第五章行政许可法.docx
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第五章行政许可法
第五章 行政许可法
行政许可的种类
1.有数量限制的行政许可与无数量限制的行政许可
在有数量限制的行政许可中，数量为一的许可即是独占许可。
数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。
但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
2.权利性许可和附义务许可
权利性许可，是指被许可人取得行政许可后，不承担作为义务，可自由放弃被许可的权利，并且不因此承担任何法律责任。
附义务的许可，是指被许可人取得行政许可的同时，也承担从事该活动的义务，否则须承担一定法律责任的许可，比如商标许可、专利许可、建设用地许可。
附义务许可的两种情形：
一是取得开发利用自然资源或者利用公共资源行政许可的被许可人，同时负有开发利用自然资源或者利用公共资源的义务。
二是取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。
3.长期性许可和附期限许可
长期性许可，是指被许可人取得许可证后，只要不放弃，或者不因法定事由被注销，该许可将长期持续有效。
附期限许可，是指只在一定期限内有效，逾期失效的许可。
第一节 行政许可的概念和原则
一、行政许可的概念
行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织等行政相对人的申请，经依法审查，准予其从事某种特定活动的行为。
按照行政许可法规定的行政许可的含义，行政许可的特征一般是：
1、行政许可是一种依申请的行政行为。
无行政相对人的申请，行政机关不能主动予以许可。
2、行政许可存在意味着法律的一般禁止。
行政许可的内容是国家一般禁止的活动，为适应社会生活和生产的需要，对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定权利和资格；许可是对禁止的解除，没有法律的一般禁止，便不存在行政许可。
例如，制作、运输、销售爆破物品是国家一般禁止的行为，但国家为了国防安全社会需要，对符合条件的组织和个人准许实施这类行为。
3、行政机关对行政相对人的申请要依法审查。
这是行政机关必须依法履行的职责，对符合法定条件的申请人即应准予申请，对不符合法定条件的申请要坚决拒绝，否则就要追究行政机关及相关责任人的法律责任。
4、行政许可是授益性行政行为。
行政许可不同于行政处罚和行政征收，它不是对相对人课以义务或者惩罚，而是赋予相对人某种权利和资格的授益性行政行为。
如开业、生产、经营许可，这类许可使相对人获得了某种权利；而律师证、会计师证的颁发，则使相对人获得了从事相应职业的资格。
5、行政许可的目的在于抑止公益上的危险或影响秩序的因素。
不得随意将许可制度与创收相联系，不得烂设许可、乱收费。
6、行政许可是要式行政行为。
行政许可应遵循一定的法定程序，并应以正规的文书、格式、日期印章等形式予以准予。
许可证是行政许可行为的主要表现形式，书面许可是行政许可形式上的特点。
相关法条：
第二条本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
二、行政许可的原则
（一）行政许可法定原则
行政许可法定原则是是指有权机关履行行政许可职责应当遵循合法原则，必须严格按照宪法和法律、法规、规章规定的职责权限、范围、条件和程序设定行政许可，并以法律、法规所确定的内容和程序，实施许可。
同时相对人也必须遵守法律规范，服从行政机关管理。
无论是行政许可机关还是行政相对人，只要存在违法行为，一律要受到法律制裁。
具体包括4项内容：
1、行政许可制度的设置必须有法律依据。
2、行政许可申请人的资格和能力必须符合法定条件，其申请程序必须符合法定要求，申请内容必须符合法律规定及社会公共利益。
3、被申请的机关必须是法律规定有权颁发许可证件的主管机关。
4、行政许可机关对行政许可过程中发生的各种纠纷应当依法予以解决。
相关法条：
第四条设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
（二）公开、公平、公正原则
1、公开原则具体是指行政许可的条件、依据和过程是公开的。
2、公平原则要求行政许可机关对于行政许可的申请人给予平等的竞争机会，不能因其与申请吴国的事项如身份、职位等进行不公平的对待。
3、公正原则要求：
（1）行政许可必须符合法定目的；
（2）行政许可必须出于正当动机和相关的考虑；
（3）行政许可应当客观、公正、适度。
相关法条：
第五条设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。
有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。
行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。
符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。
（三）效率和便民原则
这个原则要求行政许可机关严格遵守期限，合理划分部门间职能，简化程序、减少环节、强化服务、方便群众。
行政许可法第25，26，29，32，34，43，46，47条都体现了这个原则！
相关法条：
第六条实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。
（四）信赖保护原则（行政立法第一次提出）
1、信赖保护原则的基础——行政行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦作出，即受法律调整和规制，相对人也会予以信赖
和依赖。
法律应该保护这种信赖利益，禁止行政机关随意变更既有的行政决定，甚至反复无常。
2、信赖保护的后果
后果之一：
维持原来的许可，
