明星代言虚假广告法律责任的思考.docx

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明星代言虚假广告法律责任的思考

中文摘要………………………………………………………………………………I

英文摘要……………………………………………………………………………

一、引言……………………………………………………………………………1

二、明星代言虚假广告的法律性质分析……………………………………1

（一）明星代言是法律问题还是道德问题………………………2

（二）代言人法律责任分析………………………………………2

三、我国明星代言虚假广告的责任现状…………………………………………4

（一）法律制度不健全……………………………………………5

（二）政府监管不到位……………………………………………5

（三）代言产品泛滥………………………………………………5

四、国外发达国家关于明星代言广告的规定………………………………………5

五、完善法律制度明确明星代言责任……………………………………………7

（一）明星代言的责任界定…………………………………………7

（二）扩展明星责任主体范围………………………………………7

（三）规范明星允许代言产品的范围………………………………7

（四）提高消费者的权利意识………………………………………8

六、结语……………………………………………………………………………8

参考文献…………………………………………………………………………10

致谢………………………………………………………………………………11

明星代言虚假广告的法律责任的思考

摘要：

“三鹿”事件成为民众普遍关心的热点问题，随之进入人们视野并引起广泛争论的还有明星代言虚假广告的法律责任问题。

如今，明星代言虚假广告屡见不鲜,给公众和消费者的合法权益造成巨大损害,明星就其代言的广告是否应承担法律责任及承担何种法律责任成为社会舆论的焦点。

《食品安全法》的出台,并没有使明星代言虚假广告问题得到根治。

代言明星与雇用人存在劳务合同关系,与消费者却不存在合同关系。

当消费者遭受虚假广告损害时,通过合同法不能得到周全保护。

许多国家和地区将代言明星列为广告法律关系的主体,明确规定代言明星对消费者负有注意义务。

本文在《食品安全法》实施的前提下,从明星代言虚假广告的法律性质和现状展开分析,对当前我国明星代言广告的法律规制和消费者提出建议,维护消费者的合法权益。

关键词：

明星代言虚假广告法律责任

ReflectionsonStarengaginginfalseadvertisingliability

Abstract：

"SanLu"eventsbecomethehotissuesconcerntothepeopleandthenintopeople'shorizonsandcauseextensivedebateandstarendorsementofthelegalresponsibilityoffalseadvertising.Nowadays,starendorsementforthepubliccommonoccurance,falseadvertisingandthelegitimaterightsandinterestsofconsumers,stargreatharmitsspeakofadvertisingshouldassumelegalresponsibilityandwhetherwhatlegalresponsibilitybecomesocialpublicopinionfocus."Foodsafety"comeonstage,andnotmakestarendorsementfalseadvertisingproblemsareradical.Starsandhirepeoplespeakexistinglaborcontractrelationshipwithconsumers,however,doesnotexistcontractrelationship.Whenconsumerssufferfalseadvertisingdamage,can'tgetcomprehensiveprotectionbylaw.Manycountriesandregionswillendorsestarasthesubjectoflegalrelations,advertisingexpresslyforattentiontoconsumersspeakstarobligations.

Basedonthefoodsafetylawimplementation,underthepreconditionofendorsementsfromstarfalseadvertisementnatureoflawandthepresentsituation,thepaperanalysesofcurrentstarsspeakadslegalregulationandconsumerrecommendations,safeguardthelegitimaterightsandinterestsofconsumers.

Keywords:

starendorsementfalseadvertisinglegalresponsibility

一、引言

在社会主义市场经济下，广告作为企业等市场主体对外宣传和树立形象的手段，已日益深入到人们生活的方方面面。

而虚假广告侵害了消费者和其他合法经营者的合法权益，也严重的扰乱了公平竞争的市场经济秩序。

明星作为公众人物，具有代言的天然优势。

正是因为他们有较高的公众认知度，信赖力和公信力，才会更容易为公众接受和盲从。

这就使得明星代言的虚假广告危害比一般广告危害更为严重。

社会心理学的一组研究表明，人们受高可信度信息来源的影响比受低可信度信息来源的影响大，但这种差别的程度在接触信息之后将随着时间的推移逐渐减小。

我国目前并无专门针对明星代言广告的法律法规，而是在明星代言虚假广告的框架中进行规制。

明星利用自己的社会公信力和名望为企业或产品做广告，诱导消费者购买商品和接受服务，为企业带来巨大利润的同时，自己也获得了非常丰厚的报酬。

但近几年来，明星代言虚假广告层出不穷，致使消费者的利益受到损害，给市场经济的发展带来许多负面影响。

如央视曝光的郭德纲代言的“藏秘排油茶”广告事件，刘嘉玲代言SK—Ⅱ事件等。

面对屡屡发生的明星代言虚假广告事件，现行法律对于参与其中的明星却无能为力。

目前，我国还没有明星因代言虚假广告而承担法律责任的案例，但是明星的广告责任已经引起社会各界的普遍关注。

二、明星代言虚假广告的法律性质分析

所谓明星代言虚假广告是指明星利用自己的身份违背诚实信用原则为不法厂商进行虚假广告宣传，不负责任地对并不了解或者从未用过的商品大加褒奖，从而误导消费者。

主要表现为：

明星没有亲身体验过所宣传的产品却在广告中称其使用效果好；在医疗服务和药品广告中虚假宣传、夸大疗效，诱导消费者就医购物；明星做的保健食品广告违法宣传疗效。

目前实施的《广告法》和《反不正当竞争法》中，仅对广告主、广告经营者、广告发布者做出了规范，而忽视了广告的参与者。

虽然明星在虚假广告中的作用无异于助纣为虐，但消费者却找不到追究明星虚假广告必须承担责任的法律依据。

（一）明星代言是法律问题还是道德问题

在市场经济的运作中，消费需求与市场的占有份额往往成为企业的追逐对象，明星和品牌合作自然也无可厚非，最好的结果是：

品牌借明星之力提升了自己的知名度，明星也借品牌的推广增加了媒体的曝光度，提升了自己的价值。

然而，由于代言广告过分夸大产品的功能与品质，在客观上误导了消费者，而且由于给部分消费者造成了人身以及财产方面的损害。

在谴责商人无良、政府失察之余，我们更须意识到这样一个问题：

明星代言是法律问题还是道德问题。

我们知道，明星代言产品或者品牌，是要收取不菲的代言费的，而这笔代言费并非像明星们认为的那样：

是商家自己出资给付的。

而事实上，这笔费用最后会计入产品或者服务价格之中，最终由广大消费者埋单。

因此，虽然代言明星没收消费者钱，也没做产品，更没卖产品，根据现有法律体系从技术上分析，明星与消费者之间并不存在法律关系；既然二者之间没有法律关系，就无需承担法律责任。

也就是说：

明星代言引起公众指摘，仅仅是一个道德问题而非法律问题。

然而，利益与风险相一致乃是法律基本原则，高额代言费对应几近于无的法律责任，显然违背了法律的宗旨，法律技术的适用结论与法律原则的内在精神发生了背离，不能就以此表明纯粹根据法律技术推理的合理性。

这首先关涉到法理学上法律调整对象的理论。

一般认为，法律对社会生活的规制不是无界限的，法律必须尊重道德、宗教等社会规范。

此固有理，但法律与道德存在交叉领域，一些重大的、关乎公益的道德问题往往也上升为法律问题。

据利益与风险相一致原则可知，这不但是起码的商业伦理，也是基本的法律精神。

不能仅仅放任处于彻底的商业逻辑支配之下，更应该将其行为纳入法律调整范围，并且在具体规范设计上寻求权利与义务的对等、利益与责任的平衡，在明星广告泛滥的当下，具有理论上的正当性和事实上的合理性。

（二）代言人法律责任分析

2008年，在明星代言三鹿奶粉是否要承担法律责任的广泛争议声中，《食品安全法（草案）》经过全国人大委员会的4次审议，终以158票赞成、3票反对、4票弃权表决通过了《中华人民共和国食品安全法》，于2009年6月1日起正式实施。

这部法律的一个亮点就是明确了广告代言人代言食品类虚假广告应承担的法律责任问题。

该法第五十五条明确规定：

“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

”

什么是“连带责任”呢？

是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上的当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能引起其内部债务关系的一种民事责任。

