对本次增资的批复，且对回购条款（如：

同意不经过评估，按照既定价格来回购等）进行具体明确批复；

B.在股东承诺和保证条款中明确：

l回购主体承诺并保证其拥有完全的民事权利能力及行为能力签署本协议，协议的签署已取得内外部所必需的一切批准及授权；

l本协议的签署履行没有违反对其适用的任何有关法律、法规以及政府命令，亦不会与以其为一方或者对其资产有约束力的合同或者协议产生任何纠纷。

4.回购方为外商投资企业的问题

（1）如果项目公司是中外合资公司或中外合作等外商投资企业，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》，股权回购（转让（转让）协议未经外商投资企业审批机关准不生效。

因此，回购方为外商投资企业的，需要经外商投资企业审批机关批准。

5.回购条款注意事项

（1）为更有利将项目界定为债性投资，且回购义务具有确定性，法律建议回购金额确定，回购义务应无条件执行。

（2）要求项目公司其他股东明确放弃优先购买权。

（3）回购价格：

建议清晰明确【明确的公式】。

参考表述：

回购价格按照投资价款加截至回购日止以【】%/年息进行计算，回购价格=投资价款x（1+【】%x自投资人缴付投资价款之日起至控股股东支付回购价款之日期间所历经的天数/365）

【可结合项目情况予以调整】

（4）回购触发情形：

建议清晰明确。

不得有任何的限制性条件，在指定回购日回购方应无条件回购。

同时，考虑到诉讼时效问题，请业务团队在回购条件触发之日起两年内行使权利。

6.附回购的股权受让模式中的担保措施能否办理登记问题

（1）从法律层面讲，回购方负有在未来某一特定时间以确定的价格向本律所支付回购价款的金钱支付义务，回购方或第三方以保证、质押或抵押方式为上述金钱支付义务设定担保的，并不违反法律的强制性规定。

（2）各地的实务操作中（特别是抵押或质押登记过程），由于相关登记主管部门对于主债权的理解问题，建议在具体项目操作中与当地相关部门事先沟通核实，并确定如下事项：

A.回购义务作为主债权是否可以办理登记；

B.登记部门对主债权的合同形式是否有要求，是否接受“支付协议”等合同形式。

（不建议直接签署未真实存在的“贷款合同”）

C.倘若是土地、在建工程作为抵押物时，回购方多并非土地使用权人，在此种情况下土地使用权人是否可以土地或在建工程为第三方的回购义务提供担保，须和主管部门进一步沟通确认；

D.信托公司作为抵押权人或质押权人等是否可以办理登记。

7.关于股权回购款及委贷本息支付的时点相匹配的问题

（1）股权回购款的支付时点与贷款的还本付息时点应保持匹配，防止期限错配产生的资金流动性风险。

8.委派董事一票否决权的范围（重大事项）

（1）据业务团队反馈，本项目将向项目公司派驻董事，对重大事项享有一票否决权，建议在交易文本及公司章程中明确该等重大事项的具体内容，并就董事变更及修改后的公司章程在主管登记机关办理登记备案手续，建议将此作为信托计划发行的前提条件。

9.关于平价/溢价支付股权回购款的问题

（1）本次融资的风控措施包括获得项目公司股权，并由股权出让方远期回购。

对于股权回购款，如溢价支付所对应的股权回购款，则会产生相应税费。

如平价支付所对应的股权回购款，股权回购款所对应的溢价部分应分摊至委贷利息中。

（四）向涉房企业发放并购贷款

1.资金用途为“用于支付股权对价”

（1）依据《贷款通则》依据《贷款通则》第20条及第71条规定，借款人不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。

借款人用贷款进行股本权益性投资的，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；

情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。

相关强制性规定，原则上借款人不得以贷款资金用于股权投资（包括支付股权转让价款或增资价款）。

但《商业银行并购贷款风险管理指引》《商业银行并购贷款风险管理指引》（下称《指引》）的规定，开办并购贷款业务的商业银行法人机构应当符合以下条件：

（一）有健全的风险管理和有效的内控机制；

（二）资本充足率不低于10%；

（三）其他各项监管指标符合监管要求；

（四）有并购贷款尽职调查和风险评估的专业团队。

商业银行开办并购贷款业务前，应当制定并购贷款业务流程和内控制度，并向监管机构报告。

商业银行开办并购贷款业务后，如发生不能持续满足上述条件之一的情况，应当停止办理新的并购贷款业务。

并购是指境内并购方企业通过受让现有股权、认购新增股权，或收购资产、承接债务等方式以实现合并或实际控制已设立并持续经营的目标企业或资产的交易行为。

为商业银行向并购方或其子公司发放专项用于支付并购交易价款和费用的贷款提供了明确的规范依据，但该指引仅适用与商业银行，且仅能用于实现合并或实际控制的交易行为。

因此，信托公司发放贷款不得用于股权投资。

倘若发放并购贷款后续存在被监管质疑的风险。

（2）经多方征求外部律师意见，实操中信托公司发放信托贷款的较少遇到明确股权投资的，较少信托公司发放并购贷款的业务是严格参照《指引》《指引》的要求包括但不限于：

能实现合并或实际控制、交易价款中并购贷款所占比例不应高于60%、并购贷款期限一般不超过七年以及应要求借款人提供充足的能够覆盖并购贷款风险的担保等具体限制条件的规定。

