合同的保全和担保的相同.docx
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合同的保全和担保的相同
合同的保全和担保的相同
篇一：
合同保全与担保
在现实生活中，合同保全、合同担保、财产保全三个是比较容易混淆的概念。
本文将对三者作一个比较，希望对读者正确认识和区分三者有所帮助。
一、合同保全与合同担保的区别
合同的保全，是指法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或者第三人的行为行使撤销权或者代位权，以保护债权。
合同担保，是指以保证、质押、抵押、定金等形式，确保债权实现和债务人履行债务，目的和合同保全一样，但是也有以下区别：
1、合同的担保没有超出合同对内效力的范畴。
担保中的担保人对债权人所承担的责任，是根据担保合同所产生的义务，担保人也是从合同当事人，他所承担的担保责任是由法律规定的或者合同约定产生的义务。
而合同保全则是债对外效力的体现，债权人采取保全措施将涉及合同关系以外的第三人，而不仅仅是合同当事人。
2、合同的担保主要是由当事人双方约定，随之产生约束力，是任意性规范；而合同保全是完全由法律规定产生，属强制性规范。
3、合同担保比合同保全的作用更为优越，往往使债权获得优先受清偿的权利，安全系数更大。
尤其是在物权担保时，债权人能够掌握、控制实现债权的财产，使债权实现更安全、稳定；而合同保全则无此优越性。
4、担保一般在合同订立时、或者履行前设立，对债权的保障具有积极性、主动性；保全措施因债务人的不当行为给债权实现带来危害时才行使，具有消极性、防卫性。
5、担保权的行使以债务人期限届满，不履行债务为前提；保全权的行使以债务人的财产不当减少给债权人带来危害为条件，与债务履行期限无直接关系。
二、合同保全与财产保全的区别
财产保全，是指在仲裁或者诉讼之前或其过程中，为了保证裁决或判决的执行，或避免财产被转移、毁损、隐匿、出卖等原因，对当事人争议的标的物所采取的查封、扣押、冻结等强制措施。
民事诉讼中的财产保全与合同保全在防止责任财产的不当减少上，有着同样的功能和目的，但两者还是由区别的：
1、财产保全是程序法所规定的措施；合同保全是实体法所规定的制度。
2、财产保全通常采用查封、扣押、冻结款项等强制措施由法院行使；合同保全是通过债权人行使撤销权、代位权来实现。
3、财产保全既可以由当事人提出申请，也可以由法院以职权主动采取保全措施；合同保全则必须由债权人申请，然后由法院决定是否采取保全措施
合同保全制度的法律特征
来源：
作者：
所谓合同保全，是指在债务人怠于行使到期债权或不当处分债权和财产，对债权人造成损害的情况下，法律赋予债权人可以代位行使债务人的债权或请求撤消债务人行为，从而确保无特别担保的一般债权得以清偿。
合同保全包括债权人代位权和债权人撤消权两种相对独立的权利。
已于今年10月1日起生效的《中华人民共和国合同法》明文规定了债权人代位权和债权人撤消权，从而在我国立法中首次建立起完善的合同保全制度。
合同保全制度是敦促合同债务人切实履行义务，保障债权人实现债权的重要措施。
长期以来，我国经济社会生活中大量存在"三角债"、"连环债"以及"讨债难"等问题，都或多或少与立法上缺乏有关合同保全的制度有直接的关系。
债权的实现、债务的切实履行，是市场经济得以健康有序发展的前提，只有充分保障债权人的合法债权，有效地敦促债务人履行义务，才能逐步形成良好的商业信
用和商业道德，市场交易的安全和秩序才能最终形成。
正是在这样一种大背景下，《合同法》顺应历史潮流，将合同保全制度明文确定下来，消除了司法实践中长期存在的理论障碍和困惑。
具有重大的现实意义。
但是，《合同法》对合同保全制度的规定仍然过于原则，有失详尽，同时程序法上又缺乏相应的操作规程，可以预见，在详尽的司法解释出台之前，当事人和司法机关在具体运用和适用时，不可避免地会出现一些混乱。
因此，正确理解立法者的立法意图和深刻领会合同保全制度的法律特征，将在很大程度上促进当事人和司法机关正确运用和适用合同保全制度，发挥合同保全制度应有的作用。
本文拟就合同保全制度的法律特征谈谈自己的粗浅的理解，以求以点带面，抛砖引玉，有所启发。
合同保全制度的法律特征包括：
一、合同保全制度突破了合同相对性原理，体现了债的对外效力
传统民法理论认为，合同（或债）具有强烈的相对性特点，合同关系仅发生在特定的当事人之间，无论债权人还是债务人都必须是特定具体的，任何一方不特定都不可能构成合同关系。
由此，合同的法律拘束力也只能及于特定的双方当事人之间，在履行合同或发生纠纷时，只能由合同的一方当事人向另一方当事人提出请求或诉讼，合同之外的第三人非依法律规定或合同约定，不得享受债权，亦无须承担义务。