在《食品安全法》中指的就是：

当广告代言人所代言的广告为虚假广告，并且在广告中所推荐的食品出现问题对消费者造成损害时，消费者可以选择向这些食品的生产经营者或者进行广告代言的明星等主体要求全部的赔偿。

明星如果代言虚假广告，他可能因此赔的倾家荡产，是很重的一种责任承担方式。

立法者的初衷是希望通过对责任主体追究较重的民事责任来加强对明星随意代言广告的打击力度。

但若不进行充分的论证，对各方的责任进行合理的分配，依据这样的法律法规对社会关系进行规范并不能显示其法治理性。

所以，我们有两种情况可以分析：

第一种情况：

如果代言人明知是虚假广告而仍为其代言或和广告商串通一气，或者在并未使用该产品也不知道该产品真实效果的情况下就按照广告商的要求“信口开河”，大肆的宣扬该产品子虚乌有的效果，就构成故意。

根据共同侵权的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，可以追究广告代言人的责任。

因此，如果能够判断代言人和广告商是互相串通的，可以让其承担法律责任。

但在这种情况下，要真正追究责任也是很困难的。

因为原告一定要证明代言人要么是和广告商串通，要么是明知广告虚假而仍坚持代言。

这些方面的证据很难获得。

第二种情况：

明星对于产品有问题或是广告虚假并不知情，这时是否该承担责任。

在现实生活中，明星代言的产品都是有符合产品质量合格的相关证明文件的，而且有很多产品还是国家免检产品，要求明星来判断代言的产品是否有问题确实有很大困难，在这种情况下，追究明星代言人的法律责任就存在很大的障碍，维护消费者的合法权益也十分的困难。

综上所述，如果消费者选择代言人承担全部责任的话，对于代言人来说，他获取的广告代言报酬，相对企业的巨额广告费和消费者权益所受到的损害，存在明显的不对等，可能根本无力承担。

由于广告的特殊性，它的受众是难以估算的，同时人的身体是无价的。

一旦因为产品造成损害，这样的赔偿责任对于个人而言不管是不是明星都是很难承受得了的。

在“三鹿事件”中让邓婕来承担连带责任，她再富裕，在几十万结石宝宝面前她又赔得起么？

很明显，面对巨额的赔款，代言人“连带责任”并不能够真正的执行，对此，应该尽快出台具备可操作性的司法解释，真正的达到保护消费者权益的目的。

三、我国明星代言虚假广告的责任现状

（一）法律制度不健全

就目前来说，明星代言虚假广告的行为已经成为一个普遍现象。

借明星的人气做虚假宣传，欺骗或误导消费者的事情时有发生。

法律界有句名言，法律不会去管那些小事情。

出现这种情况，主要是现行的,《广告法》的约束对象仅仅有广告主、广告经营者和广告发布者三个主体。

明星作为广告代言人在广告中做了虚假的宣传却得不到任何处罚。

近年来，明星代言的虚假广告频频曝光，受害者提起的诉讼几乎都以失败告终，原因在于没有相应的法律依据追究明星的责任，只能无奈的给以道德上的谴责。

北京的消费者协会不断地接到这方面的投诉，也曾公开致信明星、名人，劝其慎做广告，但仍不断有明星拿广大消费者的信任和身心健康乃至生命换取钱财。

通过对现状的分析我们可以看出，目前明星代言虚假广告存在的主要问题是混乱的明星代言虚假广告遭遇法律空白。

我国在2009年6月1日起实施的《中华人民共和国食品安全法》就对广告中的代言人进行了规范。

尽管这部法律仅仅从食品类广告方面对代言人的法律责任进行了规范，但已充分显示了我国法律领域对于此类问题的重视，使广大消费者获得了维权的法律依据。

这使我们相信，关于追究明星代言的法律责任一系列的具体实施条例和配套设施亟待出台。

（二）政府监管不到位

2005年一名江西的消费者选择使用了刘嘉玲代言的SK-Ⅱ化妆品，使用后，并没有出现如刘嘉玲所说的“连续使用28天皱纹减少47%，肌肤年轻12年”的功效，而是感到皮肤痒痛与灼痛，于是把经销商江西凯美百货管理有限公司以及总经销商广州浩霖贸易有限公司告上了法庭，同时要求将产品商宝洁公司以及该产品代言人刘嘉玲追加为被告。

