公司IPO上市过程中土地问题法律分析Word文档下载推荐.doc
《公司IPO上市过程中土地问题法律分析Word文档下载推荐.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《公司IPO上市过程中土地问题法律分析Word文档下载推荐.doc（30页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
三、集体土地使用权 22
（一）、农村集体建设用地使用权设立与流转 23
1、集体建设用地使用权的设立 23
2、集体建设用地使用权的流转 23
（二）农村集体农用地使用权的设立与流转 24
1、集体农用地使用权的设立 24
2、集体农用地使用权的流转 25
（三）、农村未利用地使用权的设立与流转 28
1、四荒地的承包经营权的设立 28
2、四荒地使用权的流转 29
3、四荒地使用权抵押权 30
（四）、设施农用地处置 30
一、有关土地的基本问题
（一）、我国土地使用的基本原则
1、土地公有的原则
我国《宪法》规定：
城市的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；
宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。
也就是说，我国的土地属于全民所有或集体所有，除此之外，私人是不享有土地所有权的。
2、土地用途管制原则
所谓土地用途管制是指国家为了保证土地资源的合理利用以及经济、社会与环境的协调发展，通过划分土地类型，严格控制农用地转为建设用地的总量和审批，同时确定土地使用限制条件，使土地使用者严格按照国家确定的用途利用土地。
根据《土地管理法》等相关规定：
只有农用地转化为建设用地这一转变方式受到法律的限制。
农用地、建设用地转为未利用地法律并未禁止，未利用地转为建设用地是法律提倡的，建设用地、未利用地转为农用地是法律所鼓励的。
（二）、我国土地的分类
在我国，依据不同的标准，土地有多种分类方法，如依据土地的所有权属、自然属性、用途、质量、承载状况等进行分类，本文仅介绍与企业上市关系最为密切的两种分类方法，即依据土地所有权属和土地用途进行分类。
1、依据土地所有权属分类
根据我国《土地管理法》第2条规定：
中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
因此，土地按照所有权属可以分为全民所有的土地和集体所有的土地。
不同所有权类别的土地，其使用权取得和流转的条件是不同的，因此，有必要区分不同所有权属的土地。
（1）国家所有的土地
我国《宪法》第10条规定：
城市的土地以及法律规定为国有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。
《土地管理法》第八条也作了相同的规定。
这两条法律规定，确定了国有土地的基本范围。
而根据《土地管理法实施条例》第2条的规定：
下列土地属于国家所有：
（一）城市市区的土地；
（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；
（三）国家依法征用的土地；
（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；
（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；
（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制的集体迁移以后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
此外，根据国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第18条：
土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。
该规定体现了国家所有权优先的原则。
（2）集体所有的土地
我国《土地管理法》第8条规定：
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；
宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
此外，根据《物权法》等相关的法律规定，集体土地主要包括以下几类：
①农用地：
主要包括耕地和其他用于种植业、林业、畜牧业和渔业生产的土地。
②集体建设用地：
主要是指在农村在用于非农业建设项目的土地。
③宅基地：
也就是农民用于建造房屋以及附属设施的土地。
④集体所有的四荒地，即荒山、荒沟、荒丘和荒滩。
2、依据土地用途分类
我国实行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用权取得和流转的法律规定是不同的，因此，有必要了解我国土地的用途类分。
我国《土地管理法》第4条规定：
国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。
（1）农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。
（2）建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。
建设用地分为长期建设用地和临时用地。
长期建设用地是一般意义上的建设用地。
临时用地是因建设项目施工和市政公共设施建设需要而暂时占用的土地。
临时用地由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。
其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
土地使用者应当根据土地属性，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时用地合同，并按照合同的约定支付临时用地补偿费。
临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久建筑物。
临时使用土地期限一般不超过两年。
（3）未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。
（三）、土地权利概述
在企业改制挂牌过程中，涉及的土地权利主要是使用权的取得、流转和他项权利的设定。
以下对土地权利体系做一个概述。
1、土地所有权
土地所有权是指土地权利人依法对土地享有占有、使用、收益和处分的权利。
根据我国《宪法》和《土地管理法》的规定，土地所有权的主体只能是国家和集体，其他任何组织和个人都不能享有土地所有权，因此，在我国只有国家土地所有权和农村劳动群众集体土地所有权。
