对实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》过程中相关问题的思考.docx

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对实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》过程中相关问题的思考

对实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》过程中相关问题的思考

人民法院调研文章对实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》过程中相关问题的思考　　

XXXX年X月XX日国务院第XXX号令公布实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》），同时废止了XXXX年颁布的《城市房屋拆迁条例》以下简称《拆迁条例》），从《拆迁条例》到《征收条例》名称的变化反映了制度的改进。

在《征收条例》实施前，新闻媒体在宣传过程中认为明显的变化是取消了强制拆迁，其实不然，《征收条例》只是取消了有关行政机关自行决定并实施强制拆迁的规定，继续保留向人民法院申请强制执行。

如《征收条例》第二十八条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。

《征收条例》到底有哪些明显的变化，在实施过程中应当注意哪些问题。

作为经常参与房屋征收工作的行政审判的法官，谈一点个人的认识。

一、《征收条例》与《拆迁条例》的明显区别。

第一个明显变化就是公私分离。

《征收条例》开宗明义，将房屋征收的法定要件，也是唯一要件确定为公共利益。

《拆迁条例》存在商业利益，商业利益属于私人利益，个人房屋也属于私人利益，二者是平等民事法律关系，应当遵循意思自治、等价交换的自然法则。

而房屋征收过程中建立在公共利益基础上的国家强制力则属于公权力，如果以征收来推进商业开发，就将国家强制力蜕变为商业利益的保驾护航者。

如《征收条例》第一条规定，为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。

第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。

如何判断公共利益是一个难题。

《宪法》第十条第三款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

第十三条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

《土地管理法》第五十八条第一款第一项规定，国家为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。

《物权法》第四十二条第一款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

无论是房屋征收，还是收回国有土地使用权都不可回避的一个问题，就是公共利利益。

但是对公共利益如何界定，上述法律都采取回避的态度，因为规定什么是公共利益太难了。

《征收条例》以列举的方法规定了公共利益的范围，虽然在实际操作中也存在一定困难，但已实属不易。

如第八条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：

（一）国防和外交的需要；

（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

第二个明显变化是实施主体的变化。

《征收条例》明确规定实施的主体是市、县级人民政府。

《征收条例》第四条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。

市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。

市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。

而《拆迁条例》中称之为“拆迁管理部门”，在全国各地不同，有的地方设在建设局，有的设在房管局，有的地方专门设“拆迁办”，由拆迁管理部门向拆迁公司颁发拆迁许可证，由拆迁公司组织实施。

二、在实施房屋征收与补偿安置工作中应特别注意的几个程序性问题。

X、确定征收方案。

确定征收方案的程序在《征收条例》和《X回族自治区实施办法》（以下简称《办法》）都作了明确规定。

如《征收条例》第十条规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。

市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。

征求意见期限不得少于XX日。

第十一条规定，市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。

因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。

第十二条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。

作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。

第十五条规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。

调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。

《办法》第八条规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的区位、权属、用途、结构、建筑面积等情况进行调查登记，被征收人应当予以配合。

调查结果应当在房屋征收范围内公布。

第九条规定，房屋征收部门根据调查登记情况拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。

征收补偿方案应当包括下列内容：

（一）征收依据和征收目的；

（二）房屋征收部门及其委托的房屋征收实施单位；（三）征收范围和征收期限；（四）被征收房屋类型和建筑面积的认定办法；（五）补偿方式、内容、标准和计算方法，补偿金支付期限、方式；（六）用于产权调换房屋的地点、面积、选购办法；周转用房基本情况；（七）过渡方式和过渡期限；（八）补助与奖励办法、标准；（九）其他应当纳入征收补偿方案的事项。

第十条规定，市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。

征求意见期限不得少于XX日。

征求公众意见时，应当将征求、反馈意见的方式、期限一并予以公布。

第十一条规定，市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况，在征求意见结束后XX日内予以公布。

因旧城区改建需要征收房屋，被征收房屋范围内超过半数的被征收户认为征收补偿方案不符合《条例》和本办法规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。

第十二条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，房屋征收部门应当通过抽样调查、重点走访、舆情跟踪等方式组织社会稳定风险评估，报市、县级人民政府研究决定。

社会稳定风险评估的主要内容包括：

（一）房屋征收项目纳入房屋征收年度计划情况；

（二）房屋征收实施单位情况；（三）征收补偿方案征求公众意见情况；（四）征收补偿标准公平合理性情况；（五）征收补偿资金、周转用房到位情况；（六）宣传解释和舆论引导情况；（七）处置群体性事件应急预案情况。

进行社会稳定风险评估时，应当邀请被征收人代表、人大代表、政协委员、律师等人员参加，广泛听取意见。

未经过社会稳定风险评估的，市、县级人民政府不得作出房屋征收决定；对经过评估认为存在重大社会稳定风险的，应当暂缓征收。

第十三条规定，房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。

第十四条规定，市、县级人民政府应当在作出房屋征收决定后X日内发布公告，并在政府网站上公示。

房屋征收决定公告应当载明下列内容：

（一）房屋征收补偿方案；

（二）征求和采纳公众意见情况；（三）监督举报方式；（四）行政复议、行政诉讼的期限以及行政复议机关、管辖法院。

房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。

X、市、县级人民政府作出征收决定。

房屋征收决定必须是市、县级人民政府作出，不能由房屋征收部门作出。

作出的程序及决定的内容《征收条例》作了明确规定，如第十三条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。