最终宝洁公司被处以20万元的罚款，该案虽然因为牵扯明星刘嘉玲而引起网上热议。

但该案发生后，相关部门并没有做出任何举措。

由相声演员郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶广告因涉嫌虚假宣传，被中央电视台曝光，利用林忆莲、刘嘉玲、陶虹、赵薇等明星做虚假宣传的“天使丽人美容胶囊”被成都工商管理部门查处等等。

尽管明星代言产品出了问题，但上述的所有明星却无一例外受到有关部门的惩处。

所以，在产品质量这个真空地带，相关部门应该承担起责任，加大力度整治虚假广告代言。

如广告商，广告发布者没有尽职尽责的审查产品合格与否，产品没有经过化学检验、专家鉴定等方法来检查产品是否有害等等。

但是遗憾的是，我们的监管部门在这一系列的过程中并没有承担起自己的责任。

（三）代言产品泛滥

明星争相代言产品，最大的动力就是经济利益。

代言的受益远远超出其正职收入。

所以明星广告铺天卷地的到来——大到汽车、学校，小到卫生纸、尿不湿等。

连食品和药品，这些直接关乎我们健康权的甚至生命的产品，也让明星在那里作秀一番。

产品代言的泛滥，必然会导致因利益的驱动而完全忘记人民生命安全的首要性。

四、国外发达国家关于明星代言广告的规定

国外发达国家关于广告的管理不但广告立法比较早，而且有关广告的法律也比较健全。

除了国家颁布的广告法律之外，一般还有地方广告法规或政府有关部门制定的广告管理规定。

美国是当今世界广告业最发达的国家。

在美国，政府管理广告的主要机构是联邦贸易委员会、联邦通讯委员会和美国食品药物管理局，对虚假广告、不实广告和不公平广告进行严格管理。

《联邦贸易委员会法》将虚假广告界定为“虚假广告是指在主要方面是欺骗性的广告，不是标签。

决定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对相关事实的表述程度。

”明星代言广告在性质上属于“证人广告”，美国对于证人广告有着明确的规定。

凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。

此外，《联邦贸易委员会法》还明确了虚假广告的管理机关是联邦贸易委员会。

对于虚假广告，该委员会可以发出禁止令，向区法院起诉对其处以1万美元以下的民事处罚。

在审理虚假广告案件时，委员会有权传唤当事人、证人出庭作证，复制被调查和起诉的公司的任何文件性证据。

委员会还可以请求法院发布永久禁止令。

英国对于证人广告也有严格的规定。

英国独立广播局的《广告标准和实践准则》中，对广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可因此造成误解。