土地所有权的客体为土地，属于不动产的范畴，土地所有权的取得、丧失和变更必须履行一定的法律手续，以表征权利状况。
2、土地使用权
由于土地所有权是禁止交易的，而且所有人必须为国家或者农村集体，因此企业无法获得土地的所有权，但法律允许将土地占有、使用、收益等权能同土地所有权相分离，土地使用权即是与土地所有权相分离的独立的财产权。
土地使用权是指民事主体（组织和个人）在法律规定的范围内对国有或集体所有的土地占有、利用和收益的权利。
我国《土地管理法》第9条规定：
国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。
3、土地他项权利
土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利，这些权利的权利人是土地所有权和使用权的相对人，常见的抵押权、租赁权即属他项权利的范畴，此等权利也需要在土地管理机关登记，取得《土地他项权利证书》，或者在土地使用权证书中做相关他项权利记载。
土地使用权及相关的土地他项权利是企业尤其是生产企业正常运营的重要条件，因此，企业在改制上市过程中的土地资产处置是企业资产重组的重要内容，也是发行监管部门重点关注的法律问题。
二、国有土地使用权
根据前文的分类方法，国有土地可以分为三类：
建设用地、农用地和未利用土地。
根据《物权法》第124条规定：
农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。
因此，国有土地中的农用地的使用将参照集体土地承包经营制度，将在集体土地中阐述。
（一）、国有建设用地使用权的介绍
我国实行土地用途管制制度，因此在取得国有建设用地使用权以前，要通过建设项目用地预审和建设用地申请报批。
根据《土地管理法》第52条规定：
建设项目可行性研究论证时，土地行政国内主管部门可以根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准，对建设用地有关事项进行审查，并提出意见。
根据《土地管理法》第53条规定：
经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的相关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。
国有建设用地使用权是指国有建设用地使用权人依法对国家所有土地享有的占有、使用、受益的权利，国有建设用地使用权人有权在该土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施。
（1）国有建设用地使用权主体的广泛性。
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：
中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者除外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。
这表明，国有建设用地使用权的主体非常广泛，可以不受身份的限制而享有建设用地使用权。
（2）国有建设用地使用权的设立模式是登记生效主义模式。
具体说就是当事人要达成一致的意思表示，签订出让合同，同时要加以公示。
《物权法》第139条规定：
设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。
建设用地使用权自登记时设立。
（二）、国有建设用地使用权设立
国有建设用地使用权的取得是指国家作为土地所有权人与相对人之间通过出让、划拨等形式将国有建设用地的使用权转移给相对人，由相对人加以利用的行为。
根据《物权法》第137条规定：
设立建设用地使用权，可以采取出让或划拨等方式。
根据《土地管理法实施条例》第29条规定：
国有土地有偿使用的方式包括：
（一）国有土地使用权出让；
（二）国有土地租赁；
（三）国有土地使用权作价出资或者入股。
因此，国有建设用地使用权的取得主要有四种：
出让、划拨、租赁、出资（入股）。
1、国有建设用地使用权出让
国有土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将国有建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
根据《土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等法律、法规的有关规定，我国国有建设用地使用权出让的方式主要有协议、招标、拍卖和挂牌等。
其中，工业、商业、旅游、娱乐、和商品住宅等经营性用地以及同一宗土地上有两个意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。
因此在出让方式的适用上，招拍挂出让优于协议出让。
（1）以招拍挂的方式取得国有建设用地使用权
招标出让国有建设用地使用权是指市县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。
挂牌出让国有建设用地使用权是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。
挂牌出让国有建设用地使用权是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。
招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。
国有建设用地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。
国有建设用地使用权出让，必须由土地所在地的市、县人民政府有计划、有步骤进行。
市、县人民政府土地行政主管部门应当根据社会经济发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有建设用地使用权出让计划，报经同级人民政府批准后，及时向社会公布，并具体组织实施。
市、县人民政府土地行政主管部门应当按照出让计划，会同城市规划等部门共同拟定出让的每幅地块的用途、年限、规划条件和其他土地使用条件等方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门具体组织实施。
（2）以协议的方式取得国有建设用地使用权
根据2007年11月1日施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。
因此目前企业要从国家获得经营性用地的使用权，主要通过招拍挂的方式。
但根据2009年8月10日《关于进一步落实工业用地出让制度的通知》的规定，下列三种情况依旧可以采用协议的方式获得国有建设用地使用权。