理解：
（1）相对人依法取得许可
（2）许可已经生效（3）不能擅自改变。
后果之二：
依法变更或者撤回已经生效的许可，理解：
首先是适用变更或者撤回的情形：
（1）行政许可依据的法律、法规、规章修改或者废止；
（2）准予行政许可所依据的客观状况发生重大变化。
其次是变更或撤回的目的必须是基于公共利益的需要；
最后如果给相对人造成损失的应该依法给予补偿。
3、信赖保护原则的具体适用——在具体案件中权衡依法行政和信赖保护原则哪一个更为重要，从而决定是否全部或者部分撤销。
举例：
某著名景点的政府部门一度违法审批大量的违章建筑，经有关国际组织出面交涉，行政机关又一纸命令拆除了这些取得“许可证”的建筑，业主损失惨重。
又如针对今年来频繁发生的某矿事故，行政许可机关对在此领域内从事生产经验活动的相对人，不论是否已经获得有关部门的行政许可，也不论是违法还是守法，要么全部重新审核发证，要么一律予以取缔，一人生病，众人吃药！
点评：
政府朝令夕改，具体行政行为没有多少信赖可言，行政机关将其不认真履行职责的行为代价转移到相对人身上，随之而来的是社会资源的大量浪费和相对人合法权益的严重损害。
相关法条：
第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。
由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。
（五）监督检查原则
1.对于实施行政许可的监督可以概括为“谁许可、谁监督、谁负责”
2.具体表现：
监督被许可人是否依法从事活动（61条第2款）
通过核查有关材料履行监督责任（61条第1款）
对被许可人生产的产品的检验、对生产场所的检查（第62条）
3.相对人具有监督权。
相关法条：
第十条县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查。
行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。
第二节 行政许可的种类与设定
一、行政许可的种类。
（一）可以设定许可的事项
行政许可法采用了列举式加兜底条款的方式规定了六种可以设定行政许可的事项，同时这也是对行政许可的立法分类。
1、审批。
审批事项是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。
这又称作普通许可。
普通许可没有数量限制。
举例：
（1）治安许可，包括集会、游行示威、出入境许可、持枪许伞⒒导菔弧⒐灿槔殖∷椋Ｏ瘴锲肪⒋嫘砜伞?
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（2）发展国民经济的许可，包括企业生产经营许可，进出口许可、烟草专卖许可等。
（3）保护生态环境和重要资源许可。
土地适用许可、森林采伐许可、捕捞许可、排污许可。
（4）保证人民生命安全的许可。
食品卫生许可，药品生产经营许可，个体开业行医许可。
2、特许。
是指有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。
属特定领域，有数量限制；审查颁发许可要采用符合公平竞争的程序，如招标、拍卖等。
举例：
海域使用许可，无线电频率许可，特定矿产资源开发。
3、认可。
是指提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。
特点是申请人必须具备特定的条件，一般需要通过一定的考试或者考评程序决定。
举例：
律师资格、医师执照、驾驶执照、为企业颁发“质量信誉”证明、为相对人授予专利权。
4、核准。
是指直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。
特点是一种对特定物品属性的判断，对申请人的权利只有间接影响，要借助一定的技术条件完成。
举例：
民用航空器适航许可、计量器具的制造和修理许可、电梯质量许可、农产品质量认证。
5、登记。
是指企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。
特点是确立申请人的主体资格，适用特殊的程序，不适用一般许可程序。
举例：
工商企业登记、房屋产权登记、婚姻登记、户籍登记、社团登记。
6、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
本项是许可事项的兜底性规定。
上述分类只具有相对性质，对于任何一种行政许可，从不同的角度分析，会得出不同的结论。
（二）不可以设定行政许可的事项。
1、公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
2、市场竞争机制能够有效调节的；
3、行业组织或者中介机构能够自律管理的；
4、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
二、行政许可的设定权限
行政许可法根据我国的立法体制和相关国情，对不同的法律文件设定行政许可的权限作了划分。
可以作为实施行政许可的依据的有：
1、法律。
行政许可法规定可以设定许可的事项，法律可以设定许可。
2、行政法规。
尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。
3、国务院的决定。
国务院决定设定的许可分为两类，一类是临时性许可事项，一类是非临时性许可事项，对于非临时性许可，在实施后
务院应当及时提请全国人大及其常委会制订法律，或者自行制定行政法规。
4、地方性法规。
尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。
但是，地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
5、省级规章。
尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，却需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。