广告主和广告公司一经要求就必须向广播局出示证词或表述的凭据。

若没有凭据，或凭据不真实，则按欺骗广告处理。

英国的《交易表示法》中也指出，在产品（或服务）广告中使用假证言就是犯法，若消费者因购买和使用这种产品受到损害，可向为该产品做过广告而没有表述凭据的广告主索赔。

另外，英国还规定在医药和治疗法广告中不可使用证人和证言，在酒类广告中不可出现年轻人所追随的名人形象。

加拿大《广告标准准则》中规定：

广告不得直接或间接地对商品或服务的价格、用途或性能作不准确的或欺骗性的陈述、例证或描述。

除非在广告中对担保或保证的条件、范围及担保人的姓名做出充分的说明，或对从何处可以获取这些资料给予明示，否则不得提供担保或者保证。

广告不得歪曲专家或学术权威意见的真实含义，不得暗示它所宣传的内容是基于某一科学依据，而实际上这种依据并不存在。

各国明星因为虚假代言而受到处罚的例子也不少见。

好莱坞明星雪儿因为虚假广告代言被罚50万美元;法国一位电视节目主持人吉尔贝因为虚假广告而入狱，罪名是夸大产品功效。

可见，各国均有关于虚假证人广告的规定，并给予严格的处罚。

这是我国需要学习和借鉴的。

五、对完善法律制度明确明星代言责任的建议

（一）明星代言的责任界定

《广告法》第三十七条、第三十八条明确规定了广告主、广告经营者、广告发布者以及社会团体或者其他组织虚假广告的连带法律责任。

根据《广告法》第二条的有关规定明星代言人不属于广告法调整范围的广告主、广告经营者、广告发布者，也不属于社会团体或其他组织。

可见我国现行《广告法》所有的条文中均未涉及明星虚假广告的法律责任。

但是，自三鹿奶粉事件发生后，值得庆幸的是，曾备受各界关注的《食品安全法》正式颁布，其中关于明星做广告的规定发生了重大的变化。

该法的第五十五条规定：

社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

正式颁布的法律法规把明星责任明确为广告责任。

这是法制的进步。

但是该法又寓含明星在广告中向消费者推荐不合格食品安全标准的食品，只要广告不被认定为虚假广告，那么，明星就不需承担法律责任。

这无疑是大大的减轻了明星的广告责任。

（二）扩展明星责任主体范围

在多如牛毛的代言广告，从关系到人体健康的食品、药品领域到日常用品等每个领域都充斥着所谓的专家、学者以及影视明星，所以，如果仅仅将明星局限于影视明星这一狭小领域，显然不能达到良好的规制效果。

所以应该对明星做扩张性解释为：

为公众所熟知的，能够对人们的心理起到一定的指引、暗示作用的社会公众人物。

（三）规范明星允许代言产品的范围

一般来说，药品和食品，这些东西直接影响到我们的健康权甚至生命权，对于这种与生命和健康有密切相关的产品的广告代言人，法律应该规定承担“绝对责任、严格责任、无过错责任”才符合“损益相抵”的原则。

从这个角度上讲，食品、药品如果明星本人没有使用，原则上应当不允许其代言；对于其他产品，在加强监管的条件下，由广告主有限度的使用明星代言。

否则，明星承担的不仅仅是民事责任，严重的将要承担刑事责任。

（四）提高消费者的权利意识

明星代言虚假广告现象，除了法律欠缺、市场经济不成熟之外，还与我国广告文化的普及程度不高，消费者的消费理念不科学，不成熟有关。

消费者应该对广告有一个科学理性的认识。

不要盲目的相信明星所谓的亲身体验。

如果合法权益受到侵害，要有自我保护意识，勇于维权，应及时向工商部门、广告协会或消费者协会检举、投诉。

最后，需要说明的是，仅仅依靠私法上侵权损害赔偿来制约不法代言行为还是不够的，还要依靠公法上其他法律的配合。

特别应该在广告法中增加条款，要求代言人必须为自己的代言行为购买第三者责任险，以避免产品代言人因不能支付高额赔偿费而使责任落空，也不能使受害人得到赔偿。

同时还要加强对不法代言行政处罚的规定。

明星作为特殊的代言主体，不应该只考虑自己的利益，还应该考虑到社会利益，增强自身的社会责任，使自己的利益与社会的公共利益协调起来。

六、结语

以上对明星代言广告的法律分析都是基于现实的实用主义角度展开的。

然而，世界上任何事物都不是静止不动的，万事万物都处于不断地发展变化之中。

目前我国的政治经济体制正处于变革时期，要认识和改造明星代言广告的问题，同样也不能用静止的眼光。

新的《食品安全法》较原有的《食品安全法》有一些制度创新，规定了名人代言问题食品承担连带责任，相对于过去立法上的空白，有一定的进步。

但规范力度不是很大，尤其对于广告代言人的法律责任规定。

在国家立法保护的前提下，还需要每个消费者依靠自我判断从事消费行为，约束自我的消费责任。

我们也应该在明星代言的正面作用与负面效应之间，找到恰当的平衡点，只有这样，我们才能有效的遏制虚假广告行为，还广告世界一个公平合理的秩序。

相信在不久的将来，明星代言虚假广告应承担的法律责任条款，会明明白白的写进我国的法律。

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致谢

毕业论文已经写作完成，大学生活也即将结束，回想这美好的四年时光，我在学习生活中会遇到这样或那样的问题，也有考虑不周的地方，多亏有导师的指点，同学们的支持，才使我渡过那些艰难。

在我的毕业论文完成之际，我要向所有在