①由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让，符合规划并经依法批准，可以采取协议方式。
②政府实施城市规划进行旧城区改建，需要搬迁的工业项目符合国家产业政策的，经市县国土资源行政主管部门审核并报经市县人民政府批准，收回原国有土地使用权，以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。
拟安置的工业项目用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求，尽可能在确定的工业区集中安排工业用地。
③采矿、采石、采砂、盐田等地面生产和尾矿堆放用地，鼓励采取租赁，也可以协议方式出让。
各地可在不高于法律规定的工业用地最高出让年限内，结合探矿权、采矿权出让年限，灵活确定采矿用地租赁和出让年限。
（3）拟上市公司曾经通过协议方式取得土地使用权
招拍挂制度是一个逐步发展完善的过程。
许多企业在历史上通过协议方式获得经营性国有建设用地，而且没有违反当时国家及地方法律法规的情形。
对于企业通过协议的方式取得的国有土地使用权是否符合当时的法律规定问题，可以重点关注以下四个时段。
①时段一：
2002年7月1日以前：
国有建设用地大部分通过协议转让的方式出让，招拍挂程序并非必经程序。
②时段二：
2002年7月1日至2004年8月31日：
根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》规定：
除工业用地以外的经营性用地必须采用招标、拍卖和挂牌方式供应，但允许解决历史遗留问题。
2002年5月9日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》要求从7月1日期，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式进行公开交易。
2004年3月31日《关于继续开展经营土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》要求从即日起就“开展经营性土地使用权招标、拍卖挂牌出让情况”进行全国范围内的执法监察，各地要在2004年8月1日以前将历时遗留问题处理完毕。
所谓历时遗留问题是指2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，其他土地的供地计划公布后，同一宗地有两个或两个以上意向用地者的，也应当采用招标拍卖挂牌方式供应。
③时段三：
2004年8月31日至2006年8月31日：
除工业用地已外的经营性用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式供应，且不允许解决历史性遗留问题。
④时段四：
2006年8月31日至2007年6月30日：
根据国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》、《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》规定：
工业用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式出让，允许解决历史性遗留问题。
2006年8月31日《关于加强土地调控有关问题的通知》第五点规定：
国家根据土地等级、区域土地利用政策等，统一制订并公布各地工业用地出让最低价标准。
工业用地出让最低价标准不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。
工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准。
低于最低价标准出让土地，或以各种形式给予补贴或返还的，属非法低价出让国有土地使用权的行为，要依法追究有关人员的法律责任。
2007年4月4日《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度度有关问题的通知》中第二点规定：
（一）政府供应工业用地，必须采取招标拍卖挂牌方式公开出让或租赁，必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》规定的程序和方法。
该文件也同样允许在一定时间内解决历史性遗留问题：
“国务院31号文件下发前，市、县人民政府已经签订工业项目投资协议，确定了供地范围和价格，所涉及的土地已办理完农用地转用和土地征收审批手续的，可以继续采取协议方式出让或租赁，但必须按照《协议出让国有土地使用权规范》的有关规定，将意向出让、租赁地块的位置、用途、土地使用条件、意向用地者和土地价格等信息向社会公示后，抓紧签订土地出让或租赁合同，并在2007年6月30日前签订完毕。
不符合上述条件或者超过上述期限的，应按规定采用招标拍卖挂牌方式出让或租赁。
”
⑤时段五：
2007年11月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》：
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗土地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或挂牌方式转让。
该规定最终将包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地都纳入必须招拍挂出让的范围。
（4）以出让方式取得国有建设用地使用权需要关注以下问题：
①土地出让金的数额：
《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第9条规定：
土地使用权除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置的，必须进行地价评估，要以评估价格为依据确定土地出让金的数额。
关于出让金的数额，国家土地管理局1992年颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第26条规定：
土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。
标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。
2003年《协议出让国有土地使用权规定》第5条规定：
协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和，有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70％。
因此，国有建设用地使用权出让金要参照改制当时地政府出台的标定地价与基准地价及最低下浮限度，根据地段、级别判断出让金额是否符合规定。