临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
对于省级规章设定许可的内容限制同地方性法规。
法规和规章可以在上位法设定的许可事项范围内，对实施该许可作出具体规定。
行政许可法规定，除上述法律、法规、规章外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。
注意，国务院的部门规章不能设定行政许可，只能对已经创设的行政许可作具体规定。
三、行政许可设定的制度
（一）起草机关听取意见和汇报情况制度
起草单位要遵守以下要求：
1、必须召开听证会、论证会听取意见。
2、向制定机关说明有关情况的义务。
（二）评价制度
包括：
1、设定评价；
2、实施评价。
第三节 行政许可的实施机关
一、国家行政机关
1、国家行政机关实施行政许可，应当符合法律的要求。
第一，行政机关实施行政许可必须以法律授予的行政许可权为前提条件。
第二，具有行政许可权的行政机关必须在法定职权范围内实施行政许可。
举例：
第四十五条征用下列土地的，由国务院批准：
（一）基本农田；
（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；
（三）其他土地超过七十公顷的。
征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。
如果某自治区政府允许某单位征用基本农田以外的耕地五十公顷，那么，在这种情况下行政许可机关就超越了其法定职权实施了行政许可，这显然是违法的。
2、相对集中行政许可权
相关法条：
「第二十五条经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。
」
注意之处：
（一）有权决定集中行政许可权的机关只有省级政府，且需要国务院批准。
它的性质相当于人民政府职能部门的合并，于政府工作部门的设立、增加或减少等行为的本质是一致的，因此必须经国务院批准。
（二）集中行使有行政许可权的机关取得了独立的行政许可主体地位，它以自己的名义实施行政许可，独立的承担法律后果。
3、行政许可的统一办理
（一）“窗口式”内设机构
行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。
注意之处：
1、这里“内设机构”是行政机关内部设立的工作机构，是无权以自己名义独立对外实施行政行为的工作机构。
2、对于“窗口式”集中办公是法律硬性规定的，是“应当”而不是“可以”，实施机关没有量裁的余地。
3、“窗口式”机构权力仅仅限于受理和送达这些程序性事项，而无权实施行政许可。
（二）集中、联合实施行政许可
行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。
（注意是可以而不是应当）
举例：
北京市崇文区1998年5月就专门成立了企业服务大厅，将21职能部门合署办公，实行一条龙服务，为企业提供办理工商企业注册登记、税务登记、企业法人代码登记、卫生许可登记、科技企业登记、行业管理登记、审批以及相关的政策咨询服务，企业各种证照一次办结。
二、法律、法规授权的组织
法律、法规授权的组织实施行政许可的规则：
1、授权必须有明确的法律、法规依据。
2、该组织具有管理公共事物职能的组织行使。
具体有：
一社会团体，如工会、共青团、妇联、个体劳动者协会、律师协会等；二是事业与企业组织，如学校、大型国有专业公司行业集团；三是基层群众性自治组织，如居民委员会、村民委员会。
四是有关技术性机构。
3、法律、法规授权的组织只能在授权的范围之内实施许可。
4、法律、法规授权的组织以自己的名义实施行政许可。
三、行政机关委托的其他行政机关（行政委托）
1.行政机关委托其他行政机关实施行政许可，必须在其职权范围之内，同时还必须依照法律、法规和规章的规定。
注意之处：
行政委托比起行政授权来，要求更为宽松，除了法律、法规外，根据规章的规定也可以委托其他的行政机关实施许可。
2.行政机关委托行政许可权的对象只能是行政机关，行政机关不能将行政许可权委托给其他社会组织或公民个人。
特别注意：
委托的对象只能是行政机关，区别与其他行政委托。
3.委托行政机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。
4.委托机关对受委托机关实施行政许可的行为应当负责。
主要体现：
监督和对后果承担责任。
5.受委托机关以委托机关的名义实施行政许可，且不得转委托。
四、办理行政许可的纪律要求
1，行政机关不当要求之禁止。
2，行政机关工作人员“寻租”之禁止。
相关法条：
第二十七条行政机关实施行政许可，不得向申请人
提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。
行政机关工作人员办理行政许可，不得索取或者收受申请人的财物，不得谋取其他利益。
第四节 行政许可的实施程序
一、申请与受理
行政许可是一种依申请的行政行为，行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施，而不能主动采取行政许可行为，又称为被动行政行为或者消极行政行为。
（一）行政机关的义务
1.公示义务。
公示的内容包括：
行政许可事项、依据、条件、数量、程序、期限、需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本、收费的具体事项的范围、收费标准、许可收费的时间等。
公示的地点：
办公场所
2.禁止“不相关考虑”。
申请书格式文本中不得包含与许可事项不直接相关的内容。
行政机关在作出具体行政行为时，考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素，在行政法学上称为“不相关考虑”，构成滥用职权。
（二）申请人的权利义务
1.申请书不作严格要求。