要求予以规范。

（3）为降低本律所的合规风险，建议在文本中落实：

A.借款人不得为房地产企业；

B.合同中贷款用途仅明确为流动资金贷款；

C.实操中，通过银行对资金用途进行监管的方式锁定为用于股权转让。

（五）结构化信托问题

1.信托公司以结构化方式设计房地产集合资金信托计划的，其优先和劣后受益权配比比例不得高于3:

1。

2.结构化信托产品的投资者应是具有风险识别和承担能力的机构或个人。

银行个人理财资金不得用于结构化信托。

3.信托公司在开展结构化信托业务前应对信托投资者进行风险适应性评估，了解其风险偏好和承受能力，并对本金损失风险等各项投资风险予以充分揭示。

4.信托公司应对劣后受益人就本金发生重大损失等风险进行特别揭示。

5.结构化信托业务中的劣后受益人，应当是符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定的合格投资者，且参与单个结构化信托业务的金额不得低于100万元人民币。

6.结构化信托业务的产品设计：

（1）结构化信托业务产品的优先受益人与劣后受益人投资资金配置比例大小应与信托产品基础资产的风险高低相匹配，但劣后受益权比重不宜过低。

（2）信托公司进行结构化信托业务产品设计时，应对每一只信托产品撰写可行性研究报告。

报告应对受益权的结构化分层、风险控制措施、劣后受益人的尽职调查过程和结论、信托计划推介方案等进行详细说明。

（3）信托公司应当合理安排结构化信托业务各参与主体在投资管理中的地位与职责，明确委托人、受益人、受托人、投资顾问（若有）等参与主体的权限、责任和风险。

（4）结构化信托业务运作过程中，信托公司可以允许劣后受益人在信托文件约定的情形出现时追加资金。

7.信托公司开展结构化信托业务不得有以下行为：

（1）利用受托人的专业优势为自身谋取不当利益，损害其他信托当事人的利益。

（2）利用受托人地位从事不当关联交易或进行不当利益输送。

（3）信托公司股东或实际控制人利用信托业务的结构化设计谋取不当利益。

（4）以利益相关人作为劣后受益人，利益相关人包括但不限于信托公司及其全体员工、信托公司股东等。

（5）以商业银行个人理财资金投资劣后受益权。

（6）银监会禁止的其他行为。

8.结构化信托业务劣后受益人不得有以下行为：

（1）为他人代持劣后受益权。

（2）通过内幕信息交易、不当关联交易等违法违规行为牟取利益。

（3）将享有的信托受益权在风险或收益确定后向第三方转让。

9.对结构化信托计划市场风险主要承担者的一般委托人，信托公司需要认真进行前期尽职调查，审慎评估其业务资质、能力、财产来源的合理性。

对成立年限较短、资本金数额与参与信托计划资金不匹配、不具备相应业务经历与能力、自身现金流不足的一般委托人的合作要慎重对待。

10.信托公司在加强对委托人事前尽职调查的基础上，还应酌情动态跟踪结构化信托计划中的一般委托人等重要委托人的后续经营等各种情况，一旦出现一般委托人涉诉或涉案等有可能对信托财产产生重大影响的情形，应当及时与其他委托人沟通，进行充分的信息披露，对信托计划做出合适的处置安排，并及时向监管部门报告。

11.信托公司应就结构化信托产品的开发与所在地银行业监督管理机构建立沟通机制，并按季报送上季度开展的结构化信托产品情况报告，报告至少包括每个结构化信托产品的规模、分层设计情况、投资范围、投资策略和比例限制以及每个劣后受益人的名称及认购金额等。

（六）开放式信托

1.信托分i期且各期独立核算的问题

（1）各期内部约定的独立性无法对抗外部债权人，集合信托产生的对外负债（如债务、司法冻结信托财产等）无法通过分期的模式独立分割至各期。

（2）该交易结构无法避免传染性风险，如任一期受益人因涉嫌刑事犯罪等情形导致信托财产账户被冻结的，将牵连其他已将资金交付至信托计划的受益人遭受损失；

若出现上述情形，受牵连的受益人有权要求受托人承担赔偿责任。

（3）若同一信托项下不同期受益人的收益存在较大差异，或者某一期项下受益人出现亏损而其他期项下受益人获得预期收益的，则不排除收益较少或者亏损的受益人提出投诉。

尽管信托文本中将对各期风险和收益的独立性进行明确的风险提示（即不同期项下的收益取决于不同期项下的资产投资并作出），但仍不排除客户提出投诉的可能性。

（4）因此建议：

A.业务团队应做好对前台业务人员的培训和宣导，在营销产品时应向客户明确其收益仅取决于其投资的那一期的资产收益，与其他期项下收益无关联。

B.在非必要的情形例如不是为了避免两个集合信托不得投资于同一项目

下，建议尽量控制和减少集合信托期数，以避免增加传染性风险和客户投诉的概率。

C.对于独立分i期的集合信托计划，需确保整个信托计划中委托资金低于300万元的自然人投资者合计不得超过50个人上限。

2.银信理财合作时涉及的开放式信托问题

（1）商业银行和信托公司