时至今日，合同相对性原理依然是合同法理论的基石。
新《合同法》也充分肯定了这一原理，例如《合同法》第64条关于"向第三人履行债务合同"的规定，第65条关于"由第三人履行债务合同"的规定都体现了这一原则。
但是，一味地机械地强调合同相对性有违于社会生活的现实，客观上也为债务人怠于履行债权或不当处分债权和财产洞开方便之门。
因此，近现代各国大都通过立法方式明确规定合同保全制度，从而使合同债权有条件地具有对外效力。
债权人代位权首创于《法国民法典》，随后，意大利民法、日本民法等大陆法系立法例中均相继效仿，我国台湾地区民法典中也有类似的规定。
而债权人撤消权更是始创于罗马法，后见诸于法国、德国、日本、意大利及我国台湾等国家和地区民法规范中。
合同保全的对外效力主要体现在当债务人消极地怠于行使权利听任责任财产减少害及债权时，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，敦促第三人向债务人履行义务，保全责任财产;当债务人积极减少责任财产害及债权时，债权人可以直接向法院请求撤消债务人的行为，使得债务人与第三人之间不当处分和受让债权和财产的行为归于无效，从而恢复责任财产。
债权人行使代位权和撤消权都涉及到合同关系当事人以外的第三人，并对第三人产生法律上的约束力。
可见合同保全制度已经突破了合同相对性原理，体现了合同的对外效力。
由于在合同保全制度中，第三人可能成为事实上的债务人或不当得利人，必须承担债务人或不当得利人所应负的义务，因此，法律上也相应地赋予其享有当事人的权利，抗辩债权人的不当请求。
具体地说：
1、在债权人代位权制度中，债权人将以债务人的债务人（次债务人）为被告，以债务人为无独立请求权第三人提起诉讼，在债权人未将债务人列为无独立请求权第三人的情况下，考虑到案件
的处理结果可能与债务人存在着事实上和法律上的利害关系，法院也会依职权主动通知债务人以无独立请求权第三人的身份到庭应诉。
此时，债务人可以行使无独立请求第三人的诉权和抗
辩理由，法院判决其承担责任的还享有上诉的权利;而次债务人由于是代位权诉讼的被告，因此享有当事人的全部诉权。
由于债权人行使代位权是代位债务人向次债务人行使权利，等同于
债务人向次债务人行使权利，因此次债务人对债务人的抗辩事由，例如时效期间届满、不安抗辩、不可抗力等等，均同样可以对抗债权人。
2、在债权人撤消权制度中，债权人行使撤消权主要有两种方式：
其一是针对债务人放弃到期债权或无偿转让财产的单方行为，其二是针对债务人与第三人合意以明显不合理的低价转让财产的
双方行为。
无论债权人采取那一种方式，都将对第三人产生法律上的约束力并最终使第三人正在形成或业已形成的资产和财产状况归于无效，恢复到起始状态。
因此法律上也同样赋予第三
人享有当事人相应的权利。
在第一种情况下，债权人将以债务人为被告，考虑到案件的处理结果可能与第三人存在着事实上和法律上的利害关系，债权人可能会将第三人列为无独立请求权
第三人一并起诉，在债权人未将第三人列为无独立请求权第三人的情况下，法院也会依职权主动通知第三人以无独立请求权第三人的身份到庭应诉。
此时，第三人可以行使无独立请求第三
人的诉权和抗辩理由，法院判决其承担责任的第三人还享有上诉的权利;在第二种情况下，债权人将以债务人和第三人作为共同被告提起诉讼，由此，第三人享有诉讼当事人的所有诉权和
抗辩事由。
必须明确的是，合同保全制度对合同相对性原理的突破远没有达到背离的效果，而仅仅是在代位权和撤消权对第三人的法律约束力以及第三人的诉权、抗辩事由等方面的扬弃，在其他方面仍然应当遵循合同相对性的一般原理。
二、债权人可以通过采取合同保全措施优先实现债权
债务人用于清偿债务和对外承担责任的财产一般情况下可分为两种，一种是针对特定的债权人已经设定担保物权的财产，另一种是尚未设定任何担保物权的财产，称之为一般担保财产或责任财产。
对于前一种情况，特定的债权人可以通过采取直接针对担保物的法律行动，优先于其他债权人受偿，因此，这一类债权人的债权实现在法律上是有充分的保障的。
在后一种情况下，债务人的一般担保财产或责任财产不仅要为某个债权人的一般债权的实现提供担保，而且应该成为所有一般债权人的共同担保，所以，责任财产的增减与一般债权能否实现关系攸关。
由于债权人无法掌握支配债务人的财产，一旦债务人消极地怠于行使对第三人的到期债权害及债权或积极地减少责任财产害及债权时，债权人将束手无策，陷于被动。
传统民商法理论认为：
合同保全制度的立法宗旨在于为全体债权人的一般债权提供一种共同担保的制度，它的目的在于保全债务人的责任财产，充实债务人的一般担保实力，其着眼点在于全体债权人债权的实现，而非某个债权人债权的实现。