只有在法律、法规明确要求下，才以书面形式为准。
2.可以委托代理人申请。
除非依法应当由申请人亲自申请——结婚登记。
3.个人信息传播控制权。
行政机关如果没有法律依据，要求申请人提供与其申请无关的技术资料和其他资料，公民有权拒绝。
4.申请人有提供真实信息的义务。
如果故意提供虚假信息，将承担不利的法律后果，导致行政许可被撤销。
（三）受理与否以当场作出为原则
1.应当受理的情况：
申请事项属于本机关职权范围；申请材料齐全、符合法定形式或按要求补正申请材料的。
2.不受理情况：
依法不需要取得行政许可的；依法不属于本行政机关职权范围的，要告知申请人向有关机关申请。
3.补正情况：
申请材料的错误以当场更正为原则；此时，行政机关负有一项告知义务，既当场或5日内完整（一次性）告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，视为自收到申请材料之日起已经受理。
（四）对于受理和不予受理的决定必须采取要式行政行为的方式作出。
既采取加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证，并告知申请人。
二、审查与决定
（一）审查程序
1.形式审查和实质审查。
形式审查是指行政机关仅仅对申请人提交的申请材料是否齐全，是否符合法定的形式进行书面审查。
对于指要求形式审查的行政许可行为，应当当场作出书面决定。
实质审查是指行政机关不仅实施形式审查，而且进一步审查许可事项的真实性。
对于一项行政许可的审查模式，法律、法规要求的不尽一致，应当具体分析。
2.上下行政机关之间行政许可审查权限的规定
注意：
上级行政机关所审查的对象只能是下级行政机关报送的申请材料，它不能要求申请人直接向其重复提供申请材料。
3.利害关系人制度
申请人利害关系人有陈述权和申辩权。
此制度适用与存在利害关系人和多人共同申请一项许可证时。
注意，这里的利害关系仅仅限于“直接利害关系”。
（二）决定程序
1.当场作出行政许可决定。
——条件：
要有法律依据，一般是只要求形式审查的许可行为。
2.法定期限内作出行政许可决定（非当场）。
行政机关应当在受理行政许可申请之日起20日内作出决定。
经本行政机关负责人批准，可以延长10日，并应当告知申请人延长期限的理由。
行政许可采取同一办理或联合办理、集中办理的，办理时间不超过45日，经本级人民政府负责人批准，可以延长15日，并应当告知申请人延长期限的理由。
注意：
行政许可法对许可决定的期限作了一般规定，根据特别法优于一般法的原则，对于一些特别法单独作出的行政许可期限的规定，要特别掌握。
《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》第五条市、县公安局对出境申请应当在30天内，地处偏僻、交通不便的应当在60天内，作出批准或者不批准的决定，通知申请人。
《中华人民共和国集会游行示威法》第九条主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书通知其负责人。
不许可的，应当说明理由。
逾期不通知的，视为许可。
《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。
审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。
3.下级机关的审查期限：
需报上级机关决定的行政许可，下级机关应当自其受理行政许可申请之日起20日内审查完毕。
4.行政机关作出准予行政许可的决定后，应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发行政许可证件。
5.说明理由和教示制度
行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由。
还应当告知申请人依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，这在行政法上成为教示制度。
学习时请参考行政复议法和行政诉讼法的相关内容。
6.扣除时限的规定。
依法需要听证、招标。
拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需实际不计算在规定的期限内。
（三）特别程序
1.国务院实施行政许可程序，适用有关法律、行政法规的规定。
不适用一般程序。
2.特许的程序。
（1）顺序招标、拍卖等——>对中标人、买受人应当作出行政许可，向其颁发行政许可证件。
（2）特许程序的救济制度——行政复议、行政诉讼
针对以下两种违法行为：
一是行政机关故意不采取投标拍卖等方式，而采取其它方式。
二是行政机关在采用招标、拍卖等方式时，违背公开竞争的原则。
注意本规定在理论上的意义：
是明确了对于上述行政合同的违法行为可以提起行政诉讼，由此为行政合同接受司法审查创造
了条件。
3.认可行为适用的程序——考试和考核
公民的资格考试应当遵守以下事项：
1）组织者的条件。
由行政机关或行业组织实施，公开举行。
二、行政许可的撤回、变更、撤销和注销
（一）撤回，见笔记第一节信赖保障原则的论述。
（行政许可法第8条）
（二）变更，行政许可法“第49条被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。
”
（三）行政许可的撤销
1.行政机关及其工作人员违法实施的行政许可——可以撤销
①有权撤销的机关：
作出行政许可的机关或者其上级机关。
②有权机关可以依据职权撤销，也可以根据利害关系人的请求撤销。
③包括以下情形：
Ⅰ行政机关工作人员滥用职权⑼婧鲋笆刈鞒鲎加栊姓砜删龆ǖ?
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Ⅱ超越法定职权作出准予行政许可决定的
Ⅲ违反法定程序作出准予行政许可决定的
Ⅳ对不具备申请资格或者不符合
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