根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第17条规定：
在土地有偿使用费用方面，可采取适当优惠政策鼓励和支持国有企业改革，具体办法由各地根据本地实际情况制定。
因此，一些地方政府对于改制的国有企业土地出让金的缴纳，会有更优惠的政策，一般按评估值的5％－30％计收。
另外，根据《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定：
对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，可将原使用的划拨土地按出让方式处置，土地收益可作为应付帐款暂留企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理。
但如果出让金明显低于标准，应有合理的解释并取得有权部门的批准，保证土地出让金优惠政策的法律效力。
由于在出让金缴纳方面的优惠，地方政府往往会对国有建设用地使用权的流转做些限制，如改制企业如果转让该幅土地，须补缴剩余部分的出让金等，要注意这些限制条件。
②国有建设用地使用权出让金的缴付期限：
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条规定：
土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。
逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。
但一般来说，这条法律规定只有在极少数地方被严格执行，许多地方政府在执行时相对灵活，一般仅规定企业在某一时间内（一般是一两年内甚至更长，视出让金数额及企业情况而定）缴纳。
但按《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定：
土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。
故按规定在未缴纳完土地出让金前，不能取得土地使用权证，尽管地方政府有变通的做法，企业还是应在申报上市申请前将土地出让金缴纳完毕，取得土地使用权证。
③出让土地的用途与期限：
我国实行土地用途管制和土地利用总体规划制度，因此，要关注企业取得的国有建设用地使用权的用途，如果企业改变用途，可能会面临补缴土地出让金的问题。
另外，我国国有建设用地使用权实行有期限出让制度，因此，还要关注国有建设用地使用权的期限。
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定：
土地使用权出让最高年限按下列用途确定：
（一）居住用地七十年；
（二）工业用地五十年；
（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；
（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；
（五）综合或者其他用地五十年。
根据《土地管理法》第58条规定：
土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的，有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定：
土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。
④建设用地使用权的收回：
根据《土地管理法》第37条规定：
禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。
已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，1年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；
1年以上未动工建设的，应当按照省自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；
连续2年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。
《城市房地产管理法》第26条规定：
以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。
超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；
满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；
但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成开发延迟的除外。
这两条存在较大争议，《物权法》中没有关于土地闲置超过两年就收回的规定，但该条法律仍然有效。
⑤出让方式获得国有建设用地使用权的登记以及抵押登记：
根据《土地登记办法》规定：
依法以出让方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当在付清全部国有土地出让价款后，持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。
划拨国有建设用地使用权已依法转为出让国有建设用地使用权的，当事人应当持有原国有土地使用证、出让合同以及土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。
2、国有建设用地使用权划拨
根据《城市房地产管理法》第23条规定：
土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。
国有土地使用权划拨必须依法报经县级以上人民政府批准，并由市、县人民政府土地行政主管部门向用地单位或者个人颁发《国有土地划拨决定书》和《建设部用地批准书》。
（1）划拨土地的范围
由于国有建设用地使用权划拨时，土地使用者未向作为土地所有者的国家支付土地收益，且没有使用期限的限制，对于政府而言，土地使用权划拨是一种无偿性质的行政配置方式，因此国家对于划拨土地范围有严格限制。
《土地管理法》第54条明确规定：
建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；
但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：
（一）国家机关用地和军事用地；
（二）城市基础设施用地和公益事业用地；
（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；
（四）法律、行政法规规定的其他用地。
《城市房地产管理
升级会员 