依传统的合同保全制度法理，债权人行使代位权取得的财产或行使撤消权获返还的财产首先应加入债务人的责任财产的范畴，然后再依照债的清偿规则清偿债权人的债权，采取合同保全措施的债权人不得直接从所保全的财产中优先受偿。
学理上将这一原理称之为"入库规则"。
现行《合同法》条文中并没有
明文规定入库规则，司法实践中也有颇有争议，但从立法过程中的诸稿草案以及之前的学术著作文章的来看，赞同入库规则观点的人的确不在少数。
其理由大都认为：
入库规则的合理性首先在于它遵循了债权平等和债权人平等的原则---债权人之间的债权，除了具有担保物权或者法定优先权外，无论其金额的多寡、发生时间的先后，发生的原因等，债权人之间都应当平等地获得清偿。
其次，从债务清偿的逻辑顺序来看，由于第三人是债务人的债务人，债权人与第三人之间没有直接的债权债务关系，根据合同相对性的一般原理（前面已经提到，合同相对性的一般原理仍然适用于合同保全制度），在债权人采取合同保全措施后，第三人应直接向债务人履行义务，然后债权人可以向债务人主张债权（需要注意的是，这里所说的债权人并非特指采取合同保全措施的债权人，还有可能包括其他债权人）。
另外，有的学者还认为，在合同保全中，债权人行使代位权、撤消权虽然是以自己的名义，但代位权、撤消权本身与代位权、撤消权的客体毕竟不是一回事，代位权、撤消权的客体是归属于债务人的，故其结果也应首先归属于债务人，然后才能向各债权人清偿。
尽管如此，入库规则仍不可避免地存在着重大的理论缺陷和现实缺陷。
首先，这种观点机械地理解了债权平等和债权人平等的原则。
笔者认为，上面提到的债权平等和债权人平等的原则更多地是从静态的角度来阐述的，即债权人实现债权的机会（权利）是均等的;但从动态的角度来考察，债权人实现债权的能力却各有不同。
这种区别类似于权利能力与行为能力的区别。
债权的实现在一定程度上必须以债权人主张自己的权利为前提，这就是为什么一般情况下先行采取法律行动的债权人总是较不采取或迟采取法律行动的债权人先得到偿付。
只有在债务人被宣告破产的情况下，法律才强制性地要求所有的一般债权人依照债权平等和债权人平等的原则参与分配，平等受偿。
其次，入库规则缺乏激励功能。
试想，代位权人、撤消权人辛辛苦苦采取保全措施取得的成果，很可能被其他债权人搭便车分一杯羹，未采取合同保全措施的债权人未必得不到清偿，采取合同保全措施债权人得到的清偿未必比其他债权人多。
其结果必然是会打击债权人采取合同保全措施的积极性。
再次，入库规则不具有操作性。
由于入库规则的着眼点在保障所有债权人的债权得到平等的实现，而非某个债权人（包括实施合同保全的债权人）债权的实现。
因此从理论上讲，法院必须等到所有的债权人申报债权或起诉后才能着手分配债权。
但事实上这是不可能的：
首先，法院不可能确切的知道到底有多少债权人参与分配;其次，只要有一个已知的债权人不申报债权或不起诉主张债权，法院就不能够着手分配债权。
正是意识到上述缺陷，《合同法》并没有采纳入库规则，同时在1999年12月1日由最高人民法院审判委员会讨论通过的"法释[一九九九]十九号"文---"关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释
（一）"第20条明文规定：
"债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
"由此，债权人可以通过提起的代位权诉讼的方式优先实现债权。
但在债权人提起撤消权诉讼时，情况要稍微复杂一些---债权人撤消权制度的本意在于通过诉讼方式撤消债务人放弃到期债权、无偿转让财产以及债务人
与第三人合意以明显不合理的低价转让财产行为，其直接法律后果并不能必然导致债权人优先实现债权，而只是使第三人（受益人或受让人）正在形成或业已形成的资产和财产状况归于无效，恢复到起始状态。
债权人要想优先实现债权，可采取以下两种方式：
1、债权人行使撤消权的结果使得第三人继续占有或拥有债务人的财产丧失法律依据，其性质属于不当得利;对债务人而言，其性质等同于到期债权。
此时如果债务人仍然怠于行使到期债权，债权人也仍然可以通过提起的代位权诉讼的方式优先实现债权。
因此，从这个意义上来看，行使撤消权往往是行使代位权的前提。
2、在一般情况下，债权人可在行使撤消权后及时地向已获清偿或给付的债务人提起诉讼主张债权，同时申请财产保全，法院一旦立案受理并裁定采取了相应的财产保全措施后，该特定的债权人对所保全的财产便享有了法定的优先权，一俟法院判决其胜诉，便可直接以所保全的财产获得清偿。
除非出现债务人被宣告破产的法定情形，否则其他未采取相应措施的债权人无权要求依照债权平等的原则参与分配，平等受偿。