公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。

市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。

房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。

第十四条规定，被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

X、房屋征收部门与被征收人协商签订补偿协议。

《征收条例》第二十五条规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。

补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。

协商过程中还有关键程序就是对被征收房屋进行价格评估，评估的内容、程序严格按照《征收条例》第十九条、第二十条和住房和城乡建设部于XXXX年X月X日下发《国有土地上房屋征收评估办法》的规定。

X、市、县级人民政府作出补偿决定。

在征收方案确定的签约期限达不成补偿协议的市、县级人民政府作出补偿决定。

补偿决定的内容和程序《征收条例》第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。

补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。

被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

另外注意的一点，必须在评估报告生效后才能作出补偿决定。

《办法》第十六条规定，作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。

第十七条规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人的补偿包括:

（一）被征收房屋价值的补偿;

（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。

征收地人民政府应当制定搬迁补助和奖励办法,对被征收人给予补助和奖励。

第十八条规定，征收个人住宅，被征收人符合住房保障条件的，无需轮候，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府优先给予住房保障。

被征收人房屋建筑面积低于XX平方米的，应当提供建筑面积不少于XX平方米的成套安置房，XX平方米以内的部分，被征收人不再结算差价；超过XX平方米不足XX平方米的部分按照成本价购买；超过XX平方米部分，按照安置房市场价格购买。

市、县级人民政府应当根据本地区经济社会发展状况，及时调整前款所列住房保障面积和成本价购买面积，提高保障水平。

第十九条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。

X、市、县级人民政府向人民法院申请强制执行。

《征收条例》第二十八条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。

另外注意申请执行前的催告程序，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十四条规定，行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。

催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。

第三十五条、行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。

催告应当的书面形式作出，并载明下列事项：

（一）履行义务的期限；

（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有陈述权和申辩权。

第三十六条、当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由或者证据应当进行记录、复核。

当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

申请执行提供材料及期限：

最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题》第二条规定，申请机关向人民法院申请强制执行，除提供《条例》第二十八条规定的强制执行申请书及附具材料外，还应当提供下列材料：

（一）征收补偿决定及相关证据和所依据的规范性文件；

（二）征收补偿决定送达凭证、催告情况及房屋被征收人、直接利害关系人的意见；（三）社会稳定风险评估材料；（四）申请强制执行的房屋状况；（五）被执行人的姓名或者名称、住址及与强制执行相关的财产状况等具体情况；（六）法律、行政法规规定应当提交的其他材料。

强制执行申请书应当由申请机关负责人签名，加盖申请机关印章，并注明日期。

强制执行的申请应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内提出；逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

三、征收过程中存在的难以把握的问题。

X、被征收房屋的停产停业损失的补偿标准没有具体标准，主要原因是地方配套法规的立法滞后。

《征收条例》第二十三条规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。

具体办法由省、自治区、直辖市制定。

《办法》第二十一条征收范围内房屋同时符合以下条件的，应当给予停产停业损失补偿：

（一）具有房屋权属证明或者被依法认定为合法建筑；

（二）房屋产权性质为经营性用房；（三）经营者持有合法、有效的营业执照，且营业执照上标明的营业地点为被征收房屋；（四）因征收房屋造成了停产停业损失。

对征收范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照用于经营的房屋，市、县级人民政府可以根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况参照经营性用房给予适当补偿。

补偿的具体办法由市、县级人民政府制定。

X、征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理工作滞后。

地方政府没有相关部门承担此项工作。

《征收条例》第二十四条规定，市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。

市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。

对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

X、国有土地使用权（出让土地）是否应补偿、怎么补偿。

如《物权法》第一百四十八条规定，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

但《物权法》第四十二条没有对因国有土地上房屋征收而收回土地使用权的补偿作出规定。

又如《城市房地产管理法》第二十条规定，国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回。

在特殊情况下，根据社会公共利益需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。

《土地管理法》第五十八条规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。

（一）为公共利益需要使用土地的；

（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，依照前款

（一）

（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。

这些规定没有实际操作性。

还有观点认为：

对房产和地产进行一体化评估。

已将地价增值和土地出让金提高等因素充分考虑进去了，不单独退还出让金。

还有人认为依法收回以出让方式取得的国有土地使用权的应当按照出让土地使用权的使用年限减去已经使用的年限的剩余年限给予补偿。

还有就是针对划拨和出让土地方式取得国有土地使用权收回是否区别补偿也是一个法律难题。

四、需要注意的问题。

X、法律文书的送达严格按照民诉法关于送达的规定，关系到当事人重大利益，要畅通权利救济渠道。

是确保被征收人的合法权利得以实现，也是保证征收程序合法的需要。

X、尽量慎用强制征收手段。

强制征收尽管具有维护公共利益的正当性，仍然应当看作是公共利益的最后一道防线，应当充分发挥其心理威慑作用，不到万不得已不可轻用，更不可滥用。

既然是因公共利益引起的征收，其正当性要充分体现。

那么相信群众、依靠群众、从群众中来、到群众中去的群众路线永远不会过时。

晓之以理动之以情，明之以法的工作方针就应该贯穿到房屋征收的每一个环节与细节。

当然对那些漫天要价，借机闹事、敢于以身试法的人，必要的强制手段是不可或缺的。

X、农村集体土地的征收不适用《征收条例》的规定。