三、对合同的保全是债权人依据民法所享有的实体权利，有别于其他类似权利
首先，与合同的担保相比较，合同保全是债权人所享有的一项法定权利。
合同的担保主要是由当事人的约定而产生，尤其是设立保证、抵押、质押等担保形式均需要由合同当事人订立相应的保证、抵押、质押合同才能成立。
而合同的保全则完全是由法律的规定而产生，只要法律上有相应的规定，无论当事人是否有约定，债权人均有权行使。
产生这种差别的原因在于两者的对外效力不同。
合同的担保，无论以何种形式，其效力范围均未超出合同对内效力的范畴。
在合同担保中，担保人对债权人所负的担保责任是依据担保合同所产生的义务，体现的是合同的对内效力，即使担保人是第三人，其向债权人承担担保责任，同样体现的是合同的对内效力，因为作为担保人的第三人并不是合同关系以外的第三人，而是合同的当事人，它所承担的担保责任同样是依据合同的约定所应该承担的义务。
而合同的保全则有所不同。
由于合同保全的效力必须及于合同之外的第三人才能产生预期的效果，而债权人事实上又不可能就此问题与合同之外的第三人达成任何协议，因此必须由法律作出相应的规定，才能使合同保全具有约束合同之外的第三人的效力。
反之，如果对合同的保全不是一项法定权利，则即使债权人与债务人之间有类似的约定，也无法对抗合同之外的第三人。
其次，对合同的保全是债权人基于民法上的债权债务关系，也即基于平等主体之间的债权债务关系而产生的权利，因此债权人基于行政法上的隶属、管理关系而产生的债权债务关系，基于劳动法上的雇佣关系而产生的债权债务关系均不属于合同保全的范畴。
至于基于婚姻关系、收养关系、监护关系而产生的债权债务关系，尽管也属于民法上的平等主体之间的债权债务关系，但由于《合同法》第2条规定这一类具有身份关系的协议不适用《合同法》的规定，因此，此类关系中的债权人同样不能援引《合同法》中有关合同保全的规定来实现债权。
再者，合同保全是债权人依据《合同法》所享有的一项实体法上的权利，而非程序法上的权利，有别于程序法上的财产保全。
二者的区别除了体现在分别由不同的法律加以规定外，还体现在两者的实施方式不同（财产保全的方法通常包括查封、扣押、冻结等措施;而合同保全只能通过债权人行使代位权和撤消权的方式行使）和提起保全的主体不同（财产保全一般由一方当事人提出申请，亦可由法院依职权主动采取;而合同保全则必须由债权人主动提出）。
篇二：
第五章合同的保全与担保
第五章合同的保全与担保
一、合同保全的概念和特征：
是指法律为防止因债务人的财产不能现实增加或不当减少而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使代位权或撤销权，以保护其债权。
特点：
1、是合同相对性规则的例外。
2、主要发生在合同有效成立期间。
3、其基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。
4、合同的保全，须以诉讼的方式行使
合同保全与履行抗辩权的区别合同保全
债权人的行为
从债权人角度设置的权利
是债的效力的扩张，扩张至第三人履行抗辩权债务人的行为从债务人角度设立的权利是债务人对债权人的抗辩，不涉及第三人
二、债权人的代位权
（一）代位权的概念和特征
是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。
（二）代位权的特征
1、代位权是一种法定的权利
2、代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权。
3、代位权的行使必须在法院提起诉讼
（三）债权人代位权的构成要件
1、债务人享有对于第三人的权利。
2、债权人与债务人之间要有合法的债权债务存在。
3、债务人怠于行使其到期债权，已经对债权人造成损害。
4、债权人代位行使的范围应当以债权人的债权为限。
（四）行使代位权的费用负担
代位权诉讼
代位权的行使范围：
以债权人的债权为限，代位权的行使范围以债权人的债权为限。
超过债权范围行使代位权，依法无据，也不必要。
费用负担:
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
三、债权人的撤销权
（一）撤销权的概念：
是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。
（二）撤销权行使的条件
1、客观要件
（1）债务人实施了处分财产的行为
（2）债务人处分财产的行为已经发生法律效力
（3）债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权
2、主观要件
债务人放弃到期债权、无偿转让财产是以逃避债务为目的，可推定具有主观恶意。
—债权人无需举证
债务人以明显不合理低价转让财产的，须债务人与受让人均具有恶意。
即要求受让人明知低价转让财产是为了逃避债务。
——债权人需举证
（三）撤销权行使
撤销权行使的方式：
撤销权必须通过诉讼得以实现
撤销权行使的范围：
“以债权人的债权为限”。
费用负担：
债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
（四）撤销权的期限：
1、撤销权的期限为一年。
自撤销权人知道或应该知道之日起计算。
2、时效为五年。
自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
第二节合同的担保
一、担保的概念
合同担保，是依照法律规定或当事人约定而设立的，促使债务人履行其债务，保障债权人债权得以实现的法律措施。
（法律手段）
二、合同担保的分类
（一）人的担保、物的担保与金钱担保
根据用于担保的标的划分
人的担保，又称信用担保，是指以人的信用来担保债权的担保。
典型方式是保证。
物的担保，是指以特定的财产来担保债权的担保方式。
金钱担保，是指以金钱为标的物的担保。
即是定金担保。
（二）约定担保与法定担保
根据担保发生的依据划分
约定担保，是指完全由当事人双方自行约定的担保，是当事人自愿设定的担保——保证、抵押、质押、定金
法定担保，是指由法律直接规定的而不是由当事人约定的担保———留置权
（三）原担保与反担保
原担保是为主合同之债而设立的担保。
反担保就是为担保之债而设立的担保。
反担保是约定担保，其主要方式采用保证、抵押、质押。
留置不能作为反担保形式，定金实践中也少采用。
三、合同担保的特征
（一）从属性。
担保合同是主合同的从合同，除担保合同另有约定的外，主合同无效，担保合同无效。
（二）补充性。
合同担保一经成立，就在主债关系基础上补充了某种权利义务关系（保证、抵押、质押等）。
主债关系适当履行，那补充的义务不实际履行；
主债关系不履行，并担保人无抗辩时，补充义务才履行，使主债权得以实现。
（三）保障性乃保障债权人债权得以实现，债务人履行其债务，
担保的五种形式保证定金抵押质押留置
（一）保证
1、概念
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
2、保证人：
保证人应当具有代为履行债务的能力和资格。
3、保证人资格：
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
其他组织主要包括：
（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；
（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，保证合同为有效。
以下单位不能成为保证人：
①国家机关。
②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
③企业法人的分支机构、职能部门。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
4、保证合同
保证合同应当以书面形式订立。
保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
5、保证方式
（1）一般保证
一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有先诉抗辩权，即主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
（2）连带责任保证
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任
当事人承担一般保证责任的，应当约定，若不约定或约定不明确的，为连带责任保证。
（二）定金
１、概念
定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。
收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
2、定金的种类
在传统民法中，依设定定金的目的和作用不同，而将定金分为：
立约定金，为保证正式订立合同而交付的定金；成约定金，以定金交付为合同成立要件的定金；违约定金，以违约赔偿为目的的定